I. Giriş
Ceza yargılamasının amacı; maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti sağlamak, şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz gidermek, aksi halde şüpheyi sanık lehine değerlendirmek, bozulan kamu düzeninin korunmasını sağlamak, şüphelinin bir suç işlediği hususunda, hakkında kamu davası açılmasını gerektiren şüphe sebeplerinin bulunup bulunmadığını tespit etmek ve soruşturma evresi ile başlayan ceza yargılamasının, kanunda belirtilen hükümlerden birisinin verilmesini sağlamak ve bu hükmü kesinleştirmektir. Bu nedenle, ceza muhakemesinde maddi hakikate ve adalete ulaşabilmek için hukuk kurallarının öngördüğü çerçevede temel hak ve hürriyetlerde özlerinin zedelenmemesi suretiyle bazı kısıtlamalara gidilebilir. Ceza yargılamasında, suçlunun cezalandırılması kadar, masum kişiler ile temel hak ve özgürlüklerin korunması da önemlidir. Bu nedenle; ceza yargılamasının her ne pahasına olursa olsun adalet sağlansın düşüncesi ile gerçekleşmemesi gerektiği, maddi hakikate ulaşırken, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerle bunun ortaya koyulmasının zorunlu olduğu bir gerçektir.
İspat Hukukunda, işlendiği iddia olunan suça ilişkin delillerin toplanması ve faillerin belirlenip adalet önüne çıkarılmasında kullanılan yöntemlerden “koruma tedbirleri” ceza muhakemesinde maddi hakikate ulaşmak için kullanılırken, şüphelinin ve sanığın haklarının da korunup gözetilmesi gerekir. Demokratik bir hukuk devletinde, suça konu fiile ve faillerine ulaşabilmek amacıyla koruma tedbirlerinin tüm sınırlamalardan uzak ve tüm yöntemlerin meşru sayılması suretiyle kullanılması mümkün olmamalıdır.
Önleyici veya adli amaçlı olarak sıklıkla kullanılan tedbirlerden birisinin de telefon dinleme ve iletişimin denetlenmesi olduğu, bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına bu yolla müdahale edildiği, bu tedbirin bireyin özel hayatına açıkça müdahale niteliği taşıdığı, bu sebeple bu tedbirlere başvurulmasında titiz ve özenli davranılması gerektiği tartışmasızdır.
İletişimin tespiti; kimin kiminle, hangi gün ve saatte, ne kadar süre ve hangi baz istasyonlarından görüştüğüne dair içeriği belli olmayan iletişim kayıtları, elbette bireyin haberleşme hürriyeti kapsamına girer ve CMK m.135’de “iletişimin tespiti” adı ile düzenlenmiştir. İçeriği bilinmeyen, ancak bireyin haberleşmesi ile ilgili ayrıntılı bilgiler içeren kayıtlar tereddütsüz şekilde, aynı mektup ve sair postada olduğu gibi haberleşme hürriyeti kapsamında korunmalıdır.
II. İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması Ceza Muhakemesi Kanunu m.135/1’e göre; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır”.
CMK m.135 uyarınca; iletişimin denetlenmesine dair koruma tedbirine, üç şartın birlikte gerçekleşmesi halinde başvurulabilir. Bunlar; kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmaması ve telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınmasına konu fiilin CMK m.135/8’de sayılan suçlardan birisinin kapsamına girmesi şeklinde sınırları çizilmiştir. Bu koşullardan herhangi birisinin olmaması halinde elde edilen delil; “hukuka aykırı delil” niteliği taşıyacağından, CMK m.206/2-a ve m.217/2’ye göre ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılabileceği gözönünde bulundurularak, sanık aleyhine kullanılamaz, fakat sanık lehine kullanılabilir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesine göre; “Her şahıs, özel ve aile hayatına, konutuna ve muhaberatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir”. Haberleşme/muhaberat hürriyeti, İHAS m.8’e göre değerlendirilmesi gerektiği tartışmasızdır. Bununla birlikte iletişimin denetlenmesi; Anayasa ile güvence altına alınmış bir hak olan “özel hayata saygı” ve bu hakkın tartışmasız bir parçası olan “haberleşme/muhaberat hürriyeti” olduğu, bunun Anayasa m.22’de düzenlendiği, Anayasa m.22’ye göre, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve bu haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu belirtilmiştir. Yine Anayasa m.22/2’de; haberleşme hürriyetinin kamu otoritesi tarafından usulüne uygun olarak sınırlandırılabileceği, bu sınırlandırmalardan birisinin CMK m.135 uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması olduğu, bu sınırlamanın Anayasa m.22/2’ye göre ancak milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık veya genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden birisi veya birkaçına bağlı olarak, hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaksızın, ancak usulüne uygun verilmiş hakim kararı ile 24 saat içerisinde görevli hakimin onayının alınması şartıyla, gecikmesinde sakınca olan hallerde ise yetkili merciin yazılı emri ile sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde kayıtlar derhal imha edilmelidir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; ortada hiçbir somut delil ve haklı gerekçe olmaksızın, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi mümkün olmayıp, polis ve/veya jandarma, soyut ihtimallerden hareketle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yoluna başvuramaz. Bireylerin özel hayatı kapsamındaki haberleşme hürriyeti, müdahale sınırlarının önceden belirlenmesi, bu müdahalenin hukukilik denetiminin yapılması ve hukuka aykırı davrananların da sorumluluklarının kabul edilmesi suretiyle güvence altına alınabilir.
İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbiri, ancak CMK m.135/8’da sayılan katalog suçlarda uygulanabilir. Suçtan doğan tehlike veya zarar ne kadar büyük olursa olsun, CMK m.135/8’de sayılan suçlar dışında kalanlarla ilgili dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yoluna gidilemez. Aksi halde, CMK m.135/8’e aykırı elde edilen delil hukuka aykırı olur ve yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz.
İletişimin denetlenmesi hususunda öngörülen yasal şartlar somut olayda oluşmadan ve bu yönde bir tespit yapılmadan bu delilleri etme yönteminin uygulanmaması, yasal şartların oluştuğu belirlenmeden tatbik edildiği durumda da hukuka aykırı sayılması gerekir.
CMK m.135/8’in (a) alt bendinin 9 numaralı bendinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunun dinleme kapsamında olduğu, bu düzenlemenin telefonların dinlenmesi hususunda adli makamlara geniş imkanlar tanıdığı ve bu yolla kişilerin özel hayatına müdahale teşkil edecek şekilde ve amaçlananın ötesinde muhaberat hürriyetinin sınırlandırılabildiği görülmektedir. Suç işlemek amacıyla kurulduğu iddia edilen TCK m.220’de tanımlanan çıkar amaçlı/silahlı olmayan suç örgütünün üyelerinin kolaylıkla telefonlarının dinlenebilmesi sayesinde adli makamlar, “suç örgütü” için öngörülen unsurların varlığından bahisle telefon dinleme yetkisini kullanacak ve bu yetkisi ile özel hayatın gizliliğini keyfi olacak şekilde ihlal edecektir.
TCK m.220’de yer alan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmakla birlikte, neticede bu fiilin icra edilmediği anlaşılmışsa ne yapılması gerekir? Kanaatimizce; dinleme kapsamına giren suçların CMK m.135/8’de yer alan katalog suçlardan olup olmadığı incelenmesi gerektiği, katalog kapsamına giren suçlar yönünden gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesinin hukuka uygun sayılması gerektiği, katalog suç kapsamında olmayanların ise delil niteliğinde olmayan, ancak ceza soruşturmasının başlamasına dayanak olabilecek bir ihbar kapsamında değerlendirilebileceği ileri sürülebilir. Bunun dayanağı ise, CMK m.135/8’de sayılan katalog kapsamına giren suçlardan delil elde edilmişse, bu kayıtların delil olarak kullanılabileceği “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138/2’de telekomünikasyon yolu ile iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK m.135’de sayılan katalog suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delilin tesadüfen elde edilen deliller kapsamında olacağı değerlendirilebilir.
Nitekim Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 17.11.2015 tarihli, 2015/14622 E. ve 2015/4745 K. sayılı kararına göre; “CMK m.138’e göre, usulüne uygun dinleme sırasında soruşturma veya kovuşturması yapılan suç dışında, ancak aynı kanunun 135. maddesinin 8. fıkrasında sınırlı olarak sayılan suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandıran delil elde edilmesi halinde, delillerin muhafaza altına alınarak durumun derhal Cumhuriyet savcılığına bildirilmesi öngörülmüştür. Burada başka bir suç işlendiğine ilişkin ilk tespit tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılmıştır. Bu halde Cumhuriyet savcısı bu yeni suçla ilgili yeni bir soruşturma başlatabilecektir. Koşulların varlığı halinde CMK m.135’e göre bu suçla ilgili de şüpheli hakkında ayrıca iletişimin denetlenmesi kararı alabilecektir”. Kararda; tesadüfen elde edilen delillerin CMK m.135/8 kapsamında usulüne uygun olarak gerçekleştirilen tedbir sırasında tesadüfen elde edilen delillerin, CMK m.138/2 uyarınca tesadüfen elde edilen deliller kapsamında olacağı ve bu şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından yeni bir soruşturma başlatılabileceği belirtilmiştir.
Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 13.11.2019 tarihli, 2019/6177 E., 2019/10643 K. sayılı kararında; sanıklar hakkında alınan iletişimin denetlenmesi kararının CMK m.135/8 kapsamındaki katalog suçlardan olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dikkate alınabilmesi için, sözkonusu suçun da CMK m.135’de belirtilen katalog suçlardan birisine uygun olması gerektiği, sanıklara isnat edilen edimin ifasına fesat karıştırma suçu, olay tarihi itibariyle CMK m.135/8’de belirtilen katalog suçlardan olmadığı, bu nedenle CMK m.138/2 gereğince iletişimin denetlenmesi tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen delillerin hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği, bu nedenle sanıklar hakkındaki iletişimin denetlenmesi tutanaklarının hükme esas alınmasının bozma nedeni olduğuna karar verilmiştir.
Aşağıda, CMK m.135/8’de öngörülen sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bahsine de kısaca değinilecektir.
Ayrıca; şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekilebilecek kişilerle arasında geçen iletişimin dinlenemeyeceğine ve kayda alınamayacağına dair yasak, tanıklıktan çekinebilme sebebi olan tarafların suçun şüphelisi ve sanığı olması hallerini kapsamaz, konuşan iki taraf da suça iştirak etmişse ve CMK m.135’de öngörülen diğer şartlar gerçekleşmişse, iletişimleri dinlenip kayda alınabilir, aksi halde yapılan iletişimin denetlenmesi ve sonuçları hukuka aykırıdır.
III. İletişimi Tespiti, Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Tedbirlerinde Süre
Belirtmeliyiz ki; HTS olarak bilinen, içeriği öğrenilemeyen, sadece kimin kiminle, nerede, ne zaman ve ne kadar süre görüştüğüne dair arşiv bilgisini içeren iletişimin tespitinde katalog suç ve uygulanma süre sınırı öngörülmemiştir.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kavramlarını özetle açıklayacak olursak;
İletişimin tespiti CMK m.135/6 uyarınca; “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.” hükmüne yer verilmiş olup, şüpheli veya sanığın kiminle, ne zaman, nereden ve ne kadar süre görüştüğünün tespitine yönelik bir tedbir düzenlenmiştir. İletişimin tespitinde, şüpheli veya sanığın konuşma ve mesaj içeriğine ulaşılamadığı gibi, şüpheli veya sanığın geçmiş iletişimlerinin yanında, Kanun ve ilgili kararda belirlenen sürede gelecek iletişimleri de kapsayacaktır. İletişimin tespitinde, CMK m.135/8’de yer alan katalog suç hükmü dikkate alınmaz, bu nedenle katalogda sayılmayan suçlar bakımından da iletişimin tespiti yapılabileceği tartışmasızdır.
Nitekim CMK m.135/6’nın ikinci cümlesine göre iletişimin tespitinde; şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi amacıyla, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde iletişimin tespiti Cumhuriyet savcısının kararına istinaden gerçekleştirilebilecek, kararda yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu ve tedbirin süresi, kararı veren mercii tarafından belirtilmelidir.
Bir arşiv araştırması olan iletişimin tespitinde amaç; şüphelinin veya sanığın görüştüğü kişilerin tespiti olup, telefon görüşme trafiğinden hareketle işlendiği iddia olunan suçun ve sorumlularının ortaya çıkarılmasıdır.
İletişimin dinlenmesinde, şüpheli veya sanığın konuşmalarının canlı dinlenmesi amaçlanmakta olup, konuşmalar kaydedilmezken; iletişimin kayda alınmasında, şüpheli veya sanığın konuşmalarının bir sisteme yüklenip, ardından çözümleri yapılarak tutanak altına alınmasını içerir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ise; yer tespiti veya şüphelilerin ve sanıkların hareketlerinin takibi amacıyla yapılan canlı baz sinyal bilgilerinin elde edilmesi ve anlamlandırılmasıdır. CMK m.135/5’de, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespiti tedbiri de öngörülmüştür. Bu tespit işlemi ile iletişimin tespiti farklı olup, mobil telefonun yerinin tespiti işlemi en çok 2 ay için yapılabilir ve ancak bir ay daha uzatılabilir.
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması CMK m.135/4’e göre; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yolu ile iletişim dinlenebileceği ve kayda alınabileceği, bu tedbirin iki ay süre ile verilebileceği ve bu süre bittikten sonra, koruma tedbirinin süresi bir ay daha uzatılabileceği belirtilmiştir. Bu tedbir kararında mutlaka; yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilmelidir.
Yine CMK m.135/4’ün ikinci cümlesine göre; suç örgütü faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarda gerekli görülmesi halinde bu sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere iletişimin tespiti kararı verilebilir. Bu fıkrada geçen çıkar amaçlı/silahlı olmayan suç örgütü kurma veya yönetme suçundan dolayı dinleme ve kayda almanın yapılamaması, suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili dinleme ve kayda almanın yapılamaması ve bu yönteme ilişkin sürenin uzatılamayacağı anlamına da gelmez.
Ayrıca; CMK m.135’de öngörülen uzatma sürelerinin kullanılabilmesi için, denetleme tedbirinin devamı bakımından gerekli görülen somut hukuki ve fiili şartların gerçekleştiğinin tespiti zorunlu olup, ilk tedbir kararından sonra kararın uzatılması için yapılan her talep otomatik olarak kabul edilmemelidir. Ancak uygulamada, birbirine benzeyen soyut yasal gerekçelerle iletişim denetlenmesine devam edildiği görülmektedir.
Hakim tarafından CMK m.135 uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararında belirtilen sürenin hangi andan itibaren başlayacağı sorusu akla gelebilir. Bu durumda hakim kararından itibaren mi, yoksa sözkonusu kararın kolluk tarafından uygulanmaya başladığı andan itibaren mi?
Süre, hakim kararının verildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Çünkü Kanunda belirtilen şartların varlığı, hakim tarafından o zaman dilimi için ve o andaki duruma göre incelenip tespit edilmiştir. İletişimin denetlenmesi tedbirin uygulamaya başlanacağı sürenin sonraki bir tarihe bırakılmaması veya tedbiri uygulayacak makam tarafından sürenin başlangıcında keyfi davranılmaması gerekir. Süre, hakimin kararı verdiği tarihten itibaren başlar ve yine kararda gösterilen tarih ve saatte sona erer. Kararda, iletişimin denetlenmesinin uygulanacağı zaman ve son bulacağı tarih ve saatlerinin yazılı olması kaçınılmazdır[1]. Kararda; ilgili koruma tedbirinin uygulanacağı tarih aralığı kesin şekilde belirtildiğinden, şüphelinin bu tedbirin tatbik edileceği süre içerisinde askere gitmesi veya gözaltına alınması gibi hallerde, iletişimin denetlenmesi için öngörülen sürenin kullanılmayan kısmı bakiye bırakılıp daha sonra kullanılamayacaktır. Burada ancak, kolluk ve savcılık makamı hakime veya mahkemeye başvurmak suretiyle iletişimin denetlenmesi kararından vazgeçilmesini talep edebilirler ki, bizce bunun anlamı olmaz ve karar sonlandırıldığından bahisle bakiye kalan sürenin daha sonra kullanılabileceği anlamı da çıkmaz. Bir başka görüşe göre; karardan dönüldüğünde kullanılmayan süre tüketilmemiş olacağından, bakiye süre daha sonra kullanılabilmelidir. Bizce bu konuda yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Belirtmeliyiz ki; ana süre kullanıldıktan sonra uzatma sürelerinin mutlaka ana sürenin peşinden gelmesi gerekli olmayıp, aynı soruşturma ve şüpheli veya sanık bakımından daha sonra iletişimin denetlenmesinin devamı mümkün olabilir. Elbette bunun keyfi şekilde ve kanun koyucunun amacına aykırı kullanılmaması gerekir.
Bu konuda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu yetki ve süre uzatımı iki şekilde yorumlanabilir. Hakimin bu koruma tedbirinin süresini uzatabilme yetkisi şüpheli/sanık lehine yorumlanırsa, uzatma kararının ilk tedbir süresinin sona ermesinden itibaren derhal kullanılması gerekecektir. Diğer bir düşünceye göre; Kanunda bu konuda bir sınırlama getirilmediğinden, CMK m.135 koşullarının devam etmesi şartıyla, hakim tarafından uzatma kararı daha sonraki bir zamanda da verilebilir. Her ne kadar adından da anlaşılacağı üzere “uzatma” kavramı, başlamış olan bir tedbirinin kesintiye uğramaması ve daha ilk tedbir süresi bitmeden uzatmaya ilişkin ek kararın verilmesidir. Buradaki uzatma; ilk tedbir süresi bitmeden önce, ek tedbir için müracaatı ve bu müracaattan alınacak olumlu kararla araya süre girmeksizin ek tedbir süresinin, bitecek ilk tedbir süresinden hemen sonra başlaması anlamını taşımaktadır. Tedbir süresi dolmadan önce, şüpheli/sanığın kullandığı tespit edilen bir başka iletişim aracının dinlenmesi gerektiği gündeme gelirse, elbette ilk tedbir kararı süresi ile sınırlı olmak üzere, bu iletişim aracı ile ilgili ek tedbir kararı çıkarmak mümkündür. Ek kararla verilen tedbir, asıl tedbir kararında gösterilen süreyi geçecek şekilde uygulanamaz[2].
CMK m.135/9 uyarınca; CMK m.135’de belirlenen usul ve esaslar dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna dayanılarak, hakkında tedbir bulunmayan kişiler hakkında verilen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının hukuka aykırı olacağına karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.07.2020 tarihli ve 2016/1-487 E., 2020/353 K. sayılı kararında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna dayanılarak, başka sanıklar hakkında verilen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinden elde edilen delillerin, hakkında tedbir kararı bulunmayan sanığın bu suçtan kurulan mahkumiyetine dayanak yapılmasını hukuka aykırı kabul etmemiştir. Ancak bu delillerin, suç tarihi itibariyle katalogda yer almayan nitelikli yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde kullanılmasını hukuka aykırı olarak değerlendirmiştir. Bu durum, açıkça CMK m.135/9’un gözönünde bulundurulduğunu, hakkında tedbir bulunmayan sanıkların telekomünikasyon yoluyla iletişimlerinin dinlenemeyeceğini ve kayda alınamayacağını ortaya koymaktadır. Görüleceği üzere, dolaylı dinleme ve kayda alma yasaktır.
İletişimin tespiti, Anayasa m.22 ve İHAS m.8’de güvence altına alınan muhaberat hürriyetine bir müdahale midir?
İletişimin tespiti, arşiv bilgilerini içerse de bireylerin telekomünikasyon yoluyla kiminle, ne zaman, nerede ve hangi süre ile görüştüklerinin tespitini içeren ve HTS kaydı olarak bilinen bir yöntem olduğundan, elbette muhaberat hürriyetine ve dolayısıyla özel hayat hakkına müdahale niteliği taşır.
“Hukuk devleti” ilkesine göre, iletişimin tespiti yoluyla bireyin muhaberat hürriyetine müdahalenin de Anayasa m.13, 22/2 ve İHAS m.8/2’ye uygun şekilde yapılması gerekir. İlginin rızası dahi alınmadan ve CMK m.135 ila 138’e aykırı olarak, ortada henüz başlamış bir soruşturma olmadığından bahisle, CMK m.160 ve 161’in de kullanılamayacağı bir durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda tanımlanmamış ve yasal dayanağı bulunmayan “başlangıç soruşturması”, “ön soruşturma”, “ön araştırma” gibi kavram ve müesseselerden hareketle, suça göre iletişimin tespiti kayıtlarının alınması ve bireyin muhaberat hürriyetine kısıtlama getirilmesi, Anayasaya, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ve Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırıdır[3].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.11.2011 tarihli, 2011/6-140 E. ve 2011/222 K. sayılı kararına göre; “Günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan kayıtlara ilişkin bilgilerin dökümü iletişimin tespiti işlemidir. Tüm suçlar yönünden bu tedbire başvurma olanağı bulunduğundan, işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu yönünden iletişimin tespiti kararı verilmesi olanaklı ise de, hakkında tedbir kararı verilen kişiler yönünden tedbir kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. İletişimin tespiti ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur”.
IV. Netice Olarak
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile canlı sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin farklı kavramlar olduğu; iletişimin tespiti kararının CMK m.135/6 kapsamında gerçekleştirilebildiğini, bu kararın hakim tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karara istinaden yapılabildiğini, CMK m.135/8’de sayılan katalog suçlar kapsamında olmasına gerek bulunmadığı, iletişimin tespiti kararının alınabilmesi için bilgilerin temininde geriye doğru ve CMK m.135/4’de belirtilen herhangi bir süre sınırlamasının iletişimin tespiti bakımından öngörülmediğini ifade etmek isteriz.
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ile sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde; CMK m.135/4’ün CMK m.135/1 uyarınca bir suç dolayısıyla gerçekleştirilen soruşturma ve kovuşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının olmadığı durumlarda hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile iletişimin denetlenmesi kararı verilebilir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ile sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı en çok iki ay için alınabileceği, bir ay daha uzatılabileceği, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda ise bu sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verilebilir.
Belirtmeliyiz ki; iletişimin denetlenmesinde, tedbir süresi dolmadan farklı bir numara üzerinden yeni bir karar verilip verilemeyeceği hususunda, açık bir düzenleme bulunmadığı, farklı şekillerde yorumlanabileceği, ancak kanaatimizce tedbir süresi dolmadan önce şüpheli/sanığın kullandığı tespit edilen bir başka iletişim aracının dinlenmesi gerektiği gündeme gelirse, elbette ilk tedbir kararı süresi ile sınırlı olmak üzere, bu iletişim aracı ile ilgili ek tedbir kararı çıkarmanın mümkün olduğu söylenebilir.
Son olarak; CMK m.135 uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbiri alınırken keyfilik, denetimsizlik, kuralsızlık, hukuk güvenliği hakkı ile ilgili sorunlarının yaşanmaması gerektiği, sorunların çözümünün hukuk devletinin işletilmesinden geçtiğini, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında kararının en fazla iki ay için geçerli olabileceğini, bunun bir ay daha uzatılabileceğini, örgütlü suçlarda iki aylık ve eklenen bir aylık süreye ek olarak her defasında bir ayı geçmemek üzere en fazla üç ay daha uzatabileceğini, katalog suçlar kapsamında olmasının gerektiğini, iletişimin tespiti tedbir kararı için süre sınırlamasına gidilmediği, katalog suç kapsamında ele alınmadığı, bu kararların keyfi olmaması gerektiğini, İHAS m.8 ve Anayasa m.22 uyarınca haberleşme/muhaberat hürriyetinin özüne dokunulmaması gerektiğini, koruma tedbiri alınırken İspat Hukuku kurallarının gözönünde bulundurulması gerektiğini, şüpheli veya sanık aleyhine hiçbir somut delil olmaksızın, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmayacağını ifade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Berk Bayraklı
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------
[1] Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, 5. Baskı, s.135, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011.
[2] Ersan Şen, a.g.e., s.140.
[3] Prof. Dr. Ersan Şen, Telefon Dinleme ve HTS Kaydı Soruları, Hukukihaber.net, 13.01.2023, https://www.hukukihaber.net/telefon-dinleme-ve-hts-kaydi-sorulari
