Cinsel Suç Failine Kastrasyon

Cinsel suç faillerine kastrasyon uygulamasının, Türk Hukuku’nda düzenlenip düzenlenmeyeceğine dair tartışmaların yeniden gündeme geldiği görülmektedir. Aşağıda kastrasyonun, halk arasında bilinen adıyla “hadım etmenin” uygulandığı ülkelerde nasıl düzenlendiği, yöntemin Türk Hukuku’nda cinsel suç failleri için zorunlu kılınması halinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan “işkence ve kötü muamele yasağının” ihlaline yol açıp açmayacağı incelenecektir.

Kastrasyon; kişinin cinsel salgı bezlerine müdahale edilmesi suretiyle cinsel arzu ve cinsel faaliyette bulunma yeteneğini, sürekli veya geçici olarak ortadan kaldırılmasını amaçlayan tıbbi müdahaledir.

Kastrasyon; cerrahi ve kimyasal olmak üzere iki çeşit uygulama metoduna tabidir. Her iki metotta da testosteron üretimine müdahale edilerek; kişinin cinsel faaliyetini kısıtlamak amaçlanmakta olup, geri dönüşümü ve uygulama şekilleri bakımından farklılıklar göstermektedir.

Cerrahi kastrasyon; testosteron hormonu üreten en önemli kaynak olan testislerin, genel anestezi gerektirmeyen basit bir ameliyat ile vücuttan alınması işlemidir. Vücutta testosteron hormonunun seviyesinin ciddi oranda azalması nedeniyle; kişinin cinsel dürtüleri, fiziksel ve duygusal etkinliğinin de azalmasıyla tümüyle ortadan kalkacak veya azalacaktır. Bu yöntemin; cinsel suç işleyen faile uygulanması suretiyle, bu kişinin yeniden cinsel suç işlememesi, böylece toplumun cinsel suç risklerine karşı korunması sağlanmaktadır. Yöntemin savunucuları; cerrahi kastrasyon ameliyatının basit, sonuçlarının ise diğer cezalardan farklı olarak kalıcı olması nedeniyle kimyasal kastrasyona göre avantajlı olduğunu ileri sürmektedir[1].

Kimyasal kastrasyon; cerrahi müdahale ile testislerin alınmasını gerektirmeyen, testosteron üretiminin ilaç tedavisi uygulanarak düşürülmesini sağlayan tıbbi müdahaledir. Medikal kastrasyon olarak da anılan kimyasal kastrasyon, uygulama yöntemi farklı olmasına rağmen cerrahi kastrasyon ile aynı etkiyi meydana getirmektedir. Kimyasal kastrasyon; cinsel arzuları bastırmak amacıyla uygulanan hormonal ilaç tedavisi olup, uygulandığı ülkelere göre farklı uygulama koşullarına tabi, cinsel suç faillerini tedavi etme veya cezalandırma aracı olarak kullanılan bir yöntemdir.

Kimyasal kastrasyon; etkileri tamamen geri dönüştürülebilir niteliğe sahip olması nedeniyle, cerrahi kastrasyona göre daha çok tercih edilen bir yöntem olduğu görülmektedir. Kimyasal kastrasyon işlemi, testosteron seviyesini düşürücü ilaçların kas içine haftalık enjekte edilmesi ile veya ağızdan alınan günlük tabletlerle uygulanmaktadır. İlaç tedavisine son verilmesinden itibaren bir hafta ile on gün arasında, kimyasal kastrasyon işlemi ile müdahele edilerek engellenen ereksiyon ve ejakülasyon yeteneği yeniden kazanılmaktadır[2].

Günümüzde cinsel suç faillerine kastrasyon uygulamasının; Amerika Birleşik Devletleri’nde dokuz eyalette, Avrupa’da ise Almanya, Belçika, Fransa, İtalya, Çek Cumhuriyeti (Çekya), Norveç, Finlandiya, İsveç, Danimarka ve İspanya’da farklı koşullarda düzenlendiği görülmektedir.

Amerika Birleşik Devletleri'nde; hükümlü cinsel suçluların hadım edildiği eyaletlerden, Kaliforniya, Florida, Iowa ve Louisiana eyaletlerinde hem kimyasal kastrasyona hem de gönüllü cerrahi kastrasyona; Oregon ve Wisconsin eyaletlerinde sadece kimyasal kastrasyona; Texas eyaletinde ise tedavi seçeneği olarak sadece gönüllü cerrahi kastrasyona izin verilmiştir.

Danimarka’da, kimyasal kastrasyonun uygulanabilmesi için, kişinin cinsel içerikli bir suç işlemiş olması gerekmemektedir. Ancak uygulamanın gerçekleştirilebilmesi için adayın; hem uygulama hakkında bilgilendirilmesi hem de bu tedavi yöntemine rıza göstermesi gerekmektedir. Bilgilendirme, bir doktor tarafından yapılmalı ve uygulamanın niteliği ile doğrudan sonuçlarını da içeren riskleri kapsamalıdır[3].

İsveç’de; kimyasal kastrasyon uygulaması kişinin rızasına bağlı olup, sadece 23 yaşının üzerindeki kişilere tedavi amaçlı uygulanabilmektedir. Kimyasal kastrasyonun uygulanabilmesi için, cinsel dürtülerine karşı koyamama riski taşıyan kişinin, toplum güvenliği açısından tehdit oluşturduğunun tespiti gerekmektedir.

Çek Cumhuriyeti’nde; kastrasyonun kişi üzerinde uygulanabilmesi için, ilgili kişinin 18 yaşını doldurmuş olması ve onu cinsel suç işlemeye yönelten eğilimin, anormal cinsel davranışlarından kaynaklandığının tıbbi olarak teşhis edilmiş olması gereklidir.

Polonya’da; Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyaletlerinde olduğu gibi, kimyasal kastrasyonun kişinin talebine bağlı olmaksızın zorunlu olarak uygulanabileceği tek Avrupa Birliği ülkesidir. 2010 yılında kabul edilen yasa ile mahkemelere, 15 yaşından küçük çocuğa karşı işlenen cinsel suçlarda, suça konu fiili işleyen kişiye kimyasal kastrasyon uygulanmasına karar verme yetkisi tanınmıştır.

Fransa’da mahkeme; cinsel suç failinin rıza göstermesi halinde, failin kimyasal kastrasyon uygulamasına tabi tutulması şartıyla, koşullu salıverilmesine karar verebilir. Tıbbi gizlilik prensibi nedeniyle Fransa’da kaç hükümlünün kimyasal kastrasyon tedavisi gördüğü açıklanmamaktadır.

Almanya’da, cerrahi kastrasyonun etkilerine ilişkin istatistiklerin tatmin edici olduğu görülmektedir. Çünkü bu istatistikler; cerrahi kastrasyon uygulamasına maruz bırakılmış cinsel suçlulardan sadece yüzde üçünün, sonrasında farklı bir cinsel suç işlediğini göstermiştir. Almanya’da kimyasal kastrasyon sadece 25 yaş üstü cinsel suç faillerine, kastrasyona rıza göstermeleri halinde uygulanabilmekte olup, tedavi amaçla uygulanmaktadır.

Almanya'da yapılan bir araştırmada, kastrasyona tabi tutulmayan cinsel suçluların %46'sının yeniden bir cinsel suç işlediği saptanmıştır. Buna mukabil, kastrasyona uğramış cinsel suçluların yeniden cinsel suç işleme oranı ise sadece %3'de kalmıştır. Bu konuda yapılmış ikinci bir araştırma, kastrasyona tabi tutulmuş 35 erkekten 11’inin hala cinsel birleşmeyi sağlayabildiğini göstermiştir. Bu araştırma sonucu, kastrasyona uğramış cinsel suçluların hala cinsel birleşmeyi sağlayabilmeleri konusunda yüksek bir oran vermesi, kastrasyonun cinsel suçluların tedavisinde etkili bir yöntem olmadığını ima etmektedir. Ancak ikinci araştırmayı, birinci araştırma sonucuna karşı argüman olarak göstermek ve kastrasyon uygulamasının etkisiz olduğunu dile getirmek mantıksal olarak hatalıdır. Uzmanların kabul ettiği, kastrasyona uğramış birçok erkek hala cinsel ilişkiye girebiliyorken, kastrasyon uygulamasının nihai amacının sözkonusu cinsel suçluların, bu tür cinsel suçları işlemelerine neden olan cinsel dürtülerinin azalmasını sağlamaktır. Bu uygulama ile cinsel ilişkinin engellenmesi değil, cinsel dürtüleri kontrol edilebilmesi için testosteron düşürülmesinin planlanması tartışılmaktadır[4].

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.3’e göre; “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz”. Kastrasyon uygulaması; İHAS m.3 kapsamında değerlendirildiğinde; cerrahi kastrasyon, kişinin testosteron hormonları kalıcı olarak alındığı ve telafisi mümkün olmayan bir uygulama olması nedeniyle, kişinin rızası alınmadan uygulandığında, maddenin ihlaline neden olacağı söylenebilir. Avrupa İşkence ve İnsanlık veya Onur Kırıcı Ceza ve Muamelelerin Önlenmesi Komitesi, cerrahi kastrasyonun cinsel suç failleri bakımından tıbbi bir gereklilik olarak dahi ileri sürülemeyeceğini belirtmiştir.

Kimyasal kastrasyonu İHAS m.3 kapsamında değerlendirilmesinde, bu yöntemin cinsel suç faillerine tedavi amaçla uygulanıp uygulanmadığının tespiti önem arz etmektedir. İHAM, 24.09.1992 tarihli Herczegfalvy v. Avusturya davasında “Tıbbın yerleşik ilkeleri açısından; tedavi için gerekli olan bir tedbir, ilke olarak, insanlık dışı ve onur kırıcı olarak değerlendirilemez” ifadesine yer vererek, tıbbi gereklilikle yapılan uygulamaların İHAS m.3 kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Aynı bakış açışıyla; 05.04.2005 tarihli Nevmerzhitsky v. Ukrayna davasında, kişinin yaşaması için gerekli olduğu takdirde mahkuma zorla yemek yedirilmesi, İHAM tarafından onur kırıcı veya aşağılayıcı bir muamele olarak kabul edilmemiştir. Bu kararlardan hareketle, kimyasal kastrasyon, tıbbi bir gereklilik olarak, cinsel suç failini tedavi etmek amacıyla zorla uygulandığı hallerde, İHAS m.3 ihlalinin sözkonusu olmayacağını ileri sürmek yerinde değildir. Çünkü bu kararlara konu somut olaylarda; tıbbi müdahale hastanın sağlığı açısından zaruri olup, hayati önem taşımaktadır. Kimyasal kastrasyon ise, kişinin cinsel dürtülerini kontrol etmesini sağlama amaçlı olup, uygulanmaması halinde kişinin fiziksel bütünlüğünün tehlikeye girmesi sözkonusu değildir. Nitekim İHAM; 29.04.2002 tarihli Pretty v. İngiltere kararında kişinin arzusu hilafına tıbbi müdahale yapılmasını dayatan bir kararın, kişinin özel hayatına ve özellikle de fiziksel bütünlüğüne müdahaleye sebebiyet vereceğini ifade etmiştir.

Psikiyatrlar; organizmadaki testosteron seviyesini düşürmek suretiyle cinsel hazzın azalmasının sağlandığı kimyasal kastrasyon tedavisinin tüm cinsel suç failleri için etkili olmadığına dikkat çekerek, kişinin cinsel dürtüsünün obsesif bir hal aldığı ve fantezilerinin zihnine hükmettiği durumlarda uygulanabilecek bir tedavi olduğunu belirtmektedir. Bu noktada; her cinsel suç failinin hasta olduğunu fikrinden yola çıkarak, failin obsesyonuna yenik düştüğünü, kendisini kontrol etmesini engelleyen bir dürtü ile suça konu fiili işlediğini ileri sürmek yanlış olacağından, tedavinin sadece hasta olarak nitelendirilebilecek kişilerde uygun olduğu ileri sürülmektedir.

Bununla birlikte; kimyasal kastrasyonun etkili olabilmesi için suçun failinin rızasının gerekliliğine dikkat çeken psikiyatrlar, bu tedavinin hastanın rızası olmadan zorunlu olarak uygulanması halinde, sonuç vermeme riski olduğunu belirtmektedir. Çünkü kimyasal kastrasyon; kesin sonuç veren tıbbi bir tedavi olmaktan ziyade, sonucun kişinin psikolojisine bağlı olarak değişebileceği bir tedavi yöntemidir. Bu bakış açısından hareketle; kimyasal kastrasyon, kişinin bedensel ve zihinsel durumunun bu tedaviye uygun olup olmadığının bir psikiyatr tarafından tespiti üzerine, kişinin rızasına bağlı olarak tatbik edilmesinin doğru olacağını belirtmek isteriz. Nitekim yukarıda yer verilen örneklere bakıldığında; Avrupa’da kimyasal kastrasyon uygulaması, Polonya dışında bu uygulamayı öngören tüm ülkelerde cinsel suç failinin rızasına bağlanmış ve bu faillerin suça konu fiilleri, önüne geçilemez bir cinsel dürtü ile işlediği, yani failin bir anlamda hasta olduğu durumlarda öngörülmüştür. Bu noktada; çoğu Avrupa ülkesinde kastrasyon uygulamasının, cezadan ziyade tedavi niteliği taşıdığı söylenebilir.

Kimyasal kastrasyon; cinsel suçlara konu fiilleri işleme potansiyeli taşıyan, toplum için tehlike arz eden kişilerin tedavi edilmesi, iyileştirilmesi ve topluma geri kazandırılması amacıyla Ceza Hukuku kapsamında düzenlendiği takdirde, bu yöntem, suça konu fiilin failine “hasta” sıfatı altında, tıbbi bir gerekliliğin sonucu olarak uygulanacağından, cinsel suç faili hastanın rızası, tedavinin uygulanması için önkoşul olarak düzenlenmelidir.

Hasta Hakları Yönetmeliği m.24/1’e göre; “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz”.

Herkes; maruz kaldığı hastalığının iyileştirilmesi için, kendisine yapılacak tedavi amaçlı tıbbi müdahaleye rıza gösterme hakkına sahiptir. Uygulanacak tıbbi müdahalenin; hastanın rızasına bakılmaksızın zorunlu olarak uygulanması için, kişinin vücut bütünlüğünün tehlikede olması gereklidir. Aksi halde; kişinin fiziksel bütünlüğü tehlikede olmadığı sürece kimse zorla tedavi edilmemelidir. Cinsel suç failinin hasta olduğu ve bu yönden toplum için tehlike arz ettiği hallerde; kişinin sadece hapis cezasına mahkum edilmesinin yeterli olmayacağı tartışmasız olsa da, hukukun evrensel ilke ve esaslarından hiçbir koşulda taviz verilmemelidir. Kanun koyucu toplumun güvenliğini dikkate alırken, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini gözardı etmemeli, hukuk devletinin gerekliliklerini her koşul altında yerine getirmelidir.

İHAM 06.11.2014 tarihli Dvoracek v. Çek Cumhuriyeti davasında oybirliği ile; çocuklara karşı cinsel suç davasından mahkum edilmiş bir kişinin psikiyatrik bir hastanede “koruyucu cinsel tedavi” gördüğü süre boyunca, kendisine uygulanan kimyasal kastrasyonun, İHAS m.3’ü ihlal etmediğine karar vermiştir. Somut olayda “Wilson hastalığı” olarak tanımlanan genetik bir hastalığa yakalanan Başvurucuya bir pedofili türü olan “hebephilia” hastalığı teşhisi koyulmuştur. Hakkında çocuklara karşı cinsel suçlardan dolayı dava açılmış olan Başvurucu; bir yıl boyunca tıbbi bir enstitüde tedavi görmüş, tedavisi kapsamında kendisine kimyasal kastrasyon uygulaması gerçekleştirilmiştir. Tedavinin ilk aşamalarında kimyasal kastrasyon uygulamasını kabul eden Başvurucu; sonrasında bu tedaviyi istemediğini dile getirse de, doktorların kimyasal kastrasyon uygulaması dışında başka bir tedavinin hastayı iyileştirmeyeceğini, Başvurucunun kimyasal kastrasyon tedavisine devam edilmesine rıza göstermediği takdirde, kendisini sürekli olarak hastanede tutmaları gerektiğini belirtmesi üzerine, Başvurucunun kimyasal kastrasyona rıza gösterdiği anlaşılmaktadır.

Başvurucu; tedavi kapsamında kendisine anti-androjen enjekte edilerek testosteron hormonunun azaltılması (kimyasal kastrasyon) sonucunda ciddi ruhsal problemler yaşadığını, kendisini aşağılanmış, hadım edilmiş hissettiğini, kız arkadaşı ile cinsel ilişkiye giremediğini, hastanede acı çektiğini ve bu tedaviye hastaneden çıkamama korkusu ile rıza gösterdiğini ileri sürerek, İHAS m.3’ün ihlal edildiğini iddia etmiştir.

İHAM’a göre; somut olayda kimyasal kastrasyon, hastayı koruma amaçlı bir tedavi niteliğinde olup, İHAS m.3 anlamında “ceza” olarak nitelendirilemez. Mahkemeye göre somut olayda cevaplandırılması gereken temel soru, başvurucunun anti-androjen ilaç tedavisine rıza gösterip göstermediğidir. Bu noktada Mahkeme; Başvurucunun hastanede kaldığı süre boyunca kimyasal kastrasyona zorlanmadığına, kendisine bu yönde bir baskı yapılmadığına kanaat getirerek, İHAS m.3’ün ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Başvurucu, tedaviden önce kimyasal kastrasyonun yan tesirleri hakkında bilgilendirilmiş ve tedaviye hiçbir baskıya maruz kalmadan rıza göstermiştir. Başvurucunun tedavi kapsamında maruz kaldığı kısıtlamalar; her ne kadar kendisi için rahatsız edici olsa da, tedavisi için gerekli olduğundan İHAS m.3’ün ihlali sözkonusu değildir. Mahkeme ayrıca; Başvurucunun, kimyasal kastrasyon tedavisi ile sürekli olarak hastanede kalma arasında bir tercih yapmak durumunda kalmasını kendisi için çok zor bir tercih olduğunu kabul etse de, hastalığının ciddiyetinin ve somut olayın koşullarının, başvurucunun kimyasal kastrasyon tedavisini kabul etmemesi halinde, sürekli olarak hastanede tutulmasını zorunlu kıldığını, bu nedenle anti-androjen tedavisinin tıbbi bir gereklik olduğunu belirtmektedir.

Bununla birlikte; kimyasal kastrasyon uygulamasında, yazılı bir belge ile rıza gösterme şartının aranmadığı görülmektedir. Mahkemeye göre, rızanın yazılı olması hukuki güvenlik açısından bir açıklık sağlayacak ve rızanın varlığına dair tüm endişeleri ortadan kaldıracaktır, fakat yazılı bir belgenin olmaması da hastanın tedaviye rıza göstermediği anlamına gelmeyeceği gibi, İHAS m.3’ün ihlaline de neden olmayacaktır.

Kimyasal kastrasyon uygulaması; cinsel suç failine bu uygulamaya rıza gösterdiği takdirde, tedavi amaçla uygulanırsa İHAS m.3’ün ihlali gündeme gelmeyecektir. Kimyasal kastrasyon, cinsel suç failine cezai olarak, kişinin rızası olmadan uygulandığı takdirde ise İHAS m.3’ün ihlalinden söz etmek mümkündür. Bununla birlikte, kimyasal kastrasyon uygulaması cinsel suç faillerinin tedavi edilmesi amacıyla, tıbbi bir gereklilik olarak zorunlu kılındığında İHAS m.3’ün ihlal edilip edilemeyeceği, yukarıda yer verilen Dvoracek v. Çek Cumhuriyeti davasından net olarak anlaşılamamaktadır. İHAM kararları incelendiğinde, kimyasal kastrasyonun zorunlu olarak uygulandığı tek Avrupa Ülkesi olan Polonya hakkında verdiği bir karar bulunmamakla beraber, kimyasal kastrasyonun tıbbi bir gereklilik olarak, tedavi kapsamında kişiye zorla uygulanması halinde, bu tıbbi müdahale kişinin fiziksel bütünlüğünü koruma amacı taşımadığından, İHAS m.3’ün ihlal edileceği ileri sürülebilir. İsteğe bağlı kastrasyon ise; Türk Ceza Kanunu m.26/2’de ilgilinin/mağdurun rızası kapsamında ele alınabilir ki, cinsel dürtülerinin azaltılması, hayatına ve vücut bütünlüğüne zarar vermek şartıyla üzerinde kastrasyon işlemi yapılacak kişiye aittir.

Sonuç olarak; cinsel suç failinin biyolojik ve psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle suça konu fiili gerçekleştirdiği klinik bir bulgu ile tespit edildi ise, bu biyolojik ve psikolojik rahatsızlıklar kişide karşı koyulamaz dürtüye, kişinin cinsel eğiliminde sapmalara neden oluyorsa, bu kişilerin hapis cezasına mahkum edilmeleri onları topluma geri kazandırmaya yeterli olmayacak ve suç işlemelerini önleme amacına hizmet etmeyecektir. Bu noktada, patolojik nedenlerle suça konu fiili işleyen cinsel suç failinin cezalandırılmasının yanında, tedavi edilerek topluma geri kazandırılması önem arz etmektedir.

Hasta olduğu tespit edilen cinsel suç failinin, sadece tıbben gerekli olduğu hallerde ve sınırlı şekilde, kişinin rızasına bağlı olarak tatbik edilmesi uygun olacaktır. Cinsel suçlarda cinsel dürtünün kontrol edilemediği ve hastalık derecesinde failinin hareketlerini yönlendirdiği durumda, bu husus ceza ehliyetini kaldıran veya azaltan bir akıl hastalığı sayılamayacağından, TCK m.32’nin tatbiki mümkün olamayacak ve hastalığın tedavisi amacıyla kimyasal kastrasyonun tatbiki gündeme gelebilecektir. Kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğü tedavi ile tehlikeye düştüğü durumda, bu tedavinin zorunlu, yani rıza dışında uygulanmasının doğru olmayacağı, kimyasal kastrasyona tabi tutulacak kişinin rızasının alınmasının gerektiği, bu rızadan başka uzmanından da kimyasal kastrasyonun hastayı iyileştirmek için gerekli olduğuna dair bir rapor alınmasının yerinde olacağı söylenebilir.

Belirtmeliyiz ki; cinsel suçlarda koşullu salıverilmenin tatbiki, hükümlünün kimyasal kastrasyonu kabul etmesine bağlı tutulabilir. Bu durumda “hasta” hükümlünün özgür iradesinin olmayacağı, rızanın özgür iradesi dışında elde edildiği ileri sürülse de, cezanın infazını tümü ile ceza infaz kurumunda tamamlamadan dışarı çıkıp toplum içinde yaşamak isteyen hükümlüye, koşullu salıverilmesi için, kimyasal kastrasyon tedavisini kabul etmesinin zaruri kılınması, bizce hükümlünün irade özgürlüğünü ortadan kaldırmaz.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.