Dayanağını Anayasanın 135. maddesinden alan barolar gerçekten birer demokratik baskı grubu mudur? Bir kuruma kanunla baskı grubu olması görevi verilebilir mi? Anayasanın 135. maddesinde 4121 sayılı Kanunla yapılan değişikler, Baroların da dönüşümünde etken oldu mu? Yasaya dayalı ödev, baskıyı demokratikleştirmeye yeter mi?
Fransız Sosyolog Émile Durkheim’ın da ifade ettiği üzere farklılaşmış bir toplumdaki her bir unsur, organik dayanışma sistemlerini karakterize eden farklılaşmış ve uzmanlaşmış görev ve rollere eşit önemde bağlı oldukları hâlde, ortak kolektif rutinlere daha az bağlıdırlar. Bu tür bir sistemde, müşterek noktaları daha az olmasına rağmen bireyler, karşılıklı olarak birbirlerine çok daha güçlü bir şekilde bağımlıdırlar. İş bölümünün geliştiği ve organik dayanışmanın ortaya çıktığı bu sistemde, bireylerin birbirlerine daha fazla bağımlı hâle gelmelerinin ve aralarındaki dayanışma ağlarının giderek gelişmesinin nedeni, onların hayatın farklılaşmış yönlerine ve uzmanlaşmış faaliyetler içine dahil olmalarından ileri gelir.
Mustafa Kemal Atatürk de benzer bir yaklaşımla şu ifadelerde bulunmuştur: Bütün insanlar, bir sosyal bedenin üyeleridir ve bu sebeple birbirine bağlıdırlar. Bu karşılıklı bağ, herkesi diğerinin yükümlülüğüne de karıştırır.
İşte bu nedenledir ki demokratik kitle örgütleri meşruiyetini yasalardan önce kendi gerçekliklerinden, kendisini var eden insan unsurlarının dayanışmasından, o insan unsurlarının önceliklerinden, ödevlerinden ve demokrasinin denetim ayağının da olması gerekmesinden alır. Yani demokrasinin varlığı tek başına hiçbir yasa hükmü olmasa bile muktedir üzerinde kitlenin denetimini meşru kılar. Bu nedenledir ki halk kitlelerinin hak temelli mücadeleleri, tarihin hiçbir döneminde ve hiçbir ülkede, bir yasanın yahut daha ileri bir adımla bir Anayasanın sınırlandırılmış tarifleri arasında meşruiyetini aramamıştır. Kendi meşru mücadelesini de Anayasa ve yasalardan önce, doğal hukukun ilke kıldığı "hak" kavramına dayandırmıştır.
Peki, aynı şeyi Türkiye'deki barolar için de söyleyebilir miyiz? Barolar, demokrasinin yarattığı meşru zeminin baskı gruplarından mıdır? Yoksa yasal düzenlemelerle zoraki bir baskı grubu mu yaratılmıştır?
Bu sorunun yanıtını Türkiye'nin Anayasal süreci bağlamında vermek gerekecektir:
1961 Anayasanın 122. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının Anayasal güvenceye kavuşturulması söz konusu idiyse de burada bu kuruluşların faaliyet alanlarına dair ciddi bir özerk tavır takınılmıştı. Söz konusu maddede, "Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kanunla meydana getirilir ve organları kendileri tarafından ve kendi üyeleri arasından seçilir. İdare, seçilmiş organları, bir yargı mercii kararına dayanmaksızın, geçici veya sürekli olarak görevinden uzaklaştıramaz. Meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz." denilerek bu kuruluşların, kendisini meydana getiren insan ve uzman unsurların beklentileri doğrultusunda şekillenmesine müsaade edilmiş, ilgili mesleklerin tarihsel yükümlülüklerine ket vurulmamış, sınırlama alanı getirilmemiş, tek sınırlayıcı hâl olarak demokratik esaslardan ayrılmama prensibi benimsenmiştir. Böylece bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan barolar da demokratik meşruiyet alanına Anayasal güvence de bulmuştur. Üstelik avukatlık mesleği, tarihsel sorumluluğuna uygun olarak, hak temelli hukuk mücadelesinin paydaşı olma misyonunu da devam ettirebilmiştir.
Ne var ki 12 Eylül Darbesinin icadı olan 82 Anayasası, demokratik kitle örgütlerinin hemen tamamına darbe yaptığı gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını ve bu arada baroları da es geçmemiştir. 82 Anayasasının 4121 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 135. maddesinde, "Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz. Meslek kuruluşları, kuruluş amaçları dışında faaliyet gösteremezler; siyasetle uğraşamazlar, siyasi partiler, sendikalar ve derneklerle ortak hareket edemezler. Siyasi partiler, sendikalar ve sendika üst kuruluşları; meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşları organlarının seçimlerinde aday gösteremezler ve belirli adayların leh veya aleyhlerinde faaliyette bulunamazlar ve propaganda yapamazlar. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kanunda gösterildiği şekilde Devletin idari ve mali denetimine tabidir. Amaçları dışında faaliyet gösteren ve siyasetle uğraşan meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun belirttiği merciin istemi üzerine, mahkeme kararı ile son verilir ve yerlerine yenileri seçtirilir. Türk Devletinin varlık ve bağımsızlığının, ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğünün, toplumun huzurunun korunması ve Devletin Anayasada belirtilen temel niteliklerini tehdit edici faaliyetlerin önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amiri bu organları geçici olarak görevden uzaklaştırabilir. Görevden uzaklaştırma kararı; üç gün içinde mahkemeye bildirilir. Mahkeme görevden uzaklaştırma kararının yerinde olup olmadığına en geç on gün içinde karar verir." düzenlemesine yer verilmekle, meslek örgütleri, tarihsel misyonları her ne olursa olsun, siyasetin de sahasına giren hak temelli mücadeleden alıkonulmuştur. Onlar artık sadece, birer meslek örgütüdür ve hak temelli bir mücadelenin Anayasal güvenceye sahip yapıları değildir.
1995 yılında 4121 sayılı Kanunla maddenin 3 ve devamı fıkralarında değişikliğe gidilmişse de kuruluşların tanımını getiren ve sorumluluk sahalarını daraltan 1. fıkra mevcudiyetini korumuştur. Bu bağlamda Anayasa, meslek kuruluşlarını bir baskı grubu olarak görmediğini, salt mesleki gelişim odaklı birer kariyer merkezi vasfını taşıdığını ortaya koymuştur. Üstelik bir baskı grubunun demokrasinin gereği olarak denetleme işlevini haiz olması gerekirken; baskı grubu olduğu iddiasında olduğumuz kuruluşların, idari ve mali yönden muktedirin denetiminde olduğunu ifade eden Anayasa hükmü karşısında, bu niteliğin ortadan kalktığını görüyoruz.
Avukatlık Kanununun 76. maddesinde düzenlenen baroların hukukun üstünlüğü ve insan haklarını korumak ödevi de dayanağını kabul etsek de etmesek de Anayasanın 135. maddesinden almaktadır. Bu anlamda, 76. maddede ifade edilen ödevin geniş yorumlanarak baroların baskı grubu olduğunu iddia etmek, Anayasanın çizdiği sınırlar karşısında olanaklı değildir. Bu bakımdan barolar demokratik baskı grubu değil, yasal baskı gruplarıdır dersek hata etmiş olmayız. Yani meşruiyetini demokratik kazanımlar ile tarihsel sürecinden alan, Anayasa ile bu hâli korunan değil, Anayasaya rağmen getirilmiş yasal bir hükümle hak temelli mücadelesine meşruiyet alanı arayan bir yapıya bürünmüştür.
4121 sayılı Kanunla Anayasanın 135. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Meslek kuruluşları, kuruluş amaçları dışında faaliyet gösteremezler; siyasetle uğraşamazlar, siyasi partiler, sendikalar ve derneklerle ortak hareket edemezler." düzenlemesinde değişikliğe gidilmiş, meslek kuruluşlarının siyasetle uğraşmaları yasağı kaldırılmış, siyasi partiler, sendikalar ve derneklerle ortak hareket edemeyecekleri şeklindeki kısıtlama kaldırılmıştır. Ancak bu düzenlemeye karşın, kuruluş amacı dışında faaliyette bulunamama hali korunmakla, esasen mülga hükümlere rağmen barolara hak temelli mücadele açısından Anayasal meşruiyet zemini yaratılmamıştır. Ancak Anayasada yapılan bu değişiklik sonrasındaki baro yönetimlerinin siyasetsiz barolardan kurtuluşla birlikte siyasetle haşır neşir barolara evrilen süreçleri de başlamıştır. Bu husus ise ayrı bir yazının tartışma konusu olmaya değerdir.
Ancak, binlerce yıl önce, barolardan önce avukat hakları merkezi var olmuştur. Bugün baroların eşgüdümünde çalışan bu merkezler, baroların varlık sebebi olmuştur. Haliyle baroların tarihsel gelişim süreci içinde dahi demokratik baskı grubu olma misyonu olmamış ancak demokrasinin yaşam hakkı kazanmasıyla birlikte hukukun üstünlüğünün önem kazanmasıyla birlikte, hak arama mesleği olan avukatlık, hukuku savunma işleviyle birlikte, baskı gruplarından biri olmaya çalışmıştır. Ancak hiçbir dönemde bu iddiasına kitle örgütü olarak karşılık bulamamıştır. Nihayet Anayasal kısıtlamalara rağmen getirilen yasal düzenlemeleri kendisine kalkan yapmakla, demokratik bir baskı unsuru olduğu iddiasına yaslanmışsa da yasal bir baskı grubundan öte bir yapıya evrilememiştir. Çünkü baroların idarecileri dahi demokratik baskı unsuru olabilme gayesini demokrasinin gerekleriyle değil, yasaların kısıtlı düzenlemeleriyle gerekçelendirmeye çalışmış ve bunda başarılı olamamıştır.
Baroların demokratik bir dönüşüme ve hak temelli mücadeleyi yasal meşruiyete oturtma gayesinden vazgeçmeye ihtiyacı vardır.
