AYM'nin 2020/29044 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/8/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları ile suçta ve cezada kanunilik ilkesi dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan şikâyetlerin ise kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Kırşehir İl Emniyet Müdürlüğü içindeki Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) mensup kişilerin ortaya çıkarılması amacıyla soruşturma başlatmıştır. Soruşturma kapsamında bazı tanıkların beyanları alınmıştır.

6. Soruşturma sonucunda Başsavcılık, başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıyla 15/11/2016 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra tanıklar H.A., C.K. ve S.K.nın başvurucu aleyhine verdiği, başvurucunun sohbet isimli örgütsel toplantılara katıldığı ve himmet adı altında para topladığı yönündeki beyanlarına dayanılarak başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği iddia edilmiştir.

7. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde açılan kamu davasında 5/12/2016 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Kırşehir İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılmak suretiyle başvurucunun ByLock kaydının olup olmadığının tespit edilerek düzenlenecek evrakın gönderilmesine, soruşturma evresinde başvurucu aleyhinde beyanda bulunan H.A., C.K. ve S.K.nın tanık olarak dinlenmesine ve duruşmanın 6/3/2017 ile 10/3/2017 tarihleri arasında yapılmasına karar verilmiştir.

8. Duruşma tarihinden önceKırşehir İl Emniyet Müdürlüğü başvurucunun Bylock programını kullandığına yönelik tespiti içeren tutanağı Mahkemeye göndermiştir. Tutanakta başvurucunun 0 505...66 numaralı GSM hattı üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edildiği belirtilmiştir.

9. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla duruşmanın 8/3/2017 tarihli celsesinde savunma yapmıştır. Başvurucu; savunmasında tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, bu beyanları kabul etmediğini, ayrıca ByLock kullanıcısı olmadığını ileri sürmüştür.

10. Duruşmanın 10/3/2017 tarihli celsesinde başvurucunun örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığının tespit edilmesinin başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini gösteren kuvvetli bir delil olduğu belirtilerek tutuklanmasına karar verilmiştir.

11. Öte yandan tanıklar H.A., C.K. ve S.K. hakkında daha önce verilen zorla getirme kararları hakkında işlem yapan kolluk birimleri; tanıkların Kırşehir'deki ikamet adreslerinden taşınmaları nedeniyle duruşmada hazır edilemediklerini Mahkemeye bildirmiştir. Bunun üzerine Mahkeme ikamet adresleri yargı yetkisinin dışında olduğu tanıkların beyanlarının alınabilmesi için istinabe mahkemelerine talimat yazılmasına karar vermiştir. Bu kapsamda istinabe mahkemelerince beyanları alınan tanıklar H.A., C.K. ve S.K. soruşturma evresinde başvurucu aleyhine verdikleri beyanları tekrar etmiştir. Buna göre tanık H.A. beyanında özetle kendisinin de katıldığı sohbetlerin bazılarında başvurucunun da bulunduğunu ifade etmiştir. Diğer tanık C.K. 2012 yılı Kadir Gecesi'nde düzenlenen örgütsel toplantıya başvurucunun da katıldığını beyan etmiştir. Diğer tanık S.K. ise istanabe mahkemesince alınan beyanında özetle başvurucunun örgütün grup sorumlusu olduğunu belirtmiştir.

12. Başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu duruşmanın 10/3/2017 tarihli celsesinde S.T.A. tanık olarak dinlenmiştir. S.T.A. katıldığı bir sohbette başvurucuyu bir kez gördüğünü beyan etmiştir.

13. Mahkeme, duruşmanın 21/6/2017 tarihli celsesinde başvurucunun kullanımında olduğunu beyan ettiği GSM numarasına ilişkin olarak 2014 Ocak ayından 2016 Eylül ayına kadar arayan, aranan ve mesajlaşılan numaraları içeren baz istasyonlu HTS kayıtlarının BTK'dan istenmesi yönünde müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Bu müzekkere üzerine BTK'dan gönderilen HTS kayıtları duruşmanın başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 9/8/2017 tarihli celsesinde okunmuştur. Mahkeme HTS kayıtları üzerinden inceleme yapılarak rapor düzenlenmesi için Kırşehir İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar vererek duruşmayı ertelemiştir. Bununla birlikte başvurucunun kullanımındaki hat üzerinden ByLock kullanan kişinin başvurucu olup olmadığını tespit etmek üzere bahsi geçen cep telefonu hattına ilişkin HTS kayıtları ile BTK tarafından gönderilen kayıtların karşılaştırılması suretiyle hazırlanan teknik bilirkişi raporunun Mahkemece alındığına dair herhangi bir bilgi veya belgeye dava dosyasında rastlanmamıştır.

14. Duruşmanın takip eden celselerinde dosya arasına alınan tüm bilgi ve belgeler başvurucu ve müdafiine okunarak başvurucu ve müdafiinin bunlara karşı beyanları alınmıştır. Bu kapsamda başka dosya sanığı A.Ç.nin tanık sıfatıyla başvurucu aleyhine verdiği "Mustafa Nazlı da Valilikte Vali Bey’in korumasıydı. O da fetöcüdür. Onu da defalarca gördüm toplantılarda. Yüksek de himmet verirdi." şeklindeki beyanı da dosyaya alınmıştır.

15. Duruşmanın tamamlanması sonucu Mahkeme başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık hakkındaki [ByLock] kayıtlarında adına kayıtlı olan ve kendisi tarafından kullanıldığını beyan ettiği [0505..66] GSM numarası üzerinde, [...] IMEİ numarası ile 12/11/2014 tespit tarihli [ByLock] kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bylock kaydında belirtilen GSM numarası ve İmei numarasının BTK'dan gelen sanığa ait(aranan-arayan-baz-imei kayıtlı) HTS kayıtlarında belirtilen 0505 [...] 3466 GSM numarası ve [...] imei numarasının birebir aynı olduğunun anlaşıldığı ve Sanığın [ByLock] kaydında belirtilen GSM numarası ve IMEI bilgilerinin BTK'dan gelen HTS kayıtlarındaki numara ve imei ile birebir örtüşmesi, uyumlu olması, [0505... 3466] hatta ait olduğu tespit edilmiş ByLock Baz bilgilerinden de sanığın kullanmış olduğu hat ve IMEI numarasından ByLock programına defalarca giriş yapıldığı, IP çakışmasının bulunmadığı, BTK'dan gelen ve KOM şube'den gelen resmi kayıtlarla da değerlendirildiğinde sanığın Bylock isimli programı kullandığı anlaşılmış ve sanığın ByLock kullanmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmemiştir.

... sanığın, sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece Fetö/PDY örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen Bylock isimli programını GSM hattı üzerinden kullanması, HTS kayıtlarında mahkememizde hakkında Fetö terör örgütü üyeliğinden iddianame düzenlenen şahıslarla yoğun telefon irtibatının bulunması, tanık beyanlarına göre FETÖ toplantılarına katıldığı ve himmet adı altında örgüte para verdiği, para topladığı dikkate alındığında sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır. ..."

16. İstinaf talebi Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin 29/3/2019 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir.

17. Başvurucu, temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra ByLock kullanıcısı olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde somut delillerle ispat edilemediğini, tanıkların beyanlarının istinabe yoluyla alındığını, beyanlardaki çelişkilerin giderilmesi yönündeki iddia ve itirazlarının karşılanmadığını ileri sürmüş; temyiz talebinde bulunmuştur.

18. Yargıtay 16. Ceza Dairesince 18/6/2020 tarihinde karar onanmıştır. Yargıtay kararında dosyadaki mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili ulusal mevzuat için bkz. Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, §§ 17-22

20. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır..."

21. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, By[L]ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı[sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi... [bozmayı gerektirmiştir.]"

22. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

23. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2020/4706, K.2020/6676 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimlerden getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması [bozmayı gerektirmiştir.]"

24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

B. Uluslararası Hukuk

25. Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 24-27.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Anayasa Mahkemesinin 28/11/2024 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmemeleri nedeniyle tanıklara soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkında beyanda bulunan tanıklar H.A., C.K. ve S.K.nın istinabe yoluyla alınan beyanlarının duruşmada başvurucuya okunarak tanık beyanlarına karşı başvurucu ve müdafiinin diyeceklerinin sorulduğu, bu suretle başvurucunun beyanlardan haberdar olduğu belirtilmiş; genel olarak başvurunun kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

31. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

32. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığına bakılmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Duruşmada sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40). Bundan başka tanıkların onlara soru sorulmasına imkân sağlayacak şekilde aynı anda ses ve görüntü nakleden vasıtalarla dinlenmesi de savunma tarafına sağlanabilecek telafi edici güvencelerden biri olarak değerlendirilebilir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

33. Mahkeme, mahkȗmiyet kararında başvurucunun duruşmada sorgulamadığı tanıkların beyanlarına dayanmıştır. Nitekim Mahkeme, tanık H.A.nın kendisinin de katıldığı sohbet toplantılarının bazılarında başvurucunun da bulunduğunu yönündeki beyanını hükme esas almıştır. Mahkeme mahkȗmiyet hükmünü kurarken bir diğer tanık C.K.nın 2012 yılı Kadir Gecesi'nde düzenlenen sohbetlere başvurucunun da katıldığı yönündeki beyanına dayanmıştır. Yine duruşmada sorgulanmayan tanık S.K.nın başvurucu hakkında verdiği başvurucunun örgütün grup sorumlusu olduğuna dair beyanı da delil olarak değerlendirilmiştir. Başka soruşturmalarda başvurucu hakkında açıklamalarda bulunan bir diğer tanık A.Ç.nin tanık sıfatıyla başvurucu aleyhine verdiği "Mustafa Nazlı da Valilikte Vali Bey’in korumasıydı. O da fetöcüdür. Onu da defalarca gördüm toplantılarda. Yüksek de himmet verirdi." şeklindeki beyanı da dosyaya alınarak bunun duruşmada okunmasıyla yetinilmiştir. Beyanları hükme esas alınan tanıklardan sadece biri duruşmada dinlenmiş, diğer dört tanık ise dinlenmemiştir (bkz §§ 11, 12).

34. Mahkeme, konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıkların duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış; tanıkların salt konutlarının yargı çevresi dışında olmasını istinabe yoluyla dinlenmeleri için geçerli sebep saymıştır. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir.

35. Somut olayda başvurucu; örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock programını kullandığına yönelik kolluk birimlerince düzenlenen tutanağa (sorgu tutanağına) ve duruşmada dinlenmeyen tanıklar H.A., C.K., S.K. ile A.Ç.nin beyanlarına dayalı olarak mahkȗm edilmiştir. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdiği beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmüştür.

36. FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan haklarında soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülen kişilerin ByLock kullanıcısı oldukları yönündeki iddialara ilişkin olarak ileri sürdükleri itiraz ve şikâyetlerin de soruşturma mercileri ve yargı organlarınca değerlendirmeye alındığı, bu çerçevede kişilerin anılan uygulamayı kullanıp kullanmadığının tespiti amacıyla bazı teknik araştırma ve incelemelerin yapıldığı görülmüştür. Yargıtay ile bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bu araştırma ve incelemelerin nasıl yapılacağına, hangi tespitlerin varlığı hâlinde kişilerin ByLock programını kullandıklarının kabul edilmesi gerektiğine dair esaslar belirlenmiştir (anılan kararların bir kısmı için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, §§ 91-104).

37. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından önemli ağırlıkta bir delil olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (bkz. §§ 20-24). Başvuru konusu olayda başvurucu, ByLock kullanıcısı olmadığı yönünde savunma yapmasına rağmen Mahkemece ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında belirlenen standartlarda teknik bilirkişi raporu da temin etmemiştir. Buna göre Mahkemenin ByLock kullanımıyla ilgili yeterli araştırma ve inceleme yaptığını söylemek mümkün gözükmemektedir.

38. Yargıtay, ByLock deliliyle ilgili ayrıntılı şekilde araştırma yapılmaması hususunu değerlendirmiştir. Yargıtay kararında ''Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulanmamıştır.'' şeklinde gerekçe gösterilerek diğer delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte olduğu kanaatiyle onama kararı verilmiştir. Bu durumda başvurucunun ByLock programını kullandığının teknik verilerle ispat edilmesi noktasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesinin beklenmemesi ve CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun belirlenmesi için Yargıtayın istediği standartlarda teknik bilirkişi raporu alınmaması karşısında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.

39. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanı dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

41. Başvurucu, Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı olmadığı hâlde yerleşik yargı içtihadına aykırı olmak üzere eksik incelemeyle karar verildiğini ve kendisine isnat edilen eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zaman bunların suç olmadığını belirtip bu eylemlere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü şikâyeti ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği şikâyeti hakkında ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

VI. GİDERİM

42. Başvurucu, ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

43. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

44. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

45. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/202, K.2017/490) GÖNDERİLMESİNE,

E. Tazminat talebinin REDDİNE,

F. 446,90 TL harç ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan 30.446,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE28/11/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.