I. Giriş

Anayasa Mahkemesi (AYM); 18.01.2024 tarihli ve 2021/28 E. 2024/11 K. sayılı kararında, 5549 Saylı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen “…, savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar…” ibaresinin iptal talebini incelemiştir. İşbu yazımızla, avukatlara getirilen ihbar zorunluluğu hükmünün iptali kararı değerlendirilecektir.

II. İptal Talebinin Gerekçesi

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri; Anayasa m. 2, m. 20, m. 36 ve m. 38’de güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesine, özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesi hakkına, adil/dürüst yargılanma hakkına ve hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya veya bu yolla delil göstermeye zorlanamayacağı ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle, 5549 sayılı Kanun m.2/1-d’ye eklenen ifadenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

Başvuru dilekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:

- İşbu madde ile avukatlar; 5549 sayılı Kanun kapsamında “yükümlü” tanımı içine alınarak, mesleklerini icra ederken malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiği veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir durumla karşılaştıklarında bildirimde bulunma yükümlülüğü altına sokulmaktadır.

- Halbuki avukat ve müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisinin temeli, “güven” ve “sadakat” ilkelerine dayanmaktadır. Dolayısıyla; müvekkilin her durumda avukata güvenmesi ve sırrını açıklamayacağından emin olması gerekmektedir. Bu sebeple; avukatların sır saklama yükümlülüğü bulunmakta olup, bu durum kanuni düzenleme altına alınmıştır. Avukatların 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü statüsüne koyulmaları ve müvekkilleri ile ilgili belirtilen suçlar kapsamına girebilecek her şüphelendiği işlemi bildirme yükümlülüğü altına sokulmaları, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu m.36’da düzenlenen mesleklerini icra ederken öğrendiği bilgileri saklamasına yükümlülüğü ile çelişmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), avukat ile müvekkil arasındaki ilişkiyi özel hayatın gizliliğine saygı hakkı kapsamında görmektedir[1]. 5549 sayılı Kanunla avukatlara getirilen yükümlülük, özel hayatın gizliliğine saygı hakkını ihlal etmektedir.

- İHAM; avukat ile müvekkil arasında gerçekleşen görüşmelerin gizliliğine üstün koruma sağlarken, bu mesleki ayrıcalığın dayandığı temel ilkenin adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin olduğunu değerlendirmektedir. İptal talebine konu hüküm, bu yönü ile de adil/dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmektedir.

- Öte yandan, düzenlemede kullanılan “savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak” ibaresi yeterli açıklıkta değildir. Bu sebeple; davaya konu düzenlemenin kapsamı çok geniş olmakla birlikte, herhangi bir usulü güvence de içermemektedir. Bu yönüyle, ortaya çıkan uyuşmazlıklarda adil/dürüst yargılanma hakkının etkili şekilde korunmasından bahsedilemeyecektir. Ayrıca, sözkonusu bildirim yükümlülüğünün sınırlarının gerçekçi ve ölçülü olarak belirlenmesi de mümkün olmayacaktır.

- Anayasal haklara ve uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan haklara aykırı olarak ve diğer kanunların hükümleriyle çelişen bir şekilde avukatın sır saklama yükümlülüğünü ihlal eden ve şüpheli işlemleri bildirim yükümlülüğü getiren kural, yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerinin yanı sıra “hukuk devleti” ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Bir hukuk düzeninde aynı anda birbiri ile çelişen yasal hükümlerin yürürlükte olması hukuki belirlilik ilkesini zedeler ve ortadan kaldırır.

III. Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmesi

Kişilerin mesleki hayatları ile özel hayatları arasında sıkı bir bağlantısı bulunması sebebiyle meslek hayatına yönelik müdahaleler bakımından özel hayata saygı hakkı gündeme gelmektedir. Kaldı ki, avukat ile müvekkil mahremiyeti özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Avukatların 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü tanımına dahil edilmelerinin ve şüpheli işlem bildirme yükümlülüğüne tabi tutulmalarının, avukat ile müvekkil arasındaki mahrumiyeti etkileyeceği izahtan varestedir. AYM’ye göre, bu kural özel hayata saygı hakkına yönelik sınırlamalar içermektedir.

Anayasanın 13. maddesinde, “kanunda yer alan özel sebeplerin bulunması halinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırabileceği” düzenleme altına alınmıştır. İnceleme konusu kararın 193. paragrafında; “Anayasa’nın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıyla bu sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Ahmet Çilgin, B. No: 2014/18849, 11/1/2017, §40).” ifadesine yer verilmiştir. AYM’ye göre; temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil, Anayasanın bütünü içindeki anlama göre belirlenmesi gerekmektedir[2].

AYM kararının devamında;

“195. Anayasa'nın 5. maddesinde ise ‘Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.’ denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir (Ö.N.M., B. No: 2014/14751, 15/2/2017, § 71).

196. Bu bağlamda kamu düzeninin korunmasının ve suç işlenmesinin önlenmesinin kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasına katkıda bulunacağı gözetildiğinde suç gelirlerinin aklanmasıyla mücadele kapsamında ihdas edilen kuralla özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın anayasal anlamda meşru amacının bulunduğu anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre avukatla müvekkil arasındaki iletişimin gizli olması ilke ise de bu ilkenin kamu düzeninin sağlanması ile suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru sayılacak amaçlar bağlamında sınırlanması mümkündür (Çetin Arkaş ve Nasrullah Kuran, B. No: 2016/371, 13/1/2021, § 81).

197. 1136 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın yargı düzeni içindeki yeri hukuk devletinde önemlidir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz unsuru olan bağımsız yargı, yargının olmazsa olmaz unsuru olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez ögesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009; Özlem Kenan, B. No: 2018/25808, 7/4/2021, § 57).

198. Avukatlık mesleğinin bu özellikleri dolayısıyla avukatla müvekkili arasındaki konuşma ve bilgi alışverişinin nihai amacı ne olursa olsun avukat müvekkil mahremiyeti yönünden güçlendirilmiş bir korumanın sağlanması gerekir. Nitekim yargı sisteminde savunma rolünü üstlenen avukatın müvekkiliyle arasındaki hukuki ilişki nedeniyle sahip olduğu bilgilerin gizli kalacağını garanti edememesi mahremiyet ilkesine ve güven temeline dayanan bu ilişkinin devamına ve avukatlık mesleğinin temel fonksiyonunu yerine getirmesine engel teşkil eder. Bu itibarla avukatlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen meslek sırları ve bilgiler, özel hayata saygı hakkı bağlamında imtiyazlı bir korumaya sahiptir.

199. Suç gelirlerinin aklanmasıyla etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla serbest avukatların gerçekleştirdikleri birtakım iş ve işlemlerle sınırlı olarak 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü tanımına dahil edilmelerinin kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi amacına ulaşmak için elverişli olmadığı söylenemez.

200. Öte yandan özel hayata saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez (Onur Can Taştan [GK], B. No: 2018/32475, 27/10/2021, § 62).

201. Kuralla serbest avukatlara, anılan Kanun kapsamında yükümlü tanımına dahil edilmeleri yoluyla başta şüpheli işlem bildirimi olmak üzere avukatlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen mesleki sırların ve bilgilerin idareyle paylaşılması yönünde bir yükümlülük getirilmektedir. Bununla birlikte kuralda paylaşılacak bilgilerin mesleki sır kapsamında kalıp kalmadığını belirlemeye yönelik herhangi bir ek güvence veya mekanizma öngörülmemiştir. Başka bir deyişle serbest avukatların da diğer yükümlülüklerle aynı şekilde, herhangi bir ön inceleme olmaksızın doğrudan Hazine ve Maliye Bakanlığı ile MASAK Başkanlığıyla bilgi paylaşmakla sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

202. Dolayısıyla kural, bu haliyle avukatlık mesleğinin önemi ve adalet hizmetindeki rolü karşısında mesleklerinin icrası noktasında serbest avukatlara katlanamayacakları bir külfet yüklemekte olup kuralla özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın orantılı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesine yer verilerek, ilgili hükmün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır.

Yeri gelmişken; Anayasa Mahkemesi’ni, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddenin çizdiği çerçeveyi aşan ve Anayasa m.5’i dikkate almak suretiyle temel hak ve hürriyetleri Anayasada gösterilen sınırları aşarak çıkarılan yasa hükümlerini Anayasaya uygun bulması yönünden eleştirdiğimizi ifade etmek isteriz. Her ne kadar Yüksek Mahkeme bu yazımıza konu hükmü iptal etse bile, yurtdışına çıkış harcını Anayasaya uygun bulduğu 24.03.2022 tarihli kararı dahil, bu kararda da yer verdiği temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına yönelik kabulünü; Anayasa m.13’de yer alan genel sınırlama sebepleri Anayasadan kaldırıldığı halde, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine amaca dönük yorum yaptığından bahisle, bir genel esas hükmü olan Anayasa m.5’i dikkate almak suretiyle temel hak ve hürriyetlere dönük Anayasa m.13’ü aşan sınırlama sebeplerini Anayasaya uygun bulması fikrini benimsemediğimizi söylemeliyiz.

Suç gelirlerinin aklanmasını önleme kapsamında çıkarılan kurallar, kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi adına düzenlenmektedir. Bu sebeple AYM’ye göre, özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamaların meşru bir amacı bulunduğundan bahsedilebilecektir.  

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğu, adaletin sağlanmasında önemli bir yeri olduğu ve kamu yararını korunmasını sağladığı gözönünde bulundurulduğuna avukat ile müvekkil arasındaki mahremiyetin sağlanması ve güçlendirilmiş bir korumaya tabi tutulması gerekmektedir. Avukatın; temsil ettiği kişi arasında kurulan hukuki ilişki nedeniyle sahip olduğu mesleki sırların gizli kalacağını garanti edememesi, “mahremiyet” ilkesine ve güven temeline dayanan bu ilişkinin devamına ve avukatlık mesleğinin temel fonksiyonun yerine getirilmesine engel teşkil edecektir. Bu suretle, özel hayata saygı kapsamında bu ilişkinin korunması gerekmektedir.

Avukatların 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü olmaları AYM’ye göre kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi adına makul ve yararlı olsa da, özel hayata saygı hakkına yapılan bu müdahale gereklilik ve orantılık açısından ölçülü değildir. Dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gerekliliklerine uygun bir müdahaleden bahsedilemeyecektir.

İlaveten, sözkonusu düzenlemede paylaşılacak bilgilerin mesleki sır kapsamında kalıp kalmadığını belirlemeye yönelik herhangi bir ek güvence veya mekanizma da öngörülmemiştir. Bir başka ifadeyle; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.36 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.46/1-a,2 hükümleri gereğince sır saklama yükümlülüğü bulunan avukatın, bildirimde bulunurken ek bir güvenceye tabi tutulması gerektiği halde, iptale konu düzenlemede herhangi bir ön inceleme getirilmemiş ve diğer yükümlülerle aynı şekilde avukata bildirimde bulunma yükümlülüğü yüklenmiştir.

Tüm bu sebeplerle AYM; özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın orantılı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı kanaat getirerek, ilgili kuralın iptaline karar vermiştir.

Çoğunluk tarafından alınan iptal kararına karşı, üyeler M. Emin Kuz ve İrfan Fidan karşı oy kullanmışlardır. Üye M. Emin Kuz karşı oy gerekçesinde; kamu düzenin korunması ve sağlanması ile suç işlenmesine yönelik meşru bir amaca dayandığı görüşünü isabetli bulduğunu fakat gereklilik ve orantılılık açısından ölçülü olmadığına ilişkin görüşe katılmadığını belirtmiştir.  Üye İrfan Fidan ise karşı oy gerekçesinde; dava konusu kuralın avukatın yükümlü kılındığı faaliyetin dava ve takip ile hukuki mütalaa verme işlerinin kapsamının dışında kalan faaliyetler olduğunu ve bunlarında müvekkil savunma hakkına tesir etmeyeceğini, bu nedenle getirilen sınırlamanın demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyaca cevap verdiği ve orantılı olduğunu değerlendirmiştir.

IV. Değerlendirmemiz

Avukatlar bağımsız yargı içerisinde iddia ve savunma makamında görev almaktadır. Bağımsız yargının bir parçası olmakla birlikte adaletin sağlanmasına önemli rol oynamakta ve bu yönü ile kamu yararına hizmet etmektedir. Avukat ile temsil ettiği kişinin ilişkisinin temelini güven ve sadakat oluşturmaktadır. Temsil edilen kişinin avukata güvenmesi bakımından mahremiyetin sağlanması oldukça önemlidir. Bu nedenle; avukatın sır saklaması, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı m.36’da “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.”  ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46/1-a,2 hükümlerinde güvence altına alınmıştır. Mesleğinden kaynaklanan sebeplerle temsil ettiği kişilerin özel bilgilerine sahip olan avukat için sır saklama bir yükümlülüktür. Sır saklama yükümlülüğü, iddia ve savunma görevlerinin yerine getirilmesinde çok önemlidir.

Avukat ile temsil ettiği kişi arasındaki güvenin korunmasında mahremiyetin sağlanması ve bu doğrultuda avukatın mesleğini icra ederken edindiği bilgileri saklaması gereklidir. Ancak iptali istenen kuralda, avukatlara mesleğini icra ederken malvarlığının yasa dışı yollarla elde edildiği şüphesi durumunda bildirim yükümlülüğü yüklenmiştir.  Hal böyle iken, 5549 sayılı Kanunla avukatlara getirilen bilgi verme yükümlülüğü ile avukatlık mesleğinin sır saklama yükümlülüğü çelişmektedir. Kaldı ki; avukatın sır saklama yükümlülüğü, müvekkilin çıkarına olduğu kadar adaletin tecelli etmesine de hizmet etmektedir. Bu doğrultuda, sır saklama yükümlülüğünün devlet tarafından özel bir korunmaya tabi olduğu hem ulusal ve hem de uluslararası kurallarla kabul edilmektedir.

Vergi makamları tarafından kişisel banka hesap özetlerini sunması talebini avukat başvurucunun mesleki gizlilik ve banka sırları nedeniyle reddetmesi sonrasında, soruşturmada banka hesap özetlerine başvurulması sebebiyle yapılan İHAM başvurusu üzerine, İHAM 01.12.2015 tarihli ve 69436/10 sayılı Brito Ferriho Bexiga Villa-Nova/Portekiz kararında; Portekiz makamlarının kamu menfaatine ilişkin talepler ve başvurucunun özel hayatına saygı gösterilmesi hakkının korunmasına ilişkin koşullar arasında adil bir denge kuramadığı tespitlerinde bulunmuştur. Bu sebeple İHAM m.8’de düzenleme altına alınan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. İHAM tespitleri ve başvuruya konu olay gözönünde bulundurulduğunda, yazımıza konu ibareye ilişkin değerlendirmede, bu tespitlerden ayrılmayı gerektirir bir husus bulunmamaktadır.

Şöyle ki; 20.12.2020 tarihli yazımızda da detaylarına yer verdiğimiz üzere[3], sır saklama yükümlülüğü iddia ve savunma ile sınırlı olmayıp, bunların dışında kalan, avukatın takip ettiği diğer işlerde de geçerliliğini korumaktadır. Örneğin; gayrimenkul alım satımı gibi resmi daire işlemlerinden dolayı edinilen bilgilerle kara para şüphesi ortaya çıkmışsa, işi takip eden avukatın temsil ettiği kişi aleyhine bunu bildirmesi özü itibariyle avukatlık mesleğini sarsacak ve temsil ettiği kişi ile güven sorunu ortaya çıkartacaktır.

Dolayısıyla, 5549 sayılı kanun kapsamındaki bildirim yükümlülüğü avukatlık mesleğinin özü ve ruhu ile çelişmektedir. Bu yükümlülük ile avukatlar “muhbir” konumuna sokulmakta ve mesleğin temel fonksiyonun yerine getirilmesi engellenmektedir. Ayrıca bildirim yükümlülüğü ile avukatların kolluk görevlisi haline getirilmekte ve savcının emrine sokulmaktadır. Bu durumda, avukatın bağımsızlık unsurunun zedeleneceğini de ifade etmemiz gerekmektedir.

Sonuç olarak; davaya konu kural, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini gereksiz ve orantısız şekilde kısıtlamakta ve avukatlık mesleğinin gereği gibi icra edilmesini engellenmektedir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmeye konu iptal kararının yerinde olduğunu, çoğunluk görüşüne katıldığımızı ve karşı oyda belirtilen avukatlara getirilen yükümlülüğün “orantılı ve meşru” olduğu görüşünün yerinde olmadığı kanaatinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

AYM kararında, 5549 sayılı Kanun m.2/1-d bendine eklenen ifadenin iptaline ilişkin yürürlüğe gireceği tarih ayrıca düzenlenmemiştir. 03.04.2024 tarihli ve 32509 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan işbu kararla, ilgili ibare 3 Nisan 2024 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca bu yazımızda, AYM’nin “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün lafzını ve ruhunu aşan, bir genel esas hükmü olan Anayasa m.5’den hareketle dayanak sayılan, fakat Anayasada açıkça öngörülmeyen genel sınırlama sebeplerinden hareketle, temel hak ve hürriyetlere özel sınırlama sebepleri dışında getirilen yasal düzenlemeleri Anayasaya uygun saymasını kabul etmediğimizi belirttik. Anayasa Mahkemesi’nin; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine bakışını, bu maddenin ilk halinde yer alan temel hak ve hürriyetler için genel sınırlama sebeplerinin kaldırılmasından kaynaklanan sebeple doğduğuna inandığı boşluğu gidermek için, özel sınırlama sebepleri olmayan veya eksik düzenlendiğine inandığı kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili olarak Anayasanın “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesinde yer alan genel esas hükmünden hareketle, temel hak ve ödevler yönünden sınırlamanın nasıl yapılacağını gösteren Anayasa m.13’ü, bizce Anayasa m.2’de yer alan “Hukuk devleti” ilkesini, Anayasa m.11’i, m.13’ü ve m.138/1’i ihlal etmektedir. Bir temel hak veya hürriyet, ancak Anayasa m.13’de çizilen çerçeveye göre sınırlamaya tabi tutulabilir.

Anayasa m.11/1 ve m.138/1 hükümleri varken; Anayasa Mahkemesi’nin “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı Anayasa m.5’de geçen “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak” gibi ibarelerden hareketle, bilhassa temel hak ve hürriyetlerin aleyhine getirilen yasal sınırlamalara müsaade etmesi kabul edilemez. Anayasada ve kanunlarda bir boşluk varsa, bunu gidermenin yolu yasal düzenlemelerden ve Anayasa değişikliklerinden geçer. Hukuki boşluk; Anayasa m.13’ün açık hükmüne rağmen, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa m.5 dikkate alınarak doldurulamaz.

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Berra Berçik

Stj. Av. Elif Bengü Aydın

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------

[1] Niemietz/Almanya, 16.12.1992, para.7, Seri A no. 251-B, Andre ve Diğeri /Fransa, no. 1860/03, 24/07/2008, §§42-49, Andre ve Diğeri /Fransa, no. 1860/03, 24/07/2008, §§42-49.

[2] AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 12; C.A. (3), § 110.

[3] Ersan Şen, Avukatlara Getirilen İhbar Zorunluluğu, 20.12.2020, https://www.hukukihaber.net/ersan-sen-avukatlara-getirilen-ihbar-zorunlulugunu-degerlendirdi, Erişim tarihi: 24.06.2024.