Uygulamada; hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen şahsın, artık hükümlü olduğu için, daha önce müdafiliğini yapan avukatına, vasisi marifetiyle yeni vekaletname çıkardığı, şahıs tutuklu iken veya henüz hükümlü değilken avukatına verdiği vekaletnamenin artık geçersiz olduğunun kabul edildiği ve cezası kesinleşen hükümlü ile görüşmeye giden avukattan, hükümlüye atanacak yeni vasisi marifetiyle yeni vekaletname istendiği, aksi takdirde Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik m.20/4 uyarınca hükümlü ile üç kez görüşebileceği kuralının hatırlatıldığı, hükümlü olduktan şahıs vekaletnamesi olmayan üç avukatla daha önce görüşmüşse veya bir avukatla üç kez görüşmüşse artık avukatın, daha önce vekaletnamesi de olsa hükümlü ile görüştürülmediği görülmektedir.

Bu konuda tartışmalara son noktayı koyan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.407 değişikliği ile artık hükümlü doğrudan doğruya kısıtlanamayacak, hükümlü yeni bir avukata vekaletname verebilecek ve sair işlerini takip edebilecek, isteği halinde kendisine vasi atanacak (istisnası kişiliğinin veya malvarlığının korunması bakımından olup bu husus da emredici şekilde düzenlenmemiştir), dolayısıyla mevcut avukatına yeni bir vekaletname çıkarmasına da gerek kalmayacaktır.

Aşağıda, bu konuda yapılan düzenlemelerle ilgili ayrıntılı açıklamalarımız, tespitlerimiz ve önerilerimiz yer almaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun “Özgürlüğü bağlayıcı ceza” başlıklı 407. maddesinde; kamuoyunda 8. Yargı Paketi olarak bilinen ve 12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la değişikliğe gidilmiş olup, bu değişikliğe göre, “Kesinleşmiş hapis cezasının infazı amacıyla ceza infaz kurumunda bulunan ergin bir kişi, isteği üzerine kısıtlanır veya kendisine kayyım atanır.

Toplam beş yıl veya daha fazla kesinleşmiş hapis cezasının infazı amacıyla ceza infaz kurumunda bulunan ergin bir kişi, isteği bulunmasa dahi kişiliğinin veya malvarlığının korunması bakımından gerekli görülmesi halinde kısıtlanabilir. Cezayı yerine getirmekle görevli makam hapis cezasının infazına başlandığını derhal vesayet makamına bildirir.

Vesayet makamı karar vermeden önce hükümlüyü dinler.

Bu Kanunun kayyımlığa ilişkin hükümleri niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu madde için de uygulanır”.

7499 sayılı Kanun öncesi ise TMK m.407 şu şekilde düzenlenmekte idi: “Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan her ergin kısıtlanır.

Cezayı yerine getirmekle görevli makam, böyle bir hükümlünün cezasını çekmeye başladığını, kendisine vasi atanmak üzere hemen yetkili vesayet makamına bildirmekle yükümlüdür”.

Bunun yanında; 7499 sayılı Kanunla TMK m.471 de değiştirilmiş ve önceden “Özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumiyet sebebiyle kısıtlı bulunan kişi üzerindeki vesayet, hapis halinin sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.” şeklinde yer alan düzenleme,

7499 sayılı Kanunla, “Özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumiyet sebebiyle kısıtlı bulunan kişi üzerindeki vesayet, hapis halinin hukuka uygun bir şekilde sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.

Hapis halinin devamı süresince aşağıdaki şartların varlığı halinde vesayet sona erdirilebilir:

1. Toplam beş yıldan az olan hapis cezasının infazına bağlı olarak verilen kısıtlama kararları bakımından kişinin isteminin bulunması,

2. Toplam beş yıl veya daha fazla kesinleşmiş hapis cezasının infazına bağlı olarak verilen kısıtlama kararları bakımından kişinin talebi üzerine kişiliğinin veya malvarlığının korunması sebebinin ortadan kalkması.” olarak değiştirilmiştir.

Bu Kanun değişikliklerinin nedeni, bu hükümlerin Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 22.03.2023 tarihli, 2022/105 E., 2023/54 K. sayılı kararı olup; Kararın 31. ve 32. paragraflarına göre, “31. Kural ile özgürlüğü bağlayıcı bir ceza nedeniyle hükümlünün, özellikle şahsi ve mal varlığıyla ilgili bazı hukuki işlemleri yapamayacağından kendisine kanun gereğince mutlak olarak vasi atanmasıyla korunması amaçlanmaktadır. Ancak bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan kişilerin ayırt etme gücünü haiz ve herhangi bir vasi atanmaksızın kendi işlemlerini yürütebilecek durumda oldukları açıktır. Dolayısıyla hükümlü, kendi işlemlerini görebilecek durumda olup olmadığı değerlendirilmeksizin kendisine vasi atanmasıyla kural olarak vasinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecek, özellikle mal varlığıyla ilgili kimi işlemlerde vesayet ve denetim makamlarının izni gerekecek, kişiye sıkı sıkıya bağlı nişanlanma ve evlenme gibi işlemler için dahi öncelikle vasinin rızası aranacak, kefalet, vakıf kurmak, önemli bağışlarda bulunmak için vasinin onayı olsa da herhangi bir işlem yapamayacaktır. Böylece hükümlünün şahsi gözetimi ve mal varlığının idaresi adına özel hayatın korunması ve mülkiyet haklarına büyük ölçüde sınırlama getirilmektedir.

32. Bu bağlamda kuralla hükümlünün gerçekten korunmasını gerektiren durumların bulunup bulunmadığının araştırılıp ancak böyle bir durumun varlığı halinde vesayet kararı verilmesi hususunda mahkemeye takdir hakkı tanınmamakta ya da ihtiyaçları dikkate alınarak hükümlünün ergin ve ayırt etme gücünün bulunması nedeniyle vesayete göre kişinin ehliyetini daha az sınırlayan ve daha dar koruma sağlayan yasal danışmanlık ve kayyımlık atamasına imkan sağlanmamaktadır. Dolayısıyla kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmadığını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olduğunu göstermektedir. Bu nedenle kuralla hükümlüye zorunlu olarak vasi atanmasının hükümlünün korunması amacı bakımından gerekli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır”.

Bu gerekçeleriyle AYM; TMK m.407/1’de belirlenen 1 yıl veya daha fazla hapis cezası ile mahkumiyet sonrası her erginin kısıtlanacağına dair Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesine, Özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesine ve Mülkiyet hakkı başlıklı 35. maddesine aykırı olduğundan bahisle hükmü iptal etmiş, bu iptalle TMK m.407/2 ve TMK m.471’in uygulama imkanının da kalmadığını kararında ifade ederek, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. İptal kararı; Resmi Gazete’de 23.06.2023 tarihinde yayımlanmasından dokuz ay sonra, yani 23.03.2024 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

AYM kararı ve 7499 sayılı Kanun sonrasında; hükümlünün ancak isteği üzerine kısıtlanacağı, bununla birlikte isteği bulunmasa dahi kişiliğinin veya malvarlığının korunması bakımından gerekli görülmesi halinde kısıtlanabileceği anlaşılmakla, bu şekilde hükümlünün “otomatik” kısıtlanması, hükümlünün avukatına daha önce verdiği vekaletnamenin geçersiz olması, hükümlünün avukatının kendisine atanan vasinin çıkartacağı yeni vekaletname marifetiyle mevcut avukatıyla görüşmeye devam edebileceği şeklinde kabulü mümkün olmayan uygulama tartışmasının da önüne geçilmiştir.

Bununla birlikte halen uygulamada aynı hatanın devam ettirildiği görülmekte; cezaevlerinde bu yeni düzenlemenin görmezden gelindiği, uygulama birliğinin sağlanmadığı ve öngörülebilirliğin olmadığı, farklı ceza infaz kurumlarının farklı uygulamalar yaptığı, hatta hükümlü ile aynı anda iki avukatın görüşmesinin dahi Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in 24. maddesinin yanlış yorumlanması ile yasaklanabildiği (halbuki bu düzenlemenin avukatın, vekaletnamesi de olsa, aynı anda birden fazla hükümlü veya tutuklu ile görüşmesini yasakladığı, bir hükümlü veya tutuklunun aynı anda iki veya üç avukatla görüşmesine engel olunmadığı), cezaevinde hükümlü ziyareti gerçekleştirecek avukatın mevcut, yani şahıs henüz hükümlü değilken aldığı vekaletnamesi ile görüşme gerçekleştiremediği veya kendisine hükümlünün avukatla vekaletname olmaksızın üç kez görüşme hakkının olduğunun hatırlatıldığı (Yönetmelik m.20/4) ve bu görüşmenin sisteme “vekaletnamesiz görüşme” olarak işlendiği anlaşılmaktadır.

Halbuki sanık tutuklu iken veya henüz hükümlü sıfatını kazanmamışken, avukatına verdiği vekaletnamenin, hükümlü sıfatını kazandıktan sonra da aynen geçerli olması gerekmektedir ki, 7499 sayılı Kanunla değişik TMK m.407 de bu tartışmaya son noktayı koymuştur.

Bir hukuk devletinde yaşanabilecek en önemli sorun; yeknesak olmayan, keyfilik içeren, kişi hak ve özgürlüklerini Anayasa m.13’e aykırı yöntemlerle kısıtlayan, öngörülebilirlikten uzaklaşmış uygulamalardır.

Bu konuda avukatlar olarak talebimiz ve önerimiz; kanunlara ve bu kanunların uygulama yönetmeliklerine göre hareket edilmesi, Adalet Bakanlığı tarafından da bu yönde çaba gösterilmesi, gerekirse ceza infaz kurumlarına yazılar (genelgeler) göndererek, hükümlünün avukata vekaletname verebileceği veya mevcut vekaletnamesi ile avukatın hükümlüyü ziyaret edebileceğini ifade etmesi, bu vesile ile öngörülebilirliğin ve uygulama birliğinin sağlanmasıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)