Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin[1] 21.04.2016 tarihli, 2015/4672-1 E. ve 2016/2330 K. sayılı kararında; “İletişim”, “Arama, Elkoyma, Dokümanın İncelenmesi” ve “Tanıklık” olmak üzere üç başlık altında, soruşturma ve kovuşturma işlemleri detaylı bir şekilde incelenmiş, hangi durumlarda delilin hukuka uygun olup, mahkumiyet hükmüne esas alınabileceğine ve maddi hakikate ve adalete nasıl ulaşılması gerektiğine ilişkin tespitlere yer verilmiştir. Bu kararı, muhakeme hükümleri kapsamına giren bazı müesseseler bakımından bir kılavuz olarak görmek ve buna göre dikkate almak gerekir. Yargıtay kararı, Ceza Muhakemesi Hukuku uygulaması bakımından oldukça didaktik ve yol gösterici tespitler içermektedir.
I- İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.135’de düzenlenen “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda dinlenmesi” koruma tedbirine başvurulması ve bu şekilde elde edilen delilin hukuka uygun olması; suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması ve tedbirin CMK m.135/8’de sayılan katalog suçlardan birisi ile ilgili olması şartlarının varlığına bağlıdır. Bu üç şartın somut olayda birlikte bulunmaması halinde, koruma tedbirine başvurularak elde edilen deliller hukuka aykırı nitelikte olacak ve CMK m.206/2-a ve m.217/2 uyarınca mahkumiyet hükmüne esas alınamayacaktır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi; iletişimin tespiti tedbirinin özel hayata ve haberleşme hürriyetine müdahale teşkil ettiğini belirttikten sonra, iletişimin tespiti tedbirine başvurulması için öngörülen üç şartın hangi durumlarda sağlandığını incelemiştir. Bu kapsamda;
Kanunun iletişimin tespiti tedbirine başvurulmasının; hem kararı verecek mercie, hem mevcut şüphe ve delil elde etme durumuna ve hem de kararın verilebileceği suçlar yönünden sınırladığı,
Katalog suçlardan çıkarılan suçlar bakımından; Ceza Muhakemesi Hukukunda “derhal uygulama” ilkesinin geçerli olduğunun unutulmaması gerektiği, buna göre değişiklik öncesi verilen iletişimin tespiti kararlarının icrasının, değişiklikle birlikte derhal sonlandırılacağı, fakat değişiklik öncesi verilen karar kapsamında değişikliğe kadar elde edilen delillerin hukuka uygun kabul edileceği,
Soruşturmanın ilgili olduğu suç; CMK m.135/8’deki katalog suçlardan olsa dahi, kuvvetli suç şüphesi ve başka şekilde delil elde etme imkanının bulunmaması şartlarının sağlanması gerektiği,
Koruma tedbirine karar veren merciin ve tedbirin katalog suçlardan birisi olup olmadığı tespitlerinin objektif koşullara göre tespit edilebildiği, fakat suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması şartlarının sübjektif nitelikte olduğu, bu nedenle kararı veren hakimin soruşturma makamından, bu şartları sağlayan somut olay, bilgi ve belgeleri talep etmesi, yani sübjektif unsurun neden sağlandığının açıklanması gerektiği, aksi halde CMK m.135/1’in şartlarının sağlanıp sağlanmadığının denetlenemeyeceği ve bu şartların delilin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi bakımından önemli olduğu,
CMK m.135’de kuvvetli şüphe sebeplerinin somut delillere dayanması gerektiğinin özellikle belirtildiği ve bu somut delillerin de hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş olması gerektiği, kuvvetli şüphe sebebini oluşturduğu söylenen somut delillerin hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş olması halinde, bunların kuvvetli şüphe sebebine dayanak alınamayacağı,
Başka şekilde delil elde etme imkanının bulunmadığının denetlenmesi bakımından ise; hakimin, soruşturma makamının delil elde hususunda hangi sonuçsuz çabalarının olduğunu araştırması ve iletişimin tespiti koruma tedbirine gerçekten son çare (ultima ratio) olarak başvurulduğunun tespitinin gerektiği, bu tespit yapılırken ayrıca; şüphelinin güçlü konumu sebebiyle tanıkların aleyhe tanıklıkta bulunmak istememesi, şüphelinin delilleri ortadan kaldırmada becerikli ve tecrübeli olduğunun bilinmesi, azmettiren konumunda olması sebebiyle delil elde etmenin güçlüğü, işlendiği iddia edilen suçun niteliği gereği delil elde etmenin zorluğu, önceki yargılamada kişinin delil yetersizliği sebebiyle beraat etmiş olması gibi hususların da dikkate alınacağı,
CMK m.135/3’de; şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle (onlar da şüpheli veya sanık olmak kaydıyla) arasındaki iletişimin kayda alınamayacağının açıkça düzenlendiği, ancak hükümde sadece kayda alınmadan bahsedilmesi sebebiyle, bu kişilerle iletişimin tespitine ve sinyal bilgilerin değerlendirilmesine engel bir durumun olmadığı, sadece CMK m.136’da müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında bir istisnanın bulunduğu ve hem CMK m.46 ve hem de m.136 gözönünde bulundurulduğunda; müdafiin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin CMK m.135’de düzenlenen denetimlerin dışında kaldığının anlaşıldığı,
Ancak müdafiin suçu bizzat işlediği veya suça iştirak ettiği şüphesi bulunduğunda ve müdafi hakkında CMK m.135/1 uyarınca karar alındığında, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler bakımından öngörülen CMK m.135/3’ün uygulama alanı bulunmayacağı, fakat dosyada müdafiliğini üstlendiği birisi varsa, CMK m.136 uyarınca şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla bürosunun, konutunun ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında kararın uygulanamayacağının anlaşılması gerektiği,
İletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delilin, ancak katalog suçlardan birisine ilişkin olması halinde muhafaza altına alınabileceği ve durumun Cumhuriyet başsavcılığına bildirileceği, bu bildirimin derhal yapılması gerektiği, aksi halde; tesadüfi delil elde edildikten sonra, dinleme bitirilmeden yeni tesadüfi deliller elde edildiğinde, tesadüfi delillerin, bu konu ile ilgili karar bulunmadığından ve CMK m.138’in lafzına aykırı hareket edildiğinden, hukuka aykırı olacağı,
Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel teşkil etmeyeceği, hukuka aykırı delilin değerlendirilmemesi için, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılığın bulunması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun[2] ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin[3] de yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirdiği, ancak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri bakımından istisnadan bahsedilemeyeceği, hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen delilin değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu durumun “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138’deki usulden de anlaşıldığı,
Bilgilerine yer verilerek, somut olayın incelemesine geçilmiştir.
Somut olayda;
Bazı sanıklar hakkında iletişim tespiti ve uzatma kararları verilmekle birlikte, soruşturma makamının talep yazılarında kuvvetli suç şüphesinin dayanaklarına yer verilmediği,
Şüphelilerin suçla ilgilerinin olup olmadığının tespiti gerekçesinin yeterli görülmediği,
Usule uygun dinlenip dinlenmediği anlaşılamayan kişilerin beyanlarının soyut olması ve soyut kuvvetli suç şüphesinin CMK m.135’e başvurulması için yeterli olmadığı,
Her bir sanık bakımından ayrı değerlendirme yapılmadan, tüm sanıklar hakkında genel geçer ifadeler ile başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığının yeterli gerekçe kabul edilemeyeceği,
Avukatı ve tanıklıktan çekinebilecek diğer kişilerle arasındaki iletişimlerin kayda alınması ve bu kayıtlar derhal imha edilmeyerek, dosyada muhafaza edilmeleri suretiyle CMK m.135/3’e aykırı hareket edildiği,
Haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunmayan sanıklar hakkında CMK m.138/1’e riayet edilmediği, yani tesadüfi delil elde edildiği halde, Cumhuriyet savcısına derhal bildirimde bulunarak usule uygun karar alınmadığı, buna rağmen elde edilen delilin imha edilmediği,
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararların denetime elverişli şekilde dosyaya koyulmadığı, iletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarında önceki iletişim tespit tutanaklarından bahsedildiği, ancak bunların da denetime elverişli şekilde dosyada yer almadığı,
Dikkate alınarak; kanuna aykırı elde edilen delillerin CMK m.206/2-a uyarınca reddinin gerektiğine, CMK m.230/1-b’de hükmün gerekçesinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği kuralının ve yüklenen suçun hukuka uygun şekilde elde edilen delillerle ispat edileceğine yer veren CMK m.217/2’nin ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.
Belirtmeliyiz ki; avukat veya tanıklıktan çekinebilecek kişi kapsamına giren kişinin aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında şüpheli veya sanık olması halinde ise, öngörülen yasal güvencenin uygulanmayacağı ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenebileceği, ancak bunun için her iki tarafın da şüpheli veya sanık sıfatına sahip olması gerektiği sonucuna varılmalıdır.
II- Arama, Elkoyma, Dokümanın İncelenmesi
Arama tedbiri; önleme ve adli arama olmak üzere ikiye ayrılmakta olup, bir suçun işlenmesinin veya tehlikenin meydana gelmesinin önlenmesi için yapılan aramaya “önleme araması”, bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında şüphelinin/sanığın bulunması veya delil elde etmek için yapılan aramaya ise “adli arama” denir. Önleme araması, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde düzenlenmişken, adli arama ve buna ilişkin diğer düzenlemeler CMK m.116 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir.
CMK m.119’da; arama işleminin hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından yapılabileceği düzenlenmiş, ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar için kolluk amirinin yazılı emri ile arama gerçekleştirilemeyeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere; hem CMK m.116’da arama kararı verilmesi için şüphelinin/sanığın yakalanabileceği veya delil elde edilebileceği hususunda makul şüphenin bulunması aranmış ve hem de arama kararı verebilecek merciler şartlara göre sınırlı tutulmuştur. Hukuka uygun verilmiş bir arama kararından veya emrinden bahsedilmesi için; bu kararın makul şüphe üzerine, yetkili merciler tarafından verilmesi gerektiği gibi, m.119/2’de üç bent halinde sıralanan hususların da açıkça gösterilmesi gerekmektedir[4]. Arama kararının içeriği, denetime elverişliliğin sağlanması bakımından önem ifade etmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi konu ile ilgili olarak;
CMK m.118/1’e göre; konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamayacağı düzenlenmiş ise de, hükmün ikinci fıkrasında, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda birinci fıkranın uygulanmayacağı, ancak bu durumda da aramanın gece yapılmasının haklı sebeplere dayanması gerektiği ve bu sebeplerin somut olgularla desteklenerek arama kararında gösterilmesinin zorunlu olduğu,
Hakimin veya Cumhuriyet savcısının sadece yetkili olduğu yargı çevresi için arama kararı verebileceği, ancak CMK m.20’ye göre yetkisizliğin tek başına işlemi hükümsüz hale getirmeyeceği, yine de kendi yargı çevresinde arama kararı vermeyen merciin, yetkili mercie başvurmaması, yani gecikmesinde sakınca bulunan hali ortaya koyan gerekçelerini bildirmesi gerektiği,
Aramanın yapılacağı yer gösterilirken yapılan, açık adreste bina numarasının yanlış gösterilmesi gibi basit hataların kararı hukuka aykırı hale getirmeyeceği,
Hakim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir işlem tanığının bulunmasına gerek olmadığı, ancak kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmasının yasal bir zorunluluk olduğu, bu zorunluluğa aykırı hareket edilmesi halinde, aramadan elde edilen delinin hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş olacağı (Yargıtay’ın yeni tarihli kararlarında aksi kanaatte olduğu görülmektedir[5]. Bu eksikliğin bir hukuka aykırılık olduğu, bu yolla elde edilen delili de hukuka aykırı kılacağı görüşüne katıldığımızı belirtmek isteriz.),
CMK m.120/3 uyarınca, kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi için ilgili tarafından çağırılmasına engel olunamayacağı, avukatın çağırılması veya beklenmesi aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacaksa bu şartın aranmayacağı, fakat bu durumun kötüye kullanılmaması gerektiği, yani “engel olmama” şeklindeki negatif yükümlülüğün yerine getirilmesinin kural olduğu ve aramanın tehlikeye gireceği veya sonuçsuz kalacağı ileri sürülerek, avukatın hiçbir şekilde çağırılmaması veya beklenmemesi yoluna başvurulmaması gerektiği, avukatın gerekçesiz olarak çağırılmaması veya çağırılıp makul bir süre beklenmemesi halinde, elde edilen delillerin hukuka aykırı olabileceği,
Aramada hazır bulunabilecek kişilerin, aramanın yapıldığı her bölümde hazır bulunma ve aramanın kendi gözetiminde yapılmasını isteme hakkının bulunduğu, bunun savunma hakkının bir parçası olduğu gibi, delillerin kuşkudan uzak şekilde toplanmasını da sağladığı,
Suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılan bir işlemde; suç şüphesi oluştuğu andan itibaren yapılan aramalarda CMK m.119’a uygun verilmiş adli arama kararının gerektiği[6], önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa, bunun koruma altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere yeni bir yazılı emir isteneceği, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin gerektiği, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı,
Arama işleminin tutanağa bağlanacağı ve tutanakta; aramanın sonuçlarına, arama işlemini yapanların adına, soyadına, siciline, unvanlarına ve belirleyici ve ayırt edici özellikleri belirtilerek, elkoyulan suç eşyasına yer verilmesi gerektiği,
Askeri mahallerde yapılan aramalara Cumhuriyet savcısının katılımının zorunlu olduğu ve aramanın genel kolluk değil, askeri makamlar tarafından yerine getirileceği,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.36’da avukatların sır saklama yükümlülüğünün düzenlendiği, bu nedenle avukatın bürosunda ve ikametinde yapılacak arama ve elkoyma işlemlerinin ayrıca düzenlenmesi ihtiyacı doğduğu, böylece konunun CMK m.130 ve Avukatlık Kanunu m.58’de ayrıca düzenlendiği, bu özel hükümlerin dikkate alınması gerektiği, bu hükümlere aykırı yapılan arama ve sonuçların da hukuka aykırı sayılacağı,
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoymanın CMK m.134’de, aramanın özel bir görünümü olarak düzenlendiği, yedekleme tabirinden “imaj alma” kavramanın anlaşılması gerektiği, imaj almanın, aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki haliyle bire bir yedeklenmesi anlamına geldiği,
CMK m.134’de düzenlenen tedbirin tatbiki için hakim kararının şart olduğu, Cumhuriyet savcısının emri üzerine yapılan aramanın, sonradan verilen hakim kararı ile hukuka uygun hale gelmeyeceği,
Dijital medyanın önce mahallinde incelenmeye çalışılması gerektiği, ancak şifrenin çözülememesi sebebiyle sisteme girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde, bilgisayara elkoyulacağı, esasen mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerektiği, fakat kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu veya ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle bu şartın çoğu zaman yerine getirilemediği, bu durumda gerekli önlemlerin alınması gerektiği ve dijital delillere müdahalenin önlenmesi için mühürlenmesi, müdafiin istemi halinde nezaret etmesine ve işlemleri denetlemesine imkan sağlanması gerektiği, imaj alınınca bir kopyanın veya orijinalinin derhal teslim edileceği, mühür açma işleminin de şüpheli veya müdafiin huzurunda, bu mümkün değilse kararı veren hakimin huzurunda gerçekleştirileceği, aksi halde CMK m.134 uyarınca elde edilen delilin güvenilirliğinin tartışmalı hale geleceği (Belirtmeliyiz ki; maddede sadece “şüpheli” sıfatına yer verilse de, bu maddenin “sanık” sıfatının geçerli olduğu kovuşturma evresini de kapsayacağı, ancak yasal zeminde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerinin kovuşturma aşamasında yapılmasıyla ilgili yasal dayanak sorunun olduğu, bir görüşe göre kişi aleyhine kıyas yapılamayacağı, bu nedenle CMK m.134’ün yalnızca “şüpheli” sıfatını ve soruşturma aşamasını kapsayacağı söylenebilir.),
Arama işlemi neticesinde ele geçirilen belge ve kağıtları inceleme yetkisinin CMK m.122’de düzenlendiği, buna göre sadece Cumhuriyet savcısının ve hakimin belge ve kağıtları inceleme yetkisinin bulunduğu, kolluğun ise sadece suçla ilgisinin olup olmadığını tespit etmek amacıyla bunlara bakabileceği, fakat inceleyemeyeceği (Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği m.16/2), içeriğinde Devlet sırrı niteliğinde bilgi bulunduğu anlaşılan belgelerin ise CMK m.125 uyarınca sadece mahkeme tarafından incelenebileceği, bu nedenle; belgenin Devlet sırrı içerdiğinin kolluk tarafından fark edilmesi halinde derhal Cumhuriyet savcısına haber verilmesi gerektiği, durumun Cumhuriyet savcısı tarafından fark edilmesi halinde ise savcının belgeleri muhafaza altına alacağı,
Aramanın hukuka aykırı olması halinde, arama sonucu elde edilen delilin de hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı, ama her şekle aykırılığın, aramayı bir bütün halinde hukuka aykırı hale getirmediği, aramadan elde edilen delillerin hükme alınamaması için, şekle aykırılığın, delilin güvenilirliğini de tartışmalı hale getirmesi gerektiği,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
Somut olayda;
Arama kararının gecikmesindeki sakıncalı ve zorunluluk gerektiren durum açıklanmadan, mahkemenin kendi yetki sınırları dışında bir yer için arama kararı verdiği ve aramanın gece yapılmasını haklı kılacak açıklamaların da bulunmadığı, arama sırasında kolluk görevlilerinin binanın katlarına ve odalarına yayıldığı, bu sırada arama tanıklarının bekletildiği, bağımsız bölümlerdeki aramalara nezaret edemedikleri, dijital medyalara elkoyulurken bunlara ait ayırt edici özelliklerin yazılmadığı, ayrıca arama kararında CMK m.134 uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma yapılabilmesine ilişkin hüküm bulunmamasına rağmen, bu hükümden kaynaklanan yetkilerin kullanıldığı, mahallinde imaj alınmadığı ve avukatların talebine rağmen kopya verilmediği,
Avukat olan sanıkların bürolarında ve evlerinde yapılan aramalarda; elde edilen birçok delil yönünden avukat müvekkil ilişkisine ilişkin olduğu iddiasında bulunulmasına rağmen, bu iddiaların dikkate alınmadığı, delillerin incelenmeksizin mühürlenerek hakim önüne götürülmesi ve hakimin karar vermesinden sonra sonucuna göre işlem yapılması gerekirken, CMK m.130/2’de belirtilen usule aykırı olarak, bu delillerin doğrudan incelendiği ve hükme esas alındığı,
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma yapılabilmesi, ancak hakim kararıyla mümkün olduğu halde, Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle veya hiçbir soruşturma makamı tarafından verilen bir karar olmaksızın arama yapıldığı,
Delil elde etme amacıyla yapılan aramanın, önleme araması kararına dayanılarak yapıldığı,
Aramada ele geçirilen evrakı, yetkisi olmamasına rağmen kolluğun incelediği,
Askeri mahal olduğu kabul edilen lojman, kışla, birlik gibi kapalı alanlarda yapılacak aramaların, askeri makamlar tarafından yapılması gerekirken, emniyet mensuplarının da iştirak ettiği,
Arama sonucu tutulan tutanakların, Yargıtay’ın denetimine elverişli şekilde dosyada tutulmadığı,
Tüm bu nedenlerle, arama işlemi neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edildiği ve hükme esas alınamayacağı kanaatine varılmıştır.
III- Tanıklık
Yargılamaya konu olay ile ilgili beş duyu organı ile algıladığı hususları ifade eden kişiler tanık olarak nitelendirilmekte olup, tanıklığa ilişkin kurallar CMK m.43 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. Tanıkların ifadeleri; maddi hakikate ve adalete ulaşılması bakımından önemli olmakla birlikte, tanıkların ifadelerinin hükme esas alınabilmesi için, güvenilir oldukları hususunda şüphe bulunmaması gerekmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararında tanıklıkla ilgili;
Tanığın güvenilirliğinin önemli olduğu, CMK m.58/1 uyarınca, gerektiğinde kişinin tanıklığına ne kadar güvenilebileceği hakkında hakimi aydınlatacak, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltileceği, bu şekilde tanıklığın güvenilirliğinin test edileceği,
Kural olarak davanın taraflarının tanık sıfatıyla dinlenmemesi gerektiği, fakat şeriklerin tanıklığının mümkün olduğu, ancak bu durumda yemin verilmeyeceği ve CMK m.48 uyarınca tanıklıktan çekinmenin gündeme gelebileceği,
Çekinme hakkı olan tanığa, bu hakkın hatırlatılması gerektiği, hatırlatılmadan alınan yanıtların hukuka aykırı olacağı,
Gizli tanıklığa ilişkin usulün CMK m.58/5’e göre ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği, tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesinin, tanık ya da yakınları adına ağır ve tehlike oluşturması ve bu tehlikenin başka şekilde önlenmesinin mümkün olmaması gerektiği, tek başına tanıklıktan korkmanın yeterli olmadığı, somut bir korku nedeni bulunmadıkça gizli tanıklığa başvurulamayacağı, gizli tanıklığa başvurulup başvurulamayacağını değerlendirecek kişinin soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise yargılamayı yapan mahkeme olduğu, gizli tanığın tanınmasının önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınacağı ve tanığın bu şekilde dinleneceği, ancak soru sorma hakkı bulunanların, soru sorma hakkının her daim saklı olduğu, gizli tanığın bilgisinin nereden kaynaklandığını açıklaması gerektiği, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu m.9/8’e göre; gizli tanığın beyanının tek başına hükme esas alınamayacağı, yani mahkumiyet kararının sadece gizli tanık beyanına dayanamayacağı, buna ek delillerin de gerektiği,
Sadece iddia makamının değil, yargılamanın taraflarının da tanık dinletebileceği ve bu tanık dinletme taleplerinin adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilip karara bağlanacağı,
Olayın tek bir tanığı varsa ve bu kişinin ifadesine dayanılarak hüküm kurulacaksa, soruşturma aşamasında alınan ifadenin yeterli olmayacağı, bu tanığın mutlaka duruşmada, taraflara soru sorma hakkı tanınarak dinlenmesi gerektiği,
Soru sorma hakkının, “çelişmeli yargılama” ilkesinin bir gereği olduğu; zira ancak bu şekilde tanığın beyanlarının doğruluğunun ve güvenilirliğinin test edilebileceği,
İfadelerine ve CMK’nın tanıklığa ilişkin ilgili hükümlerine yer verilmiştir.
Yeri gelmişken; yeminli dinlenecek tanığa usule uygun yemin ettirilmesinin yanında, Anayasa m.38/5’in güvencesi altında bulunan “nemo tenetur” ilkesi, yani hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağına dair ilkenin muhakkak tanığa söylenmesi gerekir. Usule uygun yemin ettirilmeden ve “nemo tenetur” ilkesi kendisine bildirilmeden dinlenen tanığın beyanları hükme esas alınmışsa, o halde verilen karar hukuka aykırı olacak ve bozmayı gerektirecektir.
Somut olayda;
Sanıkların; tanıkların dinlendiği oturumlardan çıkarılmaları sebebiyle, soru sorma haklarını kullanamadıkları ve tanıkların ifadelerine karşı beyanda bulunmalarının önüne geçildiği,
Sanıkların veya müdafilerinin oturumdan uzaklaştırıldığı hallerde, kendilerine sonradan, yokluklarında yapılan işlemlerin okunmadığı, bu şekilde savunma hakkının kısıtlandığı,
Tanıkların dinleneceği günlerin bildirilmediği, “Tanık ve bilirkişinin dinleneceği günün bildirilmesi” başlıklı CMK m.181’in ihlal edildiği, bu nedenle sanıkların ve müdafilerin hazırlık yapmasına olanak sağlanmadığı,
Tanık beyanlarının güvenilirliği sorgulanmadan, sanıkların itirazları dikkate alınmaksızın, tanıkların, sanıklar aleyhine şahsi yorumlarda bulunmalarına izin verildiği ve bu beyanların hükme esas alındığı, tanığın beyanının çelişkili olduğu yurt dışı giriş çıkış bilgilerine ilişkin belgenin orijinalinin getirilip tanığa sorulmadığı,
Dinlenmesi talebi reddedilen tanıklarla ilgili gerekçelerin, yasa metninin tekrarından ibaret olduğu, davayı uzatma amacını ortaya koyun somut olguların ortaya koyulmadığı, bu nedenle tanıkların dinlenmesi yönündeki ara kararın yeterli ve hukuki olduğundan bahsedilemeyeceği, dinlenmesinin dosyanın esasına katkısı olacak tanıkların dinlenmediği (Böylelikle sanığın, dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren gerekçeli karar ve savunma haklarının ihlal edildiği sonucuna varılmalıdır.),
Dinlenen tanığa soruların yazılı verilmesinin istenildiği, böylelikle soru sorma hakkının engellendiği (CMK m.201 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3’ün ihlal edildiği),
Somut ve ağır tehlikeye ilişkin sebep gösterilmeden ve herhangi değerlendirmede bulunulmadan, sadece tanığın talebi üzerine, tanığın gizli tanık gibi dinlendiği,
Adı geçen ve davanın esası hakkında bilgi sahibi olabilecek kişilerin duruşmada tanık olarak dinlenmediği,
Bazı tanıkların sanıkların savunmalarını doğrular nitelikteki anlatımlarına itibar edilmediği ve neden itibar edilmediğinin açıklanmadığı,
Görüldüğünden, tüm bu hususların usule ve Yasaya aykırı olduğuna karar verilmiştir.
IV- Sonuç
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 21.04.2016 tarihli, 2015/4672-1 E. ve 2016/2330 K. sayılı kararında; soruşturma ve kovuşturma sırasında yapılan işlemlerdeki hukuka aykırılıkları tespit etmiş, açıklamış ve bunları sanıklar hakkında kurulan hükümlerin ayrı ayrı bozulması için gerekçe göstermiştir. Sayın Dairenin bu kararı; hem içeriğinde yer alan genel açıklamalar ve hem de bunların somut olayda nasıl yansıma bulduğunu somutlaştırması sebebiyle önem ifade etmekte, Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı olan maddi hakikate ve adalete nasıl ulaşacağını ortaya koymaktadır. Umarız bu tür kararlar emsal olurlar, tek tük veya bazen verilmezler ve her davada dikkate alınıp değerlendirilmesi gereken kriterler olarak görülürler.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------
[1] Yargıtay’da daire sayısı azaltıldığı için 16. Ceza Dairesi kapanmış, yerine aynı görev ve yetkileri haiz 3. Ceza Dairesi devam etmektedir.
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2014/268 E., 20.05.2024; 2014/302 E., 03.06.2014.
[3] P.G. ve J.H/Birleşik Krallık; Khan/Birleşik Krallık.
[4] a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi.
[5] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 17.10.2023 tarihli, 2023/7441 E. ve 2023/8952 K. sayılı kararında; “5271 sayılı Kanun’un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan \‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.\’ hükmü uyarınca ihtiyar heyeti ve komşulardan iki kişi bulundurma gerekliliği Kanun hükmü olup, buna karşın iki kişi bulundurulmayarak bir kişi bulundurulması veya hiç kimsenin bulundurulmaması durumlarına ilişkin değerlendirmelerin somut olayda usulüne uygun alınmış bir arama kararı, arama işleminin icra ediliş yöntemi, arama işlemi sonucunda elde edilen delillerin gerçekliği ve güvenilirliği, delillerin gerçekliğinin şüpheye düşüp düşmediği, delillerin gerçekliğine ilişkin sanığa itiraz imkânı tanınıp tanınmadığı, sanığın delillerin gerçekliğine dair somut herhangi bir itirazının olup olmadığı ve arama sonucunda elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılıp hüküm kurulmasının adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığı konularının Mahkemelerce değerlendirilip; tüm delillerin takdiri sonucunda oluşacak vicdanî kanaate göre hüküm kurulması gerekir.
Nitekim, Dairemizin istikrarlı ve yerleşmiş içtihatları doğrultusunda Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan arama işlemi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmaması halinde, dosya kapsamına göre arama işleminin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmeyen ve herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil’ sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği,” açıklamalarına yer verilmiştir.
[6] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 07.02.2024 tarihli, 2023/14721 E. ve 2024/15754 K. sayılı kararına göre; “Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller suçun maddi konusu \’hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş\’ olacağından, Anayasa'nın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu itibarla;
(…) Suç üstü halinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında, 5271 sayılı Kanun'un 2nci maddesinin (e) bendi, yine aynı Kanun'un 161 inci maddesi ve 2259 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 6ncı maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına derhal olayın haber verilip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilerek ... ve ...'in üzerinde ve eşyalarında 5271 sayılı Kanun'un 116ncı ve 119 uncu maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri veya adli arama kararı ile arama yapılması gerektiği halde önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delillerin yasak delil niteliğinde olup hükümlere esas alınamayacağı anlaşıldığından, sanıkların 02.03.2012 ve 11.03.2012 tarihli eylemleri sabit kabul edilerek mahkûmiyetlere esas alınması hukuka aykırı görülmüştür”.
