Bu yazımızda; cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında failin yanında bulunan kişinin, işlenen suça müdahalesinin ceza sorumluluğuna etkisi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.11.2017 tarihli, 2017/937 E. ve 2017/484 K. sayılı kararı çerçevesinde incelenecektir.
Kararda; sanıkların mağduru eve bırakmak amacıyla araçlarına aldıkları, bir süre araçla seyrettikten sonra kapıları kilitledikleri, mağduru tenhaya götürdükleri, sanık Hasan’ın arka koltuğa geçerek mağdura nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu ve ardından darp etmeye devam ettiği, bu sırada ön koltukta oturan diğer sanığın “Yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın.” dediği, bunun üzerine sanık Hasan’ın mağduru darp etmeyi bıraktığı, mağdurun bir miktar parasını ve cep telefonunu aldıkları kabul edilmiştir.
I. Süreç
Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09.06.2016 tarihli kararı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 06.02.2017 tarihli kararıyla; nitelikli cinsel saldırı fiilinde bulunmayan sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi, buna bağlı olarak TCK m.102/3-d’de düzenlenen, suçun “silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmesi nitelikli halinin uygulandığından, fazla ceza tayin edilmesi ve mağdurun nitelikli cinsel saldırı için tutulduğundan, hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatına karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi sebepleriyle bozulmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından karara itiraz edilmiş olup, Yargıtay 14. Ceza Dairesi oyçokluğuyla itiraz nedenini yerinde görmemiştir. Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından değerlendirilmiştir.
II. Nitelikli Cinsel Saldırı Suçuna İştirak Bakımından Değerlendirme
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 37 vd. hükümlerinde; suça iştirake ilişkin hükümlere yer verilmiş, bu kapsamda somut olayda aracın sahibi olan, nitelikli cinsel saldırıda bulunmayan sanığın, fiilin işlenişi üzerindeki hakimiyeti dikkate alınarak, müşterek fail mi yoksa şerik mi olduğu incelenmiştir.
Nitelikli cinsel saldırıda bulunma fiilinde bulunmayan sanığın aracın sahibi olduğu, mağduru eve bırakacakları yönündeki hileli harekete katıldığı ve bu şekilde mağdurun araca binmesini sağladığı, mağdur araca bindikten sonra kapıları kilitleyerek, mağduru rızası dışında tenha bir yere götürdüğü ve sanık Hasan nitelikli cinsel saldırıda bulunurken de onun yanında olduğu gözönünde bulundurularak; suçun işlenmesi sırasında gözcülük yaptığı, herhangi bir güçlük çıkması halinde, sanık Hasan’a yardım edeceğinin anlaşıldığı ve bu nedenle suçun işlenmesini kolaylaştırdığı, esasen sanığın araçta bulunmasının mağdurun üzerinde korkutucu güç nitelikte olduğu ve bu durumun sanık Hasan’ın fiillerini gerçekleştirmesini kolaylaştırdığı, suçun işlenme şekli, süresi ve olay yerinin özelliklerine bakıldığında sanığın, Hasan’la birlikte suç işleme kararı çerçevesinde, işbirliği halinde hareket ettiği kanaatine varılmıştır.
Sanığın“Yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın.” diyerek, sanık Hasan’ı uyardığının sabit olduğu kabul edilmişse de; sanığın, nitelikli cinsel saldırı fiilinden sonra, daha kötü bir sonucun meydana geleceğinden endişe ederek uyarıda bulunduğu değerlendirilmiş ve hatta bu durum, darptan önceki nitelikli cinsel saldırı fiiline iştirak iradesinin bulunduğu şeklinde yorumlanmıştır. Çünkü sanık; Hasan nitelikli cinsel saldırıda bulunurken müdahale etmemiş, bir nev’i gözcülük yapmış, onun iradesini aşan ve istemediği bir sonucun gündeme gelmesi ihtimalinde, iştirak iradesinin bulunmadığını gösteren harekette bulunmuştur. Bu nedenle; nitelikli cinsel saldırı fiiline iştirak iradesinin ve fiil üzerinde hakimiyetinin olduğu kabul edilerek, sanığın “müşterek fail” olduğu sonucuna varılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurul üyesi; sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirakinin bulunmadığı kanaati ile, TCK m.102/3-d’de düzenlenen, suçun “silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmesi nitelikli halinin uygulanmaması gerektiğini belirterek, karşı oy kullanmıştır.
III. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Bakımından Değerlendirme
Mahkeme; sanıkların yola çıktıktan bir süre sonra kapıları kilitledikleri, mağdurun inmek istemesine rağmen, inmesine izin vermedikleri ve bu şekilde mağdurun aracı terk etmesinin önüne geçtikleri kabulü ile hareket etmiştir. Buna göre; araç kenara çekilip, nitelikli cinsel saldırı fiili gerçekleşene kadar zaten TCK m.109’da düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmuştur. Bir başka ifadeyle; mağdurun hürriyetinden yoksun kılındığı süre, sadece nitelikli cinsel saldırıda bulunulan süre ile sınırlı değildir.
Bu görüşe katılmayan bir Ceza Genel Kurul üyesi; sanıkların, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlarına karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile karşı oy kullanmıştır.
IV. Hırsızlık Suçu Bakımından Değerlendirme
Mağdur, telefonunu alanın sanık Hasan olduğunu belirttiğinden ve diğer sanığın tüm bu süreçte ön koltukta oturduğu bilindiğinden, hırsızlık suçu bakımından sanığın iştirak iradesinin bulunmadığına ve sanık Hasan’ın bu suçu, ani aldığı bir kararla, tek başına işlediği kanaatine varılmıştır.
Bu hususla ilgili tarafımızdan değerlendirme yapılmamış olup, suça konu fiilin hırsızlık mı yoksa yağma suçunu mu oluşturacağının ayrıca tartışılması gerekmektedir. Cinsel saldırı sonrasında mağdura dönük cebir şiddet devam ettiğinden, onun iletişimini kesmenin ötesinde mal edinme kastıyla eşyasının alınması cebir, şiddet veya tehdit ile hırsızlık suçunun birleşmesinden oluşan yağma suçunu oluşturacaktır. Ancak bir görüşe göre, yağma suçunda özel kast aranmamış ve mülkiyete veya zilyetliğe karşı bu suçun işlenmesinin korunan hukuki yararın ihlali bakımından yeterli olacağı kabul edilmelidir. Ancak diğer görüş, yağma suçunun hukuki niteliği ve koruduğu hukuki yarar mala karşı suçlardan olduğundan, bu suç içinde mal edinme kastını barındırdığından, failde mal edinme kastının olmadığı durumda yağma suçunun oluşmayacağının kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu konular Genel Kurulda tartışılmamış, sadece aracın önünde oturan kişinin hırsızlık suçuna dahil olmadığının tespiti ile yetinilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyeleri; mağdurun çantasının görülmeyecek nitelikte olmadığını, sanığın endişelenerek uyarıda bulunduğunu, bu nedenle kendi aracında işlenen hırsızlık suçundan haberdar olmamasının mümkün olmadığını, hırsızlık suçu yönünden de müşterek fail olduğunun kabulü edilmesi gerektiğini belirterek, karşı oy kullanmışlardır.
V. Değerlendirme
Yargıtay Ceza Genel Kurulu; olayı bir bütün halinde inceleyerek, iki sanığın da nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden birlikte suç işleme iradelerinin bulunduğunu ve fiiller üzerinde fonksiyonel hakimiyetlerinin olduğunu kabul etmiştir.
Belirtmeliyiz ki; somut olayda aracın sahibi olan sanık, nitelikli cinsel saldırı fiilinin işlenmesine sadece tanıklık edip, sessiz kalması sebebiyle müşterek fail kabul edilmemiştir. Sanığın, nitelikli cinsel saldırı fiilini işleyen sanık Hasan’ın, bu fiili işleyeceğini bilerek mağduru hürriyetinden yoksun bıraktığı, varlığı ile tehdit unsuru oluşturduğu ve gözcülük yaparak nitelikli cinsel saldırı fiilinin işlenmesini mümkün kıldığı değerlendirilmiştir. Buna göre Yargıtay; sanığın fiilleri olmasaydı, suçun işlenmesinin mümkün olmadığı kanaatindedir. Sanığın fiillerini bir bütün halinde değerlendirilerek; sanığın, cinsel saldırı fiili tamamlandıktan sonra devam eden darp fiiline karşı müdahalesi, hangi sonucu istemediğini, yani mağdurun ölmesi gibi daha ağır bir sonuca katılma iradesinin olmadığını, bu hususta ortak suç işleme iradesinin olmadığını ortaya koymuştur. Bu nedenle; hem sanığın fiillerinin suçun işlenmesi açısından elzem görülmesi ve hem de kişinin sonrasında devam eden darp fiiline müdahale etmesi, sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı fiilini kapsadığı kabulüne yol açmıştır.
Yargıtay’ın diğer suçların işlenmesinde de gözcülük fiilinde bulunan sanığı “müşterek fail” olarak değerlendirdiğini, yani gözcülük fiilini, hem fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet sağlayan, suçun işlenmesi için elzem bir fiil olarak ve hem de birlikte suç işleme iradesini ortaya koyan bir fiil kabul ettiği görülmektedir[1], [2], [3].
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 01.06.2023 tarihli, 2021/18714 E. ve 2023/3747 K. sayılı kararına göre; ilk derece mahkemesi, suça sürüklenen çocuğun, mağdura yönelik cinsel saldırı teşkil edecek bir fiili olmamakla birlikte, mağdurun arabaya bindirilmesi fiiline iştirak ettiği, yine diğer sanık arabanın arkasında mağdura karşı cinsel saldırı teşkil eden fiillerde bulunurken, şoför koltuğunda oturup gözcülük yaptığı ve polis ekipleri yaklaşırken haber verip, sanığın toparlanmasına imkan sağladığı gerekçeleri ile nitelikli cinsel saldırı suçuna yardım eden olarak iştirak ettiği kanaatine varmıştır. Ancak Yargıtay 9. Ceza Dairesi; “Oluşa uygun kabule göre sanık ile suça sürüklenen çocuğun atılı her iki suçu beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak mağdureye karşı birden fazla kişi tarafından birlikte 5237 sayılı Kanun’un 37 inci maddesi kapsamında müşterek fail olarak işledikleri anlaşılmakla yazılı şekilde cezalandırılmaları yönündeki kararlar hukuka aykırı bulunmuştur.” açıklaması ile tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak etmemiştir.
Yeri gelmişken; TCK m.102/4’ün, cebir ve şiddet unsurlarının esasen cinsel saldırı suçunun içinde eridiğini kabul ettiğini ve cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngördüğünü ifade etmek isteriz. Esasen; TCK m.102’ye göre cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının olmaması yeterli görülmekle birlikte, TCK m.102/4’ün tatbiki için, mağdurun sadece örtülü veya açık olarak istemediğini faile söylemesi yeterli olmayıp, failin cebir ve şiddetle iradeyi kırmaya yönelik bir zorlamada bulunması gerekir. Dolayısıyla; TCK m.102/4, cinsel saldırı suçunda sadece “hayır” anlamına gelecek bir beyanın mağdur tarafından söylenmesinin veya bu yönde basit bir tavrın ortaya koyulmasının ötesine geçen zorlamayı aramıştır.
Her ne kadar TCK m.102’de düzenlenen diğer hallerin oluşması için, mağdurun rızasının olmaması yeterli olsa da, rızanın olmadığının anlaşılması bakımından, mağdurun direncini ve karşı koyma yeteneğini karşı koyamayacağı şekilde azaltan veya ortadan kaldıran bir davranışın arandığı söylenebilir. Rızanın olmadığının anlaşılması, cinsel saldırı suçunun oluştuğunun ispatı bakımından da önem ifade etmektedir. Ancak mağdurun etkili şekilde rızasının olmadığını göstermesi için beklenen direniş, somut olayın şartlarına göre belirlenmelidir[4].
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise; cinsel saldırı eyleminin doğası gereği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluştuğu düşünülebilir ki, bu durumun ayrıca cezalandırmayı gerektirmesi için mağdurun bulunduğu yerden başka yere götürülmesi, bu suretle failin hakimiyet alanına alınması, kapının kilitlenmesi suretiyle kaçmasının engellenmesi gibi hallerin varlığı gereklidir. Mağdurun zaten bulunduğu ortamda gerçekleştirilen cinsel saldırı suçunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmayacaktır. Çünkü cinsel saldırı suçunun yanı sıra, hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluştuğundan bahsedilebilmesi için; mağdurun, cinsel saldırı suçunun işlenmesinden önce veya sonra, yani cinsel saldırı suçunun işlenmesi için gereken süreden fazla süre hürriyetinden yoksun kılınmış olması gerekir.
Sonuç olarak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, baştan itibaren hileli hareketlere katılan ve kapıları kilitli tutarak mağdurun kaçmasına engel olan failin, “müşterek fail” olduğu değerlendirmesi, Yargıtay’ın bugüne kadar gelen uygulamalarına uygundur. Ancak bu karardan hareketle; cinsel saldırı suçunu işleyen sanığın yanında yer alan ve olaylara sessiz kalan kişinin de “müşterek fail” olarak sorumlu tutulduğu sonucuna varmak isabetli değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurul kararında bu yönde bir kurala işaret edilmediği gibi, sanıkların tüm hareketleri bir bütün olarak değerlendirilmiş, sanığın katıldığı hareketlerin suçu oluşturan fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyetinin bulunduğunu gösterdiği ve diğer sanığın arka koltukta işlediği fiillere ne zaman müdahale ettiği dikkate alınarak, kastının cinsel saldırı suçunu kapsadığı, bu şekilde diğer fail ile birlikte suç işleme iradesinin olduğu kanaatine varılmıştır. Bir başka ifadeyle; “müşterek fail” sayılan kişinin sessiz ve hareketsiz kalmadığı, suçu doğrudan icra eden failin fiiline etkin ve fonksiyonel hareketlerle katılarak, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğu, somut olayda suça sağlanan katkı bakımından yardım etme sınırını aştığı ve TCK m.37 kapsamında “müşterek fail” sıfatıyla katıldığı anlaşılmaktadır.
Olay yerinde bulunan üçüncü kişi; TCK m.24’de tanımlanan görevin ifası adlı hukuka uygunluk sebebi kapsamında müdahale yükümlülüğü altında değilse veya bu yükümlülük altında bulunup da somut olayın özelliklerinden dolayı o an için müdahale imkanı yoksa, TCK m.25/1’de düzenlenen ve üçüncü kişi için de uygulanması mümkün olan meşru savunmada bulunmak zorunda olmadığından, bu üçüncü kişinin işlenmekte olan bir cinsel saldırı suçunu önleme yönünde aktif müdahale sorumluluğu ve yükümlülüğü yoktur. Bu nedenle; olaya müdahale etmeyen, sessiz kalan kişinin pasif kalarak fiile katıldığını veya kolaylaştırarak yardım ettiğini söylemek mümkün değildir. Olaya müdahale etmeyen ve sessiz kalan kişinin; “kanunilik” unsuru gereğince ceza sorumluluğu gerektiren bir hal olmadıkça, ahlaken veya vicdanen kınanması gündeme gelse de, ceza sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Ancak bu açıklamalar; suçun işlenmesi sırasında müdahale edip etmemenin önemsiz olduğu anlamına gelmemektedir. Çünkü suçun işlenmesi sırasında sanığın yanındaki kişinin müdahalesi; herhangi bir şekilde fiili katkısı bulunan kişinin kastının ve suç fiili üzerinde fonksiyonel hakimiyetinin bulunup bulunmadığının tespiti bakımından dikkate alınmaktadır. Nitekim, aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurul kararında; suçun işlenmesini katkısı bulunmakla birlikte, suçun işlenmesi sırasında müdahale eden kişinin “müşterek fail” değil, “yardım eden” sıfatıyla sorumlu olduğu kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.06.2023 tarihli, 2019/166 E. ve 2023/355 K. sayılı kararına göre; “Mağdurenin kolluk ifadesinde; sanık ...’ün araçtan hiç inmediğini, kendisine yönelik herhangi bir eylemde bulunmadığını ve diğer sanık ...’ya, eylem gerçekleştiği sırada; ‘Yeter artık bırak kadını!’ dediğini beyan etmesi de dikkate alındığında, fiilin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olarak diğer sanık ... ile birlikte suç işleme kararı aldığına dair herhangi bir delile ulaşılamayan ve sanık ... tarafından işlenen suçun icrasına müessir (fonksiyonel) bir katkıda bulunduğundan da söz edilemeyen sanık ...’ün suça katkısının TCK’nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik olarak değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte sanık ... ile mağdureyi kullandığı araçla olay yerine götürmek suretiyle suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran ve olay yerindeki varlığıyla fiilin işlenmesinden sonra da yardımda bulunacağı konusunda sanık ...’ya manevi destek verip aracıyla olay yerinden ayrılmasına yardımcı olan sanık ...’ün eyleminin TCK’nın 39. maddesi uyarınca yardım eden niteliğinde olduğu kabul edilmelidir”.
Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde; kural olarak üçüncü kişilerin işlenen bir suça müdahale etme sorumluluğunun olmadığı, işlenen cinsel saldırı fiiline müdahale etmeyen sanığın mutlaka “müşterek fail” olmayacağı, fakat suçun icrasına katkısı bulunan sanığın, suçu işleyen diğer sanığı durdurmak için müdahale etmesinin, suç oluşturan fiiller üzerinde fonksiyonel hakimiyetinin veya diğer sanıkla birlikte suç işleme iradesinin bulunup bulunmadığının değerlendirmesinde dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca; Yargıtay kararları veya bilimsel görüşlerle ilgili kısa alıntılarda ve sosyal medya paylaşımlarında dikkatli ve özenli davranılması, kararların bir bütün olarak incelenmesi, kasıtlı olmasa da yanıltıcı bilgi ve yorumlardan uzak durulması gerektiğini, aksi halde teknik hukuk bilgisi olmayan, kararı okuduğunda hukuki yönünü anlayamayan muhatap kitlenin yanlış kanaat sahibi olmasına sebebiyet verilebileceğini, bu durumun hukuka ve yargı mercilerine güvenin azalmasına, hatalı beklentilerin oluşmasına yol açabileceğini önemle ve özellikle belirtmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Taner Akıncı
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1] Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 24.10.2023 tarihli, 2023/22197 E. ve 2023/5892 K. sayılı kararında; 20.12.2022 tarihinde saat 23.15 sıralarında sanıkların katılana ait ve suç saati itibarıyla kapalı olan ‘Kebapçı ...’ isimli işyerine sanık ...’ın iş yeri kapısını zorlayıp katılanın duruşmadaki beyanına göre kapı kilidini kırarak içeri girdiği ve yaklaşık 2.500,00 TL değerindeki yazar kasayı içinde bozuk paralar bulunduğu halde çaldığı, bu sırada sanık ...’ın gözcülük yapmak suretiyle hırsızlık suçuna müşterek fail olarak iştirak ettiğini kabul eden ilk derece mahkemesinin kararı, “Sanıkların ikrarı, dosya kapsamında yer ... güvenlik kamera görüntüleri, İlk Derece Mahkemesince gösterilen gerekçe ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların üzerlerine atılı olay gecesi saat 23.15'teki suçu, fikir ve eylem birliği içerisinde işlediklerinin ... olduğu, suç unsurlarının oluştuğu,” denilerek onanmıştır.
[2] Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 01.06.2023 tarihli, 2021/9508 E. ve 2023/3286 K. sayılı kararında; “Suça sürüklenen çocuğun iş yeri kapısının önünde gözcülük yapmak suretiyle hırsızlık suçuna kimliği tespit edilemeyen şahıs ile birlikte 5237 sayılı Kanun'un 37. maddesi kapsamında müşterek fail sıfatıyla katıldığı anlaşıldığından uygulamada isabetsizlik görülmemiş (…),” ifadesine yer verilmiştir.
[3] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 29.04.2024 tarihli, 2021/27334 E. ve 2024/5548 K. sayılı kararına göre; “(…) Sanık ...’in ise gözcülük yaparak yardım ettiği, böylece sanıkların atılı suçu işledikleri Yerel Mahkemece kabul edilmiştir (…). Dosya kapsamına göre sanık ...’nun, fuhuş eylemlerinde suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren, fiil üzerinde ortak hakimiyet kuran ve iştirak katkısı diğer suç failleri ile birlikte karşılıklı olarak birbirlerini tamamlayan fonksiyonel katılımda bulunan kişi olması nedeniyle müşterek fail gibi cezalandırılması gerekirken, yardım eden sıfatıyla cezasında indirime gidilmiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı anlaşıldığından, sair yönlerden yapılan incelemede eleştiri dışında hukuka aykırılık görülmemiştir”.
[4] Ersan Şen, Mert Maviş, Buğra Şahin, Cinsel Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2024, s.75.
