Ceza Muhakemesi Hukukumuzda koruma tedbirleri ile deyim yerinde ise başımızın belada bulunduğunu söylemek abartılı bir yaklaşım değildir. Bir türlü ceza muhakemesinde şüpheliye, sanığa ulaşmak, onları adalet önüne çıkarabilmek, suçu ve delillerini toplayabilmek için öngörülen tedbirlerde, bağlı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin, Anayasanın ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun istediği seviyeye gelemediğimiz gibi, maalesef yeknesak ve herkes bakımından eşit tatbikat düzeyine de ulaşamadık, hatta ulaşamıyoruz ve ulaşmak için çaba da sarf etmiyoruz. Yasal değişiklikler, koruma tedbirlerinin hatalı ve eşitliğe aykırı kullanımına çare olmadığı gibi, açılan soruşturmalarda zedelenen “kanunilik” ilkesinin yanında, vasıta kılınan soruşturmalar yoluyla kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirlerini tatbik etme, yani kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına kısıtlama getiren adli kontrol ve onun da ötesine geçen tutuklama tedbirlerini bir ceza veya baskı aracı olarak uygulama hevesinden de vazgeçemiyoruz.

“Hukuk devleti” ilkesini güvence altına alan Anayasanın yeterli olmadığını, 21. yüzyılın üçüncü 10 yılında ülkemizin ve milletin daha demokratik ve hukukileşmiş Anayasayı hak ettiğini söyleyenler karşısında, yukarıda dile getirdiğimiz sorun trajikomik vaziyet olarak önümüzde yıkılması güç kaya parçası niteliğinde durmaktadır.

Hukuk pratiğinde yaşadığımız sorunları aşabilir miyiz, yazılı normlara bağlı kalıp yolumuzu yürüyerek, hukuk güvenliği hakkını herkes bakımından tesis edebilir miyiz? Elbette teoride verilebilecek evet cevabı, uygulamada yerini şüpheye bırakacaktır. Herhalde burada cevabın umarım olması ve iyiniyetli girişimlerle hukuk zihniyetinde değişiklik beklentisinin hayata geçmesi ile evet cevabının verilebilmesi kolaylaşabilmektedir.

Konumuza gelecek olursak;

“Tedbirlere uymama” başlıklı CMK m.112/1’e göre; “Adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. Hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması halinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir”.

Bilindiği üzere; adli kontrol tedbiri “evleviyet” ve “ölçülülük” ilkeleri gereğince dayanağını, “Özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı” İHAS m.5/3’ün son cümlesinden ve Anayasa m.19/7’nin ikinci cümlesinden alarak, tutuklama tedbiri yerine ve onunla aynı şartları haiz olacak şekilde CMK m.109 ila m.115’de düzenlenmiştir. Gerçi tartışma konumuz olmamakla birlikte, tutuklama yerine adli kontrol tedbirinin tatbikinde ve hatta şartları itibariyle adli kontrolü de gerektirmeyecek bazı durumlarda iyi bir uygulamaya sahip olduğumuz söylenemez.

Bu yazımızda; hususiyetle CMK m.112/1’i inceleyeceğiz. Hükmün birinci cümlesinde; net bir şekilde adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı merciin hemen tutuklama kararı verebileceği yazmaktadır. Hükme göre; ortada verilmiş bir adli kontrol tedbiri kararı olduğunda, şüpheli veya sanık bu tedbirin gereğini bilerek ve isteyerek yerine getirmediğinde, yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında hükmedilebilecek hapis cezasının süresine bakılmadan, bir zorunluluk olmamakla birlikte, yetkili yargı merci tarafından şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına karar verilebilir. Bu hükümden anlaşılan; şüpheli veya sanık adli kontrol tedbirinin gereğini yerine getirdiği, yani tedbiri bilerek ve isteyerek ihlal etmediği takdirde soruşturmada ve kovuşturmada aynı suçtan dolayı tutuklanabilmesi mümkün olmadığıdır.

Diyelim ki; şüpheli veya sanık önce tutuklandı, sonra adli kontrol tedbiri altında serbest bırakıldı veya doğrudan adli kontrol tedbirine tabi tutulduğunda, tedbire tabi tutulduğu suçtan dolayı değişen durum olduğunda veya iddianame düzenlendiğinde veya ilk derece mahkemesi tarafından mahkumiyet hükmü verildiğinde, adli kontrol tedbiri ihlal edilmedikçe veya mahkumiyet kararı kesinleşmedikçe sanığın tutuklanması veya hükmün infazı için yakalanması hukuka aykırıdır.

CMK m.112/1’in “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100/4’den dolayı öngörüldüğü, sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere, hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemeyeceğine dair hükmün ortaya koyduğu tutuklama yasağının karşılığı olduğu ileri sürülmektedir ki, bu düşünceye katılmak mümkün olmadığı gibi, bu düşüncenin yasal karşılığı da bulunmamaktadır. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 dikkate alındığında; temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı, açık yasal düzenleme olmadıkça da sınırlanamayacağı belirtildiğinden, bu maddenin mefhum-u muhalifinden hareketle, CMK m.112/1 olduğu sürece devam eden ve ihlal edilmeyen adli kontrol tedbiri yerine, kovuşturma aşaması sürerken aynı suçtan dolayı tutuklama tedbirinin yasal karşılığı bulunmamaktadır.

Adli kontrol tedbirinin hiç tatbik edilmediği durumda, elbette yasal şartları varsa, tutuklama tedbirine başvurulabilir ki, bunda yasal bir sakınca mevcut değildir. Bununla birlikte; Anayasa m.19 ile İHAS m.5’in güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının nasıl kısıtlanabileceği Anayasa m.13 ve İHAS m.5 çerçevesinde tanımlanmışken, CMK m.100/4 ve m.112/1 kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklama tedbiri yoluyla kısıtlamasını mümkün kılabilecek yasal açıklığa sahip olmadan, CMK m.112/1’in m.100/4 nedeniyle düzenlendiğini söylemek isabetli olmayacaktır.

Uygulamada; “Tedbirlere uymama” başlıklı CMK m.112/1’in kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı lehine öngördüğü yasal sınırlamanın dikkate alınmadığı, bu hükümde belirtilen yasal neden ve gerekçe gerçekleşmeksizin soruşturmalarda ve kovuşturmalarda adli kontrol tedbirinin kaldırılıp tutuklamaya dönüldüğü, değişen durum iddiası kapsamında ve bilhassa ilk derece mahkemesinde verilen mahkumiyet hükmü ile birlikte yasal karşılığı olmayan hüküm özlü statüsünden dolayı, sanığın suçsuzluk/masumiyet karinesi devam ederken, sırf verilen hapis cezasından hareketle adli kontrol tedbirinin kaldırılıp, yerine tutuklama tedbirinin uygulandığı, adli kontrol tedbirinin CMK m.109/3’de belirtilen şekilde sıkılaştırılması mümkünken, bunun tercih edilmeyip, doğrudan tutuklama tedbirine dönüldüğü, ancak bu tatbikatın Anayasa m.138/1 gereğince Anayasa ve kanunlara bağlı olan hakimler bakımından açıkça Anayasa m.13’e ve CMK m.112/1’e aykırı olduğu, Anayasada karşılığı olan yasal yetki olmaksızın temel hak ve hürriyetlere sınırlama getirilmesi mümkün olmadığı halde, uygulamada oluşturulmuş teamülden hareket edildiği, fakat yazımıza konu bu uygulamanın açıkça Anayasaya ve ilgili kanun hükümlerine aykırı olduğu izahtan varestedir.

Bir an için CMK m.100/4’ün veya m.112/1’in getiriliş amacı ve madde gerekçelerinden yola çıkılarak, CMK m.112/1’in varlık amacının esasen m.100/4’den kaynaklandığı ve bunun yanında mahkemenin hükümle vereceği mahkumiyet kararından dolayı adli kontrol tedbirinin kaldırılıp tutuklama tedbirinin uygulanmasını engellemeyeceği fikri ileri sürülse de, kanun koyucunun amacının ve madde gerekçelerinin ilgili Kanun hükümlerinin lafzının yerine geçemeyeceği, bağlayıcılıklarının olmadığı, Anayasa m.38/1’de Anayasa ve kanunlar ibaresine yer verildiğinden, bu tür Kanun hükmünün lafzına ve hatta ruhuna aykırı “evleviyet” ve “ölçülülük” ilkeleri gereğince tutuklama tedbiri ile aynı şartlara sahip adli kontrol tedbirinin ortadan kaldırılması, hem hatalı ve hem de CMK m.112/1’e aykırıdır.

Bir an için CMK m.112/1’in sadece CMK m.100/4’deki tutuklama yasakları için getirildiği ileri sürülebilse de, CMK m.112’nin gerekçesi incelendiğinde, bu hükmün sadece tutuklama yasakları ile ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır: “Madde, adli kontrol gereği hükmedilmiş yükümlülüklere uymayan şüpheli veya sanık hakkında uygulanacak yaptırımları göstermektedir: Böyle bir halde yetkili yargı mercii, yükümlülüğü ihlal eden hakkında derhal tutukluluk müzekkeresi kesebilecek ve hükmedilebilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi gözönüne alınmayacak, yani 109 uncu maddedeki sınırlara uymak zorunlu olmayacaktır. Tasarı, şüpheli veya sanığın, kendisine sağlanan olanağı kötüye kullanmış olmasını gözönünde bulundurarak böyle bir yaptırımı uygun saymıştır. Bu gibi hallerde tutuklanmaya itiraza ilişkin hükümler, elbette ki, geçerlidir”.

Hüküm gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, m.112/1’in sadece m.100/4’de öngörülen tutuklama yasakları ile sınırlı bir uygulamaya tabi tutulabilmesi mümkün değildir. CMK m.112/1 ile ilgili kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine yorum yapılarak, tutuklama yasağı dışında kalan hallerde bu hükmün uygulanamayacağı sonucuna varılamaz. Böyle aleyhe bir sonuçta, Anayasa m.13’ün ve m.138/1’in dışına çıkılmış olur.

Neticede; keyfi olarak veya değişen durum gerekçe gösterilerek veya sanık hakkında hapis cezasına hükmedilerek, cezası kesinleşmemesine rağmen artık hüküm özlü olduğundan bahisle, adli kontrol tedbirinin kendisine yüklediği tüm vecibeleri yerine getiren sanığa uygulanan adli kontrol tedbirine hükümle birlikte son verilip, tutuklama tedbirine dönülmesi yasal değildir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)