Tutuklama kararlarının yeterli gerekçe içermemesi, hukukumuzda kronik hale gelmiş önemli sorunlardan birisidir. Bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ile Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından verilen çok sayıda ihlal kararı, hatta yasa değişiklikleri de uygulamada kayda değer bir iyileşmeye vesile olmamıştır. Aslında “olması gereken” konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. İlk tutuklama kararı dahil olmak üzere; kişinin özgürlükten yoksun kalması sonucunu doğuran tüm kararlarda, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller (İHAM terminolojisinde “makul suç şüphe”, Anayasa m.19/3’e göre kişinin “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti”), tutuklama nedenleri ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu, yani bu üçlü ortaya koyulmalıdır. Burada; kararı veren merciin, suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin mevcut ve tedbirin ölçülü olduğu kanaatine ulaşması yeterli değildir. Asıl önemli olan, tutuklama koşullarının gerçekleştiğinin somut olgu ve delillere dayalı olarak gösterilmesidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.101/2, “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, d) Adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.” demek suretiyle bunu doğrulamaktadır.

 Ne var ki uygulamada; birbirinin aynısı, hiçbir surette kişiselleştirilme içermeyen, dolayısıyla her durumda, herkese karşı kullanılabilen, basmakalıp gerekçelerle kişilerin tutuklandığı ve/veya tutukluluk halinin devamına karar verildiği sayısız örnekle karşılaşılmaktadır. Bu özensizliğin birçok açıklaması olmakla birlikte, bu yazıda CMK m.100/3’de düzenlenen “katalog suçlar” kurumuna odaklanılacaktır. Bahsi geçen bu düzenleme; ilgili fıkrada liste halinde sıralanan “suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde” tutuklama nedeninin var sayılabileceğini belirterek, kanuni bir karine oluşturmaktadır. Belirtmeliyiz ki, 2021 yılından evvel “somut delillere dayanan” ibaresi madde metninde bulunmamakta idi. Ancak buna rağmen; katalog suç uygulamasından hareketle, tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren somut olgular ortaya koyulmadan, yalnızca sözkonusu suçlardan birisinin işlendiği şüphesi ile kişinin tutuklanmasına kolayca karar verilebilmektedir. Bu durumun Anayasa m.19 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.5 ile güvenceye alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının gereklerine aykırılık oluşturduğu açıktır.

Yukarıda ifade etmiştik; katalog suçların sıralandığı CMK m.100/3’ün ilk kısmına 2021 yılında 7331 sayılı Kanunun 13. maddesiyle “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenerek katalog suçlarda tutuklama tedbirinin sırf bu sebeple keyfi ve yersiz tatbikinin önlenmesinin amaçlandığı görülmektedir. Bu yolla; biraz önce söylediğimiz, şüphelinin ve sanığın aleyhine işletilen, tutuklama nedenleri ile ilgili kanuni karinenin yumuşatılabilmesi amacıyla suç şüphesi yönünden eklenen ibareyle, katalog suçlar yönünden teamüle dönüşmüş kolay, hatta otomatik hale dönüşmüş tutuklamanın önüne geçilmesi hedeflenmiş, ancak kanun koyucunun bu niyeti uygulamada karşılık bulamamıştır. Uygulamada; katalog suç kapsamına girsin veya girmesin, “evleviyet” ve “ölçülülük” ilkeleri gereğince öncelikle gözetilmesi gereken adli kontrol tedbirinin gözardı edildiği, genel geçer, basmakalıp ve bireyselleştirilmemiş soyut, yasal tanımlamalarla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile kısıtlayan tutuklama tedbirinin, sadece tutukluluğun hukukiliğinin kolaylığının ötesine geçip, tutuklama tedbirinin devamında ve uzatılmasında da bir ceza muhakemesi tedbirinden öte cezalandırma ve hüküm olmaksızın infaz yöntemi olarak kullanıldığı görülmektedir.

Uygulamada bundan da ileri giden hatalar yapılmaktadır. Koruma tedbirlerinin, bu kapsamda yakalama, gözaltı, arama elkoyma, tutuklama, adli kontrol gibi tedbirlerin tatbikine dayanak yapılan soruşturmaların açılmasında “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin, Anayasa m.38/1-3, İHAS m.7 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.2 ve m.5’in gözardı edildiği, ileride bunun ve dolayısıyla suçun unsurlarının tartışılacağından bahisle, soruşturmaların açılıp koruma tedbirlerinin tatbikinde “kanunilik” ilkesini ihlal eden dosyaların oluşturulduğuna dair kamuoyuna da yansıyan örneklere rastlanabilmektedir. Zaten suçun ve cezanın yasal tanımında bazı sorunlarımız varken, uygulamada sırf koruma tedbirlerinin tatbik edilebilmesi amacıyla kanuni tanıma uymayan fiillerin suç sayma çabasına girildiği görülebilmektedir. Bu halde; demokratik hukuk toplumunun vazgeçilmez bir esası olan hukuk güvenliği hakkının korunduğuna dair iddia, sadece keyfi tutuklamalar yoluyla değil, “kanunilik” ilkesinin özünü zedeleyen uygulamalarla da temel hak ve hürriyetler bakımından korkutucu hale gelebilmektedir. Hal böyle olduğunda; suçsuzluk/masumiyet karinesi, usuli güvenceler, “kanunilik” ilkesi ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı güçsüzleşmekte, bir devletin hukuka bağlılığının ayrılmaz parçaları olan hukukun evrensel ilke ve esaslarının, başta kamu otoritesinde, yargı erkinde ve devamında da toplum hayatında zayıfladığı, hukukun evrensel ilke ve esaslarının kuralda ve uygulamada bireylere sağladığı güvencelerden yararlanmada ciddi güçlüklerle karşılaşılabildiği, eşitsizlikte ve keyfilikte aşırılıkların yaşandığı, bunların sadece kuruntu veya varsayım işaretlerinden ibaret olmayıp, maddi hakikate dönüşebildiği, dolayısıyla da adaletsiz sonuçlara varılabildiği müşahede edilmektedir. Bir başka ifadeyle; hukuk devleti kimliği altında görünüşte var olan hukukun evrensel ilke ve esaslarını, bazı durumlarda ve bazı olaylar ile kişilere karşı terse çevirip, aleyhe kullanabilme vasıtası haline getirilebileceği, bunun da hukuk görünümlü kanun devleti anlayışını da aşabilecek boyutta, hukuk devleti ve hukuka bağlılık etrafında toplanan bireyler bakımından faydasız, rahatsız edici ve güvensiz ortamlara yol açabileceği, bu tür bir ortamın ise bireyleri birbirine bağlayan, onları birey ve toplum kılan unsurların özünden sakatlanmasına sebebiyet verebileceği öngörülmelidir.

Esasen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) içtihadına bakıldığında, “katalog suçlar” benzeri düzenlemelerin kabul görmediği ve bu yolla oluşturulan karinelerin ilgili mercileri tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren delilleri somut olgularla açıklamaktan muaf tutmadığı görülmektedir. İHAM Büyük Daire; 2016 yılında verdiği Buzadji/Moldova kararında (B. No: 23755/07, 05/07/2016), tutuklama tedbirini haklı kılacak ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünün ilk tutuklama kararından itibaren geçerli olduğunu ifade etmiştir (§ 102). Buna göre; işlendiğinden şüphe duyulan suçun “katalog suçlar arasında yer alması”, tutuklama nedenini somut olgulara dayalı delillerle gösterme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır.

Belirtmek gerekir ki, AYM de tutukluluğun devamına ilişkin kararlar bakımından benzer değerlendirmelerde bulunmuştur. Örneğin AYM bir kararında, “AİHM’in de vurguladığı gibi kanunun tutuklama nedenlerine ilişkin bir karine öngörmesi durumunda bile kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektiren somut olguların varlığının ikna edici biçimde ortaya konması gerekir. (...). Ancak somut olayda tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda, tutukluluğun devamına ilişkin somut olguların varlığının ortaya konmadığı ve sadece isnat edilen suçun 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrası kapsamındaki katalog suçlardan olması hususuna atıf yapıldığı görülmektedir (...)” (Engin Demir [GK], B. No: 2013/2947, 17/12/2015, § 66).

AYM, daha yakın tarihli bir kararında ise benzer görüşleri ilk tutuklama kararı bakımından dile getirmiştir. Bu karara konu olayda; başvurucu hakkında daha önce iki kez tutuklama talebinde bulunulmuş, ancak bu talepler tutuklama nedenlerinin mevcut olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. İkinci ret kararına itiraz üzerine aynı gün başvurucu hakkında yakalama çıkarılmış, tutuklama talepli olarak sulh ceza hakimliğine sevk edilmiş ve terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Tutuklama kararında, sözkonusu suçun katalog suçlardan olmasına atıf yapılmakla yetinilmiş, önceki kararlarda bulunmadığı belirtilen tutuklama nedenleri hakkında ayrıca bir açıklama yapılmamıştır. AYM; başvurucunun tutuklanması talebinin daha önce iki kez gerekçeli olarak reddedildiğini, tutuklama kararında ise bu kararlarda yapılan tespitleri geçersiz kılacak herhangi bir değerlendirmenin olmadığını, kararda sadece isnat edilen suçun katalog suçlardan olması hususuna değinildiğini, oysa bir suçun katalog suçlardan olmasının tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığını tespit etmeye engel oluşturmayacağını belirterek, başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuka uygun olmadığına karar vermiştir (Mehmet Onur Artar, B. No: 2020/8074, 18/1/2023, § 20). 

Nihayet kısa bir süre önce açıklanan Ferhat Azan kararında (B. No: 2021/40469, 11/6/2024) AYM, yukarıdaki içtihadını devam ettirerek, isnat edilen suçun CMK m.100/3’de belirtilen “katalog suçlar” arasında yer almasının tek başına tutuklamayı haklı çıkarmaya yeterli olmayacağına, tutuklama nedenlerinin ilk tutuklama kararında dahi somut olgularla desteklenerek ortaya koyulması gerektiğini belirtmiştir. Bu karar konu olayda; başvurucu, silahlı terör örgütünün propagandasını içeren ve örgüt üyesi olarak değerlendirilen bir kişi adına düzenlenen futbol turnuvasına ait broşürün üstünde iletişim bilgileri bulunduğu gerekçesiyle, terör örgütü üyeliği şüphesiyle tutuklanmıştır. Tutuklama kararında; tutuklama nedenleri ile ilgili olarak, sözkonusu suçun “katalog suçlardan olması sebebiyle bir tutuklama nedeninin varsayıldığı” ifadesine yer verilmiştir. AYM; katalog suçlara ilişkin olarak yukarıda aktarılan kararlarındaki değerlendirmeleri hatırlatarak, somut olayda “başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirine ilişkin kararda başvurucunun kaçma ve delilleri karartma şüphesinin bulunduğuna dair ilgili ve yeterli gerekçenin ortaya konulup konulmadığını” sorgulayacağını belirtmiştir § 20). Bu çerçevede AYM; başvurucu hakkında başka eylemleri nedeniyle daha önce terör örgütü üyeliği isnadıyla iki ayrı yargılama yürütüldüğünü ve bu yargılamaların mevcut yargılama ile birleştirildiğini, tarih sırasına göre ilk iki yargılamada başvurucunun tutuklandığını, ancak bir süre sonra kaçma şüphesini uyandıracak somut olguların bulunmaması ve delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme hususunda kuvvetli şüphe oluşturacak herhangi bir davranışının olmaması gerekçesiyle hakkında adli kontrol tedbiri uygulanarak tahliye edildiğini, bireysel başvuruya konu edilen tutuklama kararında başvurucunun kaçma şüphesi bulunup bulunmadığına dair bir gerekçenin bulunmadığını, bunun bir eksiklik olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca son tarihli tutuklama tedbirine esas teşkil eden delilin futbol turnuvasına ilişkin bir broşürden ibaret olduğunu, bu delilin değiştirilmesi veya karartılması ihtimalinin bulunmadığı dikkate alınarak bu tutuklama nedenine ilişkin olarak da tutuklama kararında hiçbir gerekçe bulunmadığını kaydetmiştir. Bu koşullarda; Yüksek Mahkemeye göre, “başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirine ilişkin kararda yer alan açıklamaların başvurucunun kaçma şüphesinin ve delilleri karartma şüphesinin bulunduğunu ve buna dair somut olgular olduğunu ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya koyduğunu söylemek mümkün değildir” (§ 21-22).  

AYM’nin bu kararlardaki tutuklama nedenlerine ilişkin değerlendirmelerinin ve ulaştığı sonuçların İHAM içtihadı ile tamamen uyumlu olduğu görülmektedir. İHAM, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından uyguladığı standardı Buzadji/Moldova kararı ile güçlendirmiştir. Bu karar, ilk tutuklama kararı ile tutukluğun devamı yönündeki kararlar arasında tutuklama nedenlerinin gösterilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapılmaması gerektiğini söylemektedir. Dolayısıyla, kanuni karinelere dayanılarak tutuklama nedeninin mevcut olduğunun varsayılması İHAM tarafından kabul görmemektedir. AYM içtihadının da yavaş da olsa bu yönde biçimlendiğini söylemek mümkündür. Ancak AYM’nin ilk tutuklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirdiği kararlarında (Mehmet Onur Artar ve Ferhat Azan kararları), ilkinde, başvurucu hakkında iki kez tutuklama talebinin reddine karar verilmiş olması, ikincisinde ise birleştirilen dosyada yer alan önceki tarihli iki yargılamada başvurucunun tahliye edilmiş olması, ihlal sonucuna ulaşılmasında etkili olmuştur. Nitekim iki örnekte de tutuklanması için daha önce neden bulunmadığı değerlendirilen kişiler gerekçesiz bir şekilde, daha doğrusu katalog suçlara atıfla tutuklanmıştır. Bu, AYM’nin alışılagelenden daha sıkı bir hukukilik denetimi gerçekleştirmesine vesile olmuş görünmektedir. AYM’nin, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında hayata geçirdiği bu denetim standardını tutuklamaya ilişkin bütün başvurulara teşmil etmesi kanımızca önemli bir kazanım olacaktır.

Ancak belirtmeliyiz ki; yazımıza konu tutuklama konusunda İHAM ve AYM ile sulh ceza hakimliklerinin ve mahkemelerinin uygulamaları birbirine ters, ilk tutukluluk kararlarının kolay, katalog suçlar yönünden otomatik, her bir şüpheli veya sanık yönünden bireyselleştirmeden uzak, basmakalıp sözlerin ve yasal nedenlerin tekrarından ibaret verildiği gibi, tutukluluğun devamı veya uzatılmasında hukuki durumun daha vahim olduğu, lehe değişen durumların dikkate alınmadığı, tutuklama tedbirinin tatbikinde ve yeknesaklığında eşitlikten uzaklaşıldığı, CMK m.100/3’de yer alan katalog suçlar bakımından ise hukuki durumunun vahametinin varlığını korumaya devam ettiği görüldüğünden, bu kronikleşmiş sorunun çözülebileceğine inancımızı kaybetmekle birlikte, tutuklamayı bir koruma tedbiri olarak amacına ve şartlarına uygun tatbik etmenin, mümkün mertebe İHAM’ın ve AYM’nin konuyla ilgili kararlarına yaklaşılmasının, bunun yanında da yasal çözüm olarak da katalog suç uygulamasının tümü ile kaldırılmasının bir nebze olsun sorun çözümüne katkı sunacağına inancımızı muhafaza etmekteyiz.

Özetle; yukarıda aktarılan İHAM ve AYM kararları ışığında, CMK m.100/3’de yer verilen sayılı suçlara ilişkin kanuni karinenin bir işlevinin kalmadığını söylemek mümkündür. Gerçekten, ilk tutuklama kararı dahil her durumda tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren somut delillerin ortaya koyulması yükümlülüğünün geçerli olması “katalog suçlar” kurumunu anlamsız kılmaktadır. Bir an için, ilgili maddede bir değişikliğe gidilerek, isnat edilen suçun katalog suçlardan olması durumunda dahi tutuklama kararlarında tutuklama nedenlerinin ayrıca gösterilmesi gerektiğinin belirtilmesi suretiyle bu konudaki sorunun giderilebileceği düşünülse de, bu yönde bir değişikliğin CMK m.100/3’ün varlık amacıyla bağdaşmayacağı ortadadır. Dolayısıyla, “katalog suçlar” kurumunu tümden kaldırılmasının en uygun ve tutarlı yol olacağı kanaatindeyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)