Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2022/198 E. ve 2024/100 K. sayılı kararı

T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2022/198 E., 2024/100 K.

"İçtihat Metni"

DİRENME
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 299-328

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’ın nitelikli kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82/1-d, 62/1, 53, 63, 58/6-7 ve 54/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.07.2012 tarihli ve 262-173 sayılı resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.11.2013 tarih ve 3133-6947 sayı ile; "Mahkemece yapılan 14.06.2012 tarihli keşfin ve alınan bilirkişi raporunun suçun unsurlarının tespiti ve delillerin değerlendirilmesinde yetersiz olduğu anlaşılmakla; olay yerinde sanık ve tanıklar ile silahtan anlayan uzman bilirkişi ile adli tıp uzmanı bilirkişinin hazır bulundurularak, manken kişiler de kullanılmak suretiyle uygulamalı keşif yapılması, adli muayene ve otopsi tutanağı, olay yeri krokisi, olay sırasında ölenün bulunduğu yer, konumu, isabet alan vücut bölgesi, atış mesafesi değerlendirilmek suretiyle sanığın savunmasının ve tanıkların beyanlarının doğruluğu denetlendikten sonra, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeksizin eksik soruşturma sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 21.05.2014 tarih ve 2-136 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir. Resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.12.2016 tarih ve 6041-4386 sayı ile;

"1- Yargılama dosyası, olayda kullanılan av tüfeği ve sanık ile ölenin ortak çocukları olan ve yargılamada tanık olarak dinlenen ...'ın Adli Tıp Kurumu

1. İhtisas ve Fizik İhtisas Dairelerinde birlikte hazır edilerek, ...'ın suç tarihi itibarıyla boy ve kilo ölçüleri de dikkate alınarak fiziksel özellikleri itibarıyla eylemde kullanılan av tüfeğini taşıyıp taşıyamayacağı, av tüfeğini taşıyabilecek özellikleri tespit edilmesi hâlinde ise; yine tespit edilen fiziksel özellikleri itibarıyla av tüfeğinin tetiğine gerekli basıncı uygulayıp ateş edip edemeyeceğinin tespiti, ...'ın av tüfeğiyle ateş edebileceğinin tespiti hâlinde ise yine suç tarihindeki yaşı ve fiziksel özellikleri itibarıyla av tüfeğinin geri tepmesi sonucu anılanın vücudunda ekimoz oluşup oluşmayacağı, atış sırasında patlayan av tüfeğinin dipçiğinin yere yakın olması durumunda ise, dipçikte bir hasar oluşturup oluşturmayacağı, hususlarının elde edilecek bilimsel verilerden hareketle denetlenmesi sonucu anılan dairelerden raporlar alınması,

2- Sanık ... ve ölen ...'nın ortak çocukları olan ve mahkemede tanık olarak dinlenen ... ile ...'ın CMK'nın 45/2. maddesindeki düzenlemeye göre; tanıklıktan çekinip çekinmeyecekleri konusunda karar verecek tarafsız bir kanuni temsilci atanması sağlanarak, kanuni temsilcinin rızasına göre hukuki durumun tayini gerektiği hususunda zorunluluk bulunması,

3- Tanık ...'ın soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından beyanlarının alındığı sırada sanığın adliyede silahla ateş ederek, görevli polislere karşı silahla tehdit suçunu işlediğine ilişkin yargılama dosyasının incelenip onaylı bir örneğinin dosya arasına alınması gerektiğinin düşünülmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 09.10.2018 tarih ve 19-680 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir. Resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.12.2019 tarih, 3177-5299 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Daire Başkanı A. Altınkaya ve Daire Üyesi ...; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.05.2020 tarih ve 101589 sayı ile; "Sanığın, eşini kasten öldürdüğü kanıtlanamamış ise de, dolu ve atışa hazır tüfeğin iş yerinde alelade duvara dayalı hâlde tutularak 4-5 yaşındaki çocuğun tüfekle oynamasına fırsat vermek ve tetik kısmından çocuk tarafından eline alındığında tüfeğin ateş alabileceğini öngördüğü hâlde ani bir müdahale ile tüfeğin patlamasına neden olmak suretiyle bilinçli taksirle hareket ettiği,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

İtirazı değerlendiren Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.10.2020 tarih, 1980-2148 sayı ve oy çokluğuyla; itirazın kabulüne, Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2018 tarih ve 19-680 sayılı hükmün;

"Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde sanık ...'ın Aliş Rent a Car isimli iş yerini işlettiği, sabah saatlerinde kimliği dosya kapsamında belli olmayan bir kişi tarafından iş yeri önündeki dubaların yıkılarak aracın park edildiği, ... ile şahıs arasında tartışma çıktığı, tartışma sonrasında ...'ın iş yeri asma katında bulunan av tüfeğini alt katta bulunan mutfak tezgâhına dayadığı, birkaç saat sonra öğle sıralarında ölen ..., çocukları ... ve suç tarihinde 4 yaşında olan ...'ın iş yerine geldikleri, ölen ...'ın tuvalete girdiği, hemen arkasında mutfak tezgâhının yanında bulunan tüfeği ...'ın alarak tuvalet kapısına doğrulttuğu, sanık ...'ın bu durumu görmesi üzerine ...'ın elinde bulunan tüfeğe hamle yaptığı ve sonrasında tüfeğin ateş aldığı, ateş neticesinde kapı arkasında tuvalette ayakta bulunan ölen ...'ın göğsünden yaralandığı ve av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı akciğer ve büyük damar harabiyeti neticesinde iç ve dış kanama sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Sanık ...'ın dolu ve atışa hazır hâlde bulunan av tüfeğini iş yeri içerisinde açık ve herkesin görebileceği bir yere bırakması sonucu, 4 yaşındaki ...'ın tüfekle oynamak suretiyle ateş etmesine fırsat vererek ölenün ölümüne neden olduğu eylemi, neticeyi öngördüğü ancak gerçekleşmesini istemediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin bilinçli taksirle adam öldürme suçunu oluşturduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde nitelikli kasten öldürme suçundan ceza verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş;

Daire Üyeleri M. Üstüner ve İ. Temir itirazın reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. DİRENME GEREKÇESİ

Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.12.2020 tarih ve 299-328 sayı ile; "(…) Olay günü sanığın; sosyal yardımlaşmadan yardım almak için oğulları ... ve ... ile çarşı merkezine gelen ve oradan da sanık olan eşinin iş yerine gelerek öğlen sonrasını beklemekte olan ölenenin iş yerinin arka tarafında bulunan tuvalete girmesi sonrasında, tespit edilemeyen bir nedenden dolayı eşini öldürmeye karar verdiği, bu kararını da kaza süsü vererek gerçekleştirmeye yöneldiği ve oğlu ... bilgisayarla uğraşırken 4 yaşındaki oğlu ...’e daha önceden getirerek hazırladığı mekanik arızası olmayan yarı otomatik tüfeği tutturup bu şekilde kucağına alarak giyinik olarak ayakta durduğu için yanan tuvalet lambası nedeniyle tuvaletin buzlu camından silüetini gördüğü eşinin isabet ihtimali en yüksek olan en geniş ve en öldürücü bölgesi olan göğüs kısmını hedef alarak tüfeği doğrultup oğlu ...’in elini tetiğe götürmesini sağlayıp ‘Sık’ diye talimat verdiği, ...’in de tetiğe dokunmasıyla pompalı tüfeğin ateş aldığı ve ölenenin göğsünden vurularak öldüğü ve olayın bu şekilde gerçekleştiği vicdani kanaatine varılmış, tanık ... hakkında alınan adli tıp raporu mahkememiz kararını değiştirmemiş, bu suretle; sanığın nüfus kaydına göre resmî nikâhlı eşi olan ölene ...’ı kasten öldürmekten eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 82/1-d maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın duruşmadaki iyi hâli nedeniyle yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim nedeni sayılarak cezasının TCK’nın 62/1 maddesi gereğince müebbet hapis cezasına indirilmesine karar verilmiş, Yargıtay ilgili dairesinin olayın vukuu şekli, kabul ve sübut yönündeki değerlendirmesine katılmak mümkün olmamıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi olan hükmün sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2021 tarihli ve 9128 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.02.2022 tarih, 13190-1538 sayı ve oy çokluğuyla direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş, açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Olay yeri tespit tutanağında; 12.09.2011 tarihinde saat 13.00 sıralarında Malatya il merkezi, Halfettin Mahallesi, Adliye Sarayı 2. Sokak’ta bulunan Aliş Rent a Car isimli iş yerinde ateşli silahla ölüm olayı meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, ölenün tuvalette bulunduğu sırada kapıdan ateş edildiği, kapıdaki deliğin tuvalet içerisinden 117 cm yükseklikte bulunduğu, olay yerinde bir adet av tüfeği kılıfının duvarda asılı olduğu ve asılı tüfeğin henüz kılıfından çıkarıldığı izlenimi verildiği tespitlerine yer verildiği,

13.09.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağında; 35-40 yaşlarında, 158 cm boyunda, 65-75 kg ağırlığındaki kadın cesedinde, her iki ön kol iç yanda çok sayıda birbirine paralel psikopatik eski yara nedbeleri olduğu, yüzde çok sayıda en büyüğü 0,5 cm büyüklüğünde sıyrık izi bulunduğu, sağ göğüs kafesi ön yüzde 1, 2, 3 ve 4. kaburgaları 6x6 cm çapında, etrafında satelit girişler olan av tüfeği saçma tanesi toplu giriş yarası olduğu, sağ 1 ve 4. kaburgalar arası önden, 2 ve 7. aralıktaki kaburgaların omurgaya yakın yerden av tüfeği saçma tanesi yaralanması sonucu kırıldığı, kalp kökündeki damarlarda ve sağ akciğer orta lobda daha fazla olmak üzere her iki akciğerde yaygın saçma yaraları bulunduğu, mesanenin dolu olduğu, kişinin ölümünün av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı akciğer, büyük damar yaralanmasına bağlı iç ve dış kanama neticesinde meydana geldiği, şahsa bir adet atışın isabet ettiği, bu atışın öldürücü nitelikte olduğu, atış mesafesinin, atışın giysili bölgeye denk gelmesi nedeni ile cilt bulgularına göre yapılamayacağının ifade edildiği,

Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığı Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesince düzenlenen 17.10.20211 tarihli raporda; ölenin kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan incelemede sistematiklerindeki uyarıcı-uyutucu-uyuşturucu maddelerin bulunmadığının belirtildiği,

20.10.2011 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ...’a ait sağ ve sol avuç içi svapları, sağ ve sol el üstü svapları ile sanığa ait pantolondan alınan svapta atış artığına rastlanıldığı, sanığa ait gömlek svabında atış artığına rastlanılmadığı, tanık ...’a ait sağ el avuç içi svabında atış artığına rastlanıldığı, sol el avuç içi, sağ ve sol el üstü svapları ile gömlek, şort ve atletten oluşan giysilerinde atış artığına rastlanılmadığı, ölene ve tanık ...’a ait her iki avuç içi ve el üstü svaplarda atış artığına rastlanılmadığı, ölene ait penyenin üst orta bölgesinde bir adet büyük delik ile etrafında küçük delikler tespit edildiği, delikler etrafındaki atış artığı yoğunluğuna göre atışın yakın atış mesafesinden yapılmış olduğunun belirtildiği,

Diyarbakır Olay Yeri İnceleme ve Kriminal Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen 27.09.2011 tarihli uzmanlık raporunda; av tüfeği üzerinde herhangi bir vücut izine rastlanmadığının ifade edildiği,

27.10.2011 tarihli uzmanlık raporunda; incelenmek üzere gönderilen 57302 seri numaralı, 12 numara av fişeği atan, yivsiz, setsiz, tek namlulu, fişek hazneli yarı otomatik av tüfeğinin atışa engel mekanik bir arızasının bulunmadığı, gönderilen bir adet boş kartuşun incelemeye konu av tüfeğinden ateşlenmiş olduğu, tuvalet kapısı parçası üzerindeki deliğin etrafındaki atış artığı dağılım yoğunluğuna göre atışın yakın atış mesafesinden yapılmış olduğu, kapıdaki kopmanın büyüklüğü nedeniyle atış açısını belirlemenin mümkün olmadığı tespitlerine yer verildiği,
14.06.2012 tarihinde mahkemece gerçekleştirilen keşif işlemi sonrasında düzenlenen 17.06.2012 tarihli bilirkişi raporunda; keşif yapılan yerin üç katlı binanın giriş katında yer aldığı, asma katlı ve arkada tuvaleti bulunan iki bölümden oluştuğu, tüfeğin ateş aldığı belirtilen yer ile tuvalet kapısı arasında 165 cm mesafe bulunduğu, tanık ...’ın boyunun 100 cm olduğu, tanık ...’ın olay sırasında bulunduğunu belirttiği ön kısımdan olayın meydana geldiği yerin rahatlıkla görülebildiği, tüfeğin ateş aldığı zeminin tuvaletin iç zemininden 9 cm yüksekte olduğu, tuvalet kapısındaki isabet noktasının kapının dışında yerden 108 cm, tuvaletin içinde yerden 117 cm olduğu bilgilerine yer verildiği,

11.03.2014 tarihinde mahkemece gerçekleştirilen keşif işlemi sonrasında adli tıp uzmanınca düzenlenen 02.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; "1- Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağı ve görüntülerinin incelenmesinde, ölenün boyunun 158 cm, av tüfeği saçma taneleri giriş yarasının 6x6 cm belirtildiği, giriş yarası üst kısmının başın tepe noktasına 31-33 cm, giriş yarası alt kısmının ayak topuğuna 120-121 cm uzaklığında olduğunun değerlendirildiği (Olay yerinin yeniden yapılandırılmasında yukarıdaki ölçümlerin yanında kişinin olay anında giydiği 8,5 cm olan terliğin topuk mesafesinin de göz önüne alındığı) Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağında ‘Yaranın ortasının topuktan 149 cm yukarıda olduğu’nun belirtildiği ancak kişinin boyu değerlendirildiğinde bunun sehven yazıldığının anlaşıldığı,

2- Saçmaların vücutta oluşturduğu yaralanmalar ve takip ettiği yara yolları değerlendirildiğinde kişinin atış anında öne eğilmiş olabileceği gibi atışın yukarıdan aşağıya yapılmasının da mümkün olabileceği ancak PVC kapı üzerindeki kakmalar ve dosya içeriğindeki ifadelerde kişinin kot pantolonunun beline kadar çekik olduğu ve sadece üst düğmesinin açık olduğu göz önünde bulundurulduğunda kişinin atış esnasında ayakta ve hafif eğilmiş pozisyonda bulunmasının daha muhtemel olduğu,

3- Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce yapılan incelemede PVC kapıda giriş deliği etrafında atış artığı saptanmasının olay anında silahın namlusunun kapıdan uzaklığının en fazla 1 metre olabileceği,

4- Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce yapılan incelemede ...'ta, her iki el içi ve el üstünde ve pantolonda tespit edilen atış artıklarının kişinin atış anında silahla aynı ortamda bulunduğu anlamına geleceği, uzun namlulu silahlarda namlu ucuna yakın olmanın atış artığına maruziyeti arttıracağı, ilgili raporda yöntem olarak atomik absorbsiyon spektrofotometrisi belirtildiği ancak tespit edilen ağır metallerin belirtilmediği, atış artığını oluşturan ağır metallerin başka şekillerde de bulaşmasının mümkün olduğu,

5- ...'ta sağ el içinde tespit edilen atış artığının kişinin atış anında silahla aynı ortamda bulunduğu veya olay öncesi ya da sonrasında üzerinde atış artığı bulunan silaha avuç içi ile dokunduğu anlamına geleceği, el üstlerinde ve sol el avuç içinde atış artığı saptanmamasının atış artığı olmadığını göstermeyeceği, olay sonrası el yıkama, gözyaşı silme veya başka mekanik etkilerle atış artıklarının kaybolabileceği, analiz kaynaklı nedenlerle de atış artıklarının bulunamayabileceği" tespitlerine yer verildiği,

18.03.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda; tuvalet giriş kapısının, üst tarafı kahverengi buzlu cam takılı plastik bir kapı olduğu, cam kısmının sağlam olduğu, saçmaların isabet ettiği plastik orta kısmının olaydan sonra inceleme yapılmak için kesilmek suretiyle çıkarıldığı, tuvalet kapısının isabet alan kısmının yerden yüksekliğinin önceki ölçümlere göre dıştan 108 cm, içten 117 cm olduğu ve tuvalet zemininin tüfeğin patladığı yer zemininden 9 cm derin olduğu, tuvalet iç kısmının 90x102 cm genişliğinde olduğu, sanık ve tanık beyanlarına göre tuvalet kapısı ile tüfeğin patladığı yerin arasında 165 cm mesafe bulunduğu, tüfeğin ateş aldığı yerden, isabet ettiği tuvalet kapısı ve ölen arasında oluşabilecek sapma açısının kriminolog uzman tarafından değerlendirilerek hesaplanması gerektiği bilgilerine yer verildiği,

14.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; " (..) ölen üzerindeki isabet alan yer, olay anında ölenün ayağında bulunan 8,5 cm topuk yüksekliğine sahip terlik boyu da dâhil edilerek atışın vücuda isabet aldığı yerin zeminden 128,5 cm yüksekte olduğu ölçüldü. Bu hâliyle ayak mesafesinin tuvalet kapısına uzaklığı 40 cm olarak ölçüldü, vücutta oluşan giriş yarasının 6x6 cm ölçülerinde olduğu da göz önüne alınarak konu mankeni belden kapıya doğru eğildi. Giriş yarasının kapı PVC bölme üzerindeki giriş deliğine uzaklığı 35 cm olarak ölçüldü. Tuvalet kapısı üzerindeki PVC kısım çıkarılarak ve belirtildiği gibi konu mankeni kapıya doğru belden eğilerek ölenün isabet aldığı andaki muhtemel pozisyonu tespite çalışıldı. Mankenin konumu, vücudu üzerindeki giriş yarası ve kapı üzerindeki giriş deliği hesaplanarak atış tayin kiti kuruldu. Atış tayin kiti üzerine konumlandırılan açı ölçerin 15 derecelik açıyı gösterdiği, A noktasında bulunduğunu varsaydığımız yaklaşık boy uzunluğu 160-165 cm olan şahsın tuvalet kapısına 70 cm mesafeden 80 cm bel yüksekliğinden 15 derecelik açıyla atışı gerçekleştirebileceği, yine B noktasında bulunduğunu varsaydığımız yaklaşık boy uzunluğu 100 cm olan şahsın tuvalet kapısına 160 cm mesafeden, 60 cm bel yüksekliğinden 15 derecelik açıyla atışı gerçekleştirebileceği tespit edildi. (…) Malatya Adli Tıp Kurumu tarafından bilirkişi olarak atanan Uzman Dr. ....’ın 02.04.2014 tarihli bilirkişi raporunun değerlendirme kısmında belirttiği 3. madde göz önüne alındığında, olayda kullanılan tüfeğin belden atış yapılabilmesi için tetik kısmının bel hizasında dipçik kısmının ise bel arkasında kalması gerektiği, B noktasından belden atış için yapılandırıldığında 109 cm uzunluğundaki av tüfeğinin 20-25 cm’lik dipçik kısmının bel arkasında kaldığı, 85-90 cm’lik tüfeğin kalan kısmı ile A noktası ile tuvalet kapısı arasında kalan 70 cm'lik mesafe dahil edildiğinde B noktası ve tuvalet kapısı arasındaki 160 cm’lik mesafeye denk geldiği ve giriş deliği bulunan tuvalet kapısı üzerindeki Pvc kısım üzerinde atış artığı kalması için namlu ağzı, tuvalet kapısı arasındaki mesafenin en fazla 1 metre olması gerektiği şartını da konum olarak B noktasından yapılan atışın doğruladığı tarafımızdan tespit edilmiştir." ibaresine yer verildiği,

13.09.2011 ve 15.09.2011 tarihli cevap yazılarında; tanık ...’ın 17 kg ağırlığında, 98 cm boyunda, kol uzunluğunun 37 cm, bacak uzunluğunun 40 cm olduğu, her iki kol arasındaki mesafenin 90 cm olduğu, 109 cm uzunluğundaki av tüfeğinin olay sırasındaki dolu fişekle birlikte ağırlığının 3.415 gram olduğu tespitlerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 11.08.2017 ve 09.01.2018 tarihli raporlarda; dosyada mevcut CD’de kayıtlı soruşturma aşamasında küçük ...’ın Cumhuriyet savcısı huzurunda beyanının kaydedildiği görüntülerin Kurulca yapılan incelenmesinde, küçüğün herhangi bir ortopedik veya nörolojik bozukluğa sahip olmadığını, bedensel olarak yaşına göre gelişiminin normal olduğunun anlaşıldığına göre; dosyada mevcut adli ve tıbbi belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sorulduğu üzere 12.09.2011, olay tarihinde eylemde kullanılan av tüfeğini tek başına taşıyabileceği, namluda fişek atışa hazır ve kurulu vaziyette ise, silahın tetiğine ateş etmeye yeter düzeyde gerekli basıncı uygulayabileceği, atış sırasında tüfeğin dipçik kısmının vücuda dayalı olmadığı durumda ateş edildiğinde herhangi bir yaralanma, ekimoz görülmeyeceği bilgilerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 01.03.2017 tarihli raporda; incelenmek için gönderilen üzerinde 57302 numarası bulunan av tüfeğinin, yivsiz-setsiz bir namluya sahip olduğu, emniyet sisteminin kullanılmaya elverişli olduğu, alev gizleyeni ile birlikte namlu boyunun 53,7 cm, namlu ucu ile tetik arasının 70,7 cm uzunluğunda olduğu, tüfeğin tüm uzunluğunun ise 106,8 cm olarak ölçüldüğü, tüfeğin kullanılmaya elverişli olup ateş etmesine mani mekanik arızası bulunmadığı, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişek var ve emniyeti açık iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme veya sarsıntı gibi etkenlerle kendiliğinden patlamadığı gibi beton gibi sert bir zemin üzerine düşürülmesi ya da dipçiği yere gelecek şekilde düşmesi veya vurulması sırasında da kendiliğinden patlamadığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 3,5 kg civarında basınç kuvveti uygulanması gerektiği tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... mahkemede; ölenin kardeşi olduğunu, görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını, önce olayın kaza olduğunu düşündüklerini ancak daha sonra yeğenlerinin aralarındaki konuşma ve çelişkili beyanlarına bakarak olayın kaza olmadığını, cinayet olabileceğini düşündüğünü,
Tanık ... mahkemede; sanığın kardeşi olduğunu, olay günü, saat 09.00 sıralarında dükkânın önünde park meselesi yüzünden birkaç kişiyle kavga ettiklerini, gidip av tüfeği fişeği aldığını, fişekleri tüfeğe doldurduğunu ve mutfak olarak kullanılan kısmın yanında, av tüfeğini atışa hazır bir vaziyette duvara yasladığını, düşmanları bulunduğu için iş yerinde av tüfeği bulundurduklarını,

Tanık ... mahkemede; sanığın dükkânının yanında iş yerinin bulunduğunu, saat 12.00 sıralarında bir gürültü işittiğini, çocuk bağırtıları üzerine sanık ...’in dükkânına gittiğini, ne olduğunu sorduğunda sanığın büyük oğlu ...’in, kardeşinin elinde av tüfeğinin patladığını ve annesinin vurulduğunu söylediğini, içeri girdiğinde tüfeğin dik şekilde duvara dayalı olduğunu, ölenin tuvaletin içinde olduğunu, öleni tuvaletten kendilerinin çıkardığını, içeri girdiğinde ölenin üstünün bir bölümünün açık olduğunu ama genelde giyinik şekilde olduğunu, sanık ...’in "Hanımım yaralandı, yardım edin, ambulans çağırın." dediğini, dükkândan çıkıp cankurtaran çağırdığını, sanığın eşi ölenin önceden de dükkâna gelip gittiğini, herhangi bir gürültü ve tartışmalarını duymadığını, sabah olan tartışmayı görmediğini ancak araç park edilmesi yüzünden bir tartışma ve gerginlik olduğunu komşulardan duyduğunu,

Tanık Kader Polat mahkemede; sanığın ve ölenin müşterek kızları olduğunu, anne ve babası arasında zaman zaman sözlü tartışmalar olduğunu ancak birbirlerini hiç kırmadıklarını, olaydan sonra dayısı katılan ... kendisini aradığında, savcının ...’i para ile kandırdığını, ona sorular sorarak "Hı, hı." diye cevaplar alıp yazdığını ona söylediğini,

İfade etmişlerdir.

Cumhuriyet Başsavcılığında 13.09.2011 tarihinde kendisi ile iletişim kurulamadığı sorulan sorulara cevap vermediği belirtilerek tutanak düzenlenen tanık ... 23.11.2011 tarihindeki ifadesine ilişkin tutulan tutanakta; "Tanığın yaşının küçük olması nedeniyle tek başına Cumhuriyet savcısı odasına giremediğinden amcası ... eşliğinde ifadesinin alınmasına karar verildi. ...'ın başlangıçta iletişim kurmak istemediği, ısrarlı bir şekilde birlikte gelen babası ile gitmek istediği yönünde hareketlerde bulunduğu, bunun üzerine çocuğun ısınması, alışması için çikolata ve oyuncak araba temin edilerek bir süre iletişim kurularak normal çocuğun ilgisini çekecek konulardan konuşularak ortama ve şahıslara alışması sağlandı. Çocuğun yaşının küçüklüğü ve annesinin vefat etmesi, babasının şüpheli olması nedeniyle kendisinden tanıklığa rıza gösterip göstermediği sorulmadı. Yaşının küçüklüğü nedeniyle yemini yaptırılmadı. ...'a suçta kullanılan ve emanette kayıtlı bulunan, üzeri bez torba ile kaplı, şeffaf koli bandı ile çepeçevre sarılı vaziyetteki av tüfeği gösterilip taşınması istendiğinde iki eli ile tüfeği tutup kaldırdığı, yan çevrildiğinde aynı yerden iki eli ile kavrayarak tutuğu Cumhuriyet savcısına doğru getirmesi söylendiğinde zorlanarak da olsa getirerek verdiği görüldü. Beyanının alınmasına geçildi. İfadenin alınması sırasında olayın oluşunu kendiliğinden anlatmadığı soru cevap şeklinde sorular sormak suretiyle cevap alınacağı anlaşıldığından bu şekilde beyanın alınmasına geçildi. Tüfeğin ne olduğu soruldu, ‘Cık’ şeklinde cevap verdiği, amcasını işaret ederek ‘Onun var.’ dediği ‘Nerede?’ diye sorulduğunda, ‘Karakolda.’ dediği, ‘Tüfeği hiç eline aldın mı?’ şeklindeki soruya; kafası ile ‘Evet’ anlamı ifade edecek şekilde aşağı yukarı salladığı ve ‘Sonrasında ne yaptın?’ dendiğinde ‘Sıktım’ diye söylediği, ‘Patladı mı?’ diye sorulduğunda kafasını ‘Evet’ anlamında salladığı, ‘Nereye?’ diye sorulduğunda ‘Deliğe’ diye cevap verdiği, ‘... ağladı.’ dediği, ‘Silah nereye değdi?’ diye sorulduğunda, omzunun sol üst tarafını göstererek işaret ettiği, ‘Kimin orasına değdi?’ diye sorulduğunda ‘Annemin’ dediği, ‘Ateş alma nedeniyle canının yanıp yanmadığı’ sorulduğunda, ‘Yanmadı’ şeklinde cevap verdiği, ‘Annen neredeydi?’ diye sorulduğunda, ‘Annem hastanedeydi’, yeniden sorulduğunda ise ‘Mezardaydı.’ şeklinde cevap verdiği, tekrar izah edilerek sorulduğunda ‘Üst kattaydı.’ dediği, sonrasında ‘Tuvalette miydi?' diye sorulduğunda ‘Tulavelette idi, tuvalette olduğunu görmedim.’ dediği, ‘Kapıya değdi mi?’ diye sorulduğunda, ‘Kapıya değdi.’ diyerek cevap verdiği, ‘Baban ne yapıyordu o sırada, yanında mıydı?’ dendiğinde; ‘Yanımdaydı.’ dediği, ‘Kucağında mıydın yoksa?’ dendiğinde, ‘He’ diyerek cevap verdiği, bir daha sorulduğunda tekrar aynı cevabı verdiği, ‘Sıktıktan sonra mı aldı?’ dendiğinde yine kafasını ‘Evet' şeklinde salladığı, yine sorulan soru üzerine ‘Babam içerideydi, dükkânda idi, ben de içerideydim.’ dediği, ‘Silahı nereden aldın?’ diye sorulduğunda ‘Babam verdi.’ dediği, ‘Baban ne dedi?’ diye sorulduğunda, ‘Bir daha sıkma, tüfeğe karışma, tüfeği amcam bırakmıştı.’ dediği, ‘Nereye bırakmıştı, tüfek duvara dayalı mıydı?’ diye sorulduğunda, ‘He, babam izin verdi, ben de sıktım.’ dediği, ‘Oyun oyna diye mi verdi?’ diye sorulduğunda, ‘He’ diye cevap verdiği, ‘Sen de aldın oynadın mı?’ dendiğinde ‘He’ dediği, yeniden tüfeğin ne olduğu sorulduğunda; bildiğini söyledi, tüfeği taşıması istendiğinde isteksiz davrandığı, ‘Tek başına mı taşıdın?’ dendiğinde, ‘He’ dediği, ‘Baban yardım etti mi?’ diye sorulduğunda ‘Şöyle tuttu, ben de sıktım.’ dediği, elleri ile bu sırada öne doğru işaret yaptığı görüldü, ‘Av tüfeğini baban mı tutu?’ dendiğinde ‘He’ dediği, ‘Silahı babam da tuttu, ben de tuttum.’ dediği, ‘Ne diye?’ sorulduğunda ‘Sıkalım diye’ cevap verdiği, ‘... yanınızda mıydı?’ diye sorulduğunda ‘He, içerideydi, oyun oynuyordu.’ dediği, amcasına dönerek ‘Sen neredeydin?’ dediği, ‘Tetiğe bastığında neredeydin, yerde miydin?’ diye sorulduğunda ‘Cık’ dediği, eli ile işaret yaparak sıktığını ifade ettiği, hangi eliyle sorulduğunda sağ eliyle tetiğe basma hareketi yaptığı, suçta kullanılan av tüfeği verilerek tetiğe basıp basmayacağı kontrol edilmek istendiğinde, isteksiz davrandığı, etkilenebileceği düşünülerek ısrarda bulunulmadı, av tüfeğinin çıplak olarak gösterilmesinin olumsuz etkilerinin olabileceği düşünüldü, vazgeçildi. ‘Yere mi basıyordun?’ dendiğinde, ‘He.’ dediği ‘Yoksa babanın kucağında mıydın?’ diye sorulduğunda ‘Babamın kucağındaydım.’ diye cevap verdiği, ‘Baban mı, sık dedi?’ dendiğinde, ‘He’ der gibi söylediği, ‘Sıkmak istedin mi?’ diye sorulduğunda, ‘İstedim.’ dediği, tekrarlandığında suskun kaldığı, ‘Tüfeği nasıl aldın?’ diye sorulduğunda ‘Aldım.’ dediği, ‘Tuvaletin oraya nasıl gittin?’ dendiğinde, ‘Şöyle gittim.’ şeklinde öne doğru eli ile işaret yaptığı, ‘Kendim mi taşıdın?’ dendiğinde ‘He.’ dediği, ‘Baban mı silahı verdi?’ dendiğinde ‘He, babam yanımdaydı, babam kucağına almıştı.’ dediği, ‘Babanın kucağındayken mi silahı sıktın?’ diye son olarak sorulduğunda ‘He’. dediği, anlaşıldı. Pedagog bilirkişiden soruldu; çocuğun zihinsel gelişimi biyolojik yaşına uygundur. Yaşı itibarı ile soyut düşüncesi ve yer yön ve zaman kavramları gelişmediğinden ifade verme sırasında zorlandığı ve çelişkili beyanlarda bulunduğu gözlemledim." ibaresine yer verildiği,

Mahkemede; mahkeme başkanının "Annenle mi gittin oraya?" diye sorması üzerine "He." dediği; "Orada tüfek gördün mü?" diye sorulması üzerine "Evet" anlamında başını salladığı, "O tüfeği sen aldın mı?" diye sorulması üzerine "Evet" anlamında başını salladığı ve "Annem su verecekti bana, tuvalete girmişti, tüfekle vurdum, babam da yanımda idi, ... bilgisayarın başında idi." dediği, "Sen babanın kucağında mıydın, yerde miydin?" diye sorulması üzerine "Ben babamın kucağında idim." diye cevap verdiği, "Tüfeğin patlamadan önce sen babanın kucağında mıydın, yerde miydin?" diye sorulması üzerine "Ben babamın kucağında idim" diye cevap verdiği, "Babanın kucağında iken baban da tüfeği tutuyor muydu?" diye sorulması üzerine, "Ben tutmuştum, babam da tüfeği tutmuştu, ben ha böyle sıktım." diye cevap verdiği, emanetten getirtilen suça konu tüfek kendisine verilip kaldırması istendiğinde, "Ben yapmam, kaldıramam." dediği, "Tüfek patladıktan sonra mı baban seni kucağına aldı?" diye sorulduğunda "Öyle aldı, ben de aldım, vurdum." diye cevap verdiği, "O gün silahı nereden aldın?" diye sorulduğunda, "Babam verdi elime." diye cevap verdiği,

Anlaşılmıştır.

Atanan yasal temsilcisinin muvafakati alındıktan sonra mahkemede; suç tarihinde tuvaletin önünde elinde babasının tüfeği olduğu hâlde oynadığını, tüfekle oynadığı sırada tüfeğin birden ateş aldığını, babasının da sinirlenerek gelip elinden tüfeği aldığını, Cumhuriyet savcılığındaki ifadesi sırasında yaşının çok küçük olduğunu, o ifadesinde tüfeği babasının eline verdiği, tüfeği doğrultmasını istediğini, hatta tüfeği tutarak doğrulttuğunu ve tetiğe basmasını istediğini beyan etmiş ise de şimdiki ifadesinin daha doğru olduğunu,

Tanık ... mahkemede; sanık ve ölenin oğlu olduğunu, olay günü annesi ölen ile birlikte sosyal yardımlaşmadan para almaya gideceklerini, kardeşi ... de yanlarında olduğu hâlde evden çıkarak babasının dükkânına geldiklerini, annesinin tuvalete girdiğini, babası ile kendisinin ise ön kısımda bulunduklarını, kardeşi ...’in elinde silahı gören babasının koştuğunu, namluya tam vurduğu sırada silahın ateş aldığını, olayın dükkâna girdikten yaklaşık 15 dakika sonra meydana geldiğini, bilgisayarı açıp internette gezindiği sırada babasının koştuğunu gördüğünü, baktığında kardeşi ...’in elindeki silahı gördüğünü, babasının tam eliyle silaha vuracağı esnada silahın ateş aldığını, dükkâna girdiklerinde babası olan sanığın silahın yerini gösterip silahla oynamamalarını tembihlediğini, kardeşi ...’in tüfeği kaldırabilecek güçte olduğunu, kardeşinin sağ elinin tetikte olduğunu, tam vuracağı sırada babasının yetiştiğini, o sırada tüfeğin ateş aldığını,

Atanan yasal temsilcisinin muvafakati alındıktan sonra mahkemede; suç tarihinde henüz 12-13 yaşlarında olduğunu, babası sanık ...’ın oto kiralama işi yaptığını, dükkânın iki bölümden oluştuğunu, dükkânın ön bölümünde müşterilerin ağırlandığını, arka kısımda ise mutfak ve lavabonun bulunduğunu, suç tarihinden önce iş yerinde tüfek görmediğini, babasının av merakının olmadığını, tüfeği kendisini korumak amacıyla aldığını, suç tarihinde birkaç kişiyle tartıştığı için babasının sürekli dışarıyı kolladığını, tüfeğin mutfak tezgâhına yaslanmış vaziyette olduğunu, iş yerine boş zamanlarda gelip gitmesine karşın daha önce tüfeği hiç görmediğini, babasıyla birlikte iş yerinin ön kısmında oturduklarını, arka kısımda ise annesi ve küçük kardeşi ...’in bulunduğunu, kapı açık olduğu için babasının oturduğu yerden, içerideki kısmın ve tuvaletin bulunduğu yerin görüldüğünü, babasının bir anda oturduğu yerden içerideki kısma koşturduğunu, merakından kendisinin de babasının peşinden içeri koştuğunu, içeri girdiğinde kardeşi ...'in elinde tüfek gördüğünü, ...’in tüfeği tutmuş ve tuvalete doğrultmuş olduğunu, babası tüfeği alır almaz tüfeğin patladığını, içeride bulunan annesinin yaralanıp vefat ettiğini, suç tarihinden önce anne ve babasının ara sıra tartıştıklarını ancak sebebini hatırlamadığını, kardeşi ...’in yerde oturur vaziyette olduğunu, tüfeğin de kucağında olduğunu, tüfeğin namlusunun yere paralel hatta biraz daha eğik durumda olduğunu, babası, patlarsa yukarı doğru patlasın diye tüfeğin namlusunu yukarı kaldırmak için müdahale ettiği sırada tüfeğin ateş aldığını, babasının olaydan kısa süre önce kendisini ve kardeşi ...’i tüfekle oynamamaları için uyardığını,

Tanıklar .... ve .... kollukta; ölenin komşusu ve yakın arkadaşı olduklarını, ölenin eşiyle arasında ciddi bir sorun bulunmadığını, ölenin çok yoksulluk çekmesine karşın eşinden hep sevgiyle bahsettiğini, samimi sohbetlerinde de eşi olan sanığın kendisine iyi davrandığını söylediğini İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; olay günü iş yerinde bulunduğu sırada öğle vakti eşi ve oğullarının geldiklerini, bir süre oturup konuştuklarını, bir ara mutfak tarafına döndüğünde küçük oğlu ...’i tüfeği bulunduğu yerden almış, tuvaletin kapısının önünde gördüğünü, ...’in bir eli ile tüfeğin dipçik kısmını tutmuş, diğer eli ile de tetik tarafını tutmuş olduğunu, tüfeğin namlusunun tuvaletin kapısına dönük olduğunu, eşinin bu sırada tuvalette olduğunu, oğlunu bu şekilde görünce hemen yanına koştuğunu ve sağ eliyle orta kısmından yakalayıp yukarıya doğru çekerek tüfeği çocuğun elinden almaya çalışırken tüfeğin ateş aldığını,

Mahkemede; olay tarihinde eşi olan ölen ... ile çocukları ... ve ...’in iş yerine geldiklerini, yaklaşık 10 dakika kadar oturduklarını, eşi ölen ...’nın tuvalete gittiğini, bu sırada kendisinin ise iki bölümden ibaret dükkânının ön kısmında gezindiğini, gezinirken arka tarafta bulunan oğlu ...’in elinde av tüfeği olduğunu fark ettiğini, tüfeğin dipçik kısmının yerde, namlusunun ise tuvalete dönük olduğunu, ...’in tüfeği, ağırlık dipçiğin üzerinde olacak şekilde tutup kaldırdığını ve yatay bir şekilde tuvalete doğru tuttuğunu, hızla gidip tüfeğe elini attığı sırada tüfeğin ateş aldığını, eşine seslendiğini ancak cevap alamadığını, bunun üzerine tuvaletin kapını açtığını, eşinin yere yığılmış olduğunu, cankurtaran çağırdığını, komşusu ile birlikte eşini tuvaletin dışına çıkardıklarını, eşini kesinlikle öldürmediğini, panik atak hastası olan eşinin defalarca intihara kalkıştığını ancak kendisinin engel olduğunu, mahkemede görülen davalardan da bilineceği üzere düşman sahibi olduğunu, daha önce 17 bıçak, 3 kurşun yediğini, bu nedenle elinin ulaştığı yerde silahın bulunması gerektiğini, bu nedenle dükkânda silah bulunduğunu, suçsuz olduğunu, beraatini talep ettiğini,
Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konularına İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, doğrudan kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksire değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmâli hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir.

Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde; "Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir." şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304).

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

B. Uyuşmazlık Konularına İlişkin Hukuki Nitelendirme

Sanık ...’ın ölen ... ile 17 yıldır evli olduğu, bu evliliklerinden en küçüğü tanık ... olmak üzere dört çocuklarının bulunduğu, sanığın olaydan kısa süre önce cezaevinden tahliye edildiği, kardeşi tanık ... ile birlikte olayın meydana geldiği araç kiralama dükkânını açtığı, olay sabahı iş yeri önüne araç park edilmesi nedeniyle sanıkla kimliği tespit edilemeyen kişiler arasında tartışma çıktığı, tartışma sonrasında sanığın iş yerinin asma katında muhafaza ettiği av tüfeğini, alt kata indirerek atışa hazır hâle getirdikten sonra alt katta bulunan mutfak tezgâhına dayadığı, bu olaydan birkaç saat sonra öğle sıralarında sanığın eşi ölen ...’ın sosyal yardım almak için evden çıktığı, çocukları 12 yaşındaki ... ve 4,5 yaşındaki ... ile birlikte iş yerine gelerek öğle tatilinin bitip yardım kurumunun açılış saatini beklediği, ölen ...'ın bir süre sonra iş yerinin arka kısmındaki tuvalete girdiği, tuvalette iken, sanığın sabah vakti atışa hazır hâlde duvara bırakmış olduğu av tüfeğinin ateş alması sonucu göğüs üst kısmına isabet eden toplu saçma girişi sonucu hayatını kaybettiği, ilgili uzmanlık raporlarında olay sırasında ateş alan av tüfeğinin herhangi bir mekanik arızasının bulunmadığı, tüfek üzerinde parmak izi tespit edilemediği, sanık ...’ın her iki el iç ve dışı ile pantolonunda atış artığına rastlandığı, tanık ...’ın sağ el içinde atış artığına rastlanıldığı, ...'in giysilerinde atış artığına rastlanılmadığı, atışın yakın atış mesafesinden yapıldığı, olay tarihinde 4,5 yaşında olan tanık ...’in av tüfeğini kaldırabileceği ve kurulu hâlde iken tetiği çekebileceğinin belirtildiği, yargılama boyunca sanığın suçlamaları kesin şekilde reddettiği ve tüfekle oynayan oğlu ...’in tüfeği tuvaletin kapısına doğrultması üzerine namluya müdahale ettiği sırada tüfeğin ateş aldığını, suçsuz olduğunu savunduğu anlaşılan dosyada;

Ölenle sanık arasında herhangi bir ciddi sorun bulunmadığı, aksine ölenin sanıkla çok iyi geçindiğine ilişkin ölenin yakın arkadaşları ve komşuları olan tanıklar Sıddı Kaya ile Stoiko Siepannido'nun beyanları, silah sesini duyar duymaz içeri giren sanığın iş yeri komşusu tanık ...'un olay öncesi tartışma sesi işitmediği, içeri girip ne olduğunu sorduğunda sanığın büyük oğlu ...’in, kardeşinin elinde av tüfeğinin patladığını ve annesinin vurulduğunu söylediğine ilişkin anlatımı, yine sanığın; "Hanımım yaralandı, yardım edin, ambulans çağırın." şeklindeki sözlerle yardım istediğine ilişkin ifadesi, sanık ve ölenin olay tarihinde 4 yıl 8 aylık olan müşterek çocukları küçük ...'in Ceza Muhakemesi Usul Kanunu'nun emrettiği usul takip edilmeden Cumhuriyet Başsavcılığında ve 25.01.2012 tarihinde de mahkemede tespit edilen kimi söz ve mimiklerine anlam yüklemek suretiyle alınan ifadelerinin yasal delil niteliği taşımadıkları gibi, beyanların alındığı sırada hazır bulunan uzman pedagogun, çocuğun yaşı itibarıyla soyut düşüncesi, yer, yön ve zaman kavramları gelişmediğinden ifade verme sırasında zorlandığı ve çelişkili beyanlarda bulunduğu yönündeki bilimsel tespiti karşısında bu beyanlara itibar edilemeyeceği ve hükme esas alınamayacağının anlaşılması, ...'in atışa hazır hâldeki dolu tüfeği kaldırıp tetiği çekebileceğine dair Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporlar ile olay yerinde yapılan tatbiki keşif sonucu düzenlenen 14.04.2014 tarihli bilirkişi raporundaki; ...'in olay sırasında bulunduğu belirtilen (B) noktasından yaklaşık boy uzunluğu 100 cm olan şahsın tuvalet kapısına 160 cm mesafeden, 60 cm bel yüksekliğinden 15 derecelik açıyla atışı gerçekleştirebileceği, tuvalet kapısı üzerindeki plastik kısım üzerinde atış artığı kalması için namlu ağzı, tuvalet kapısı arasındaki mesafenin en fazla 1 metre olması gerektiği şartını da konum olarak (B) noktasından yapılan atışın doğruladığına ilişkin uzman tespiti birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın kusur yeteneği olmayan 4 yıl 8 aylık oğlu ...'i suçun işlenmesinde araç olarak kullanarak eşi ...'ı kasten öldürdüğüne ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmadığı;
Ancak; sanığın asma katta muhafaza edilen av tüfeğini olay günü çocukların da girip çıktığı iş yerinin zemin katına indirmiş olması, dolu ve atışa hazır hâldeki av tüfeğini çocukların görüp ulaşabileceği bir yere bırakması, bu suretle av tüfeğini bulunduğu yerden alıp oynamaya başlayan küçük ...'in ateş etmesine fırsat vererek eşi ...'ın ölümüne neden olduğu, sanığın neticeyi öngördüğü ancak gerçekleşmesini de istemediği anlaşılan olayda eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen hükmün sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2020 tarihli ve 299-328 sayılı hükmün sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihli müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.