Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Satma ve Satışa Arz Farkı, Başkalarına Verme

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu, uygulamada sıkça karşılaşılan ve hukuk tekniği anlamında karmaşık bir suç tipidir. Teknolojinin gelişmesi ile üretilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin çeşitliliği arttığı gibi maliyetler düşmekte, böylece uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri elde etme, yani satıcı ile kullanıcının buluşması kolaylaşmaktadır. Maalesef günümüzde toplumsal bir sorun olarak çözüm bekleyen uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasının, gençler arasında yaygınlaştığı görülmektedir ki, bu tehlike alt yaş grubunda bulunan çocukları da tehdit etmektedir. Özellikle uyuşturucu veya uyarıcı madde fiyatlarının düşük olması ve erişilebilirliğin artması, uyuşturucu madde kullanım yaşını orta öğrenim seviyesine çekmeye başlamıştır. Bu nedenledir ki; uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçu için kanun koyucu tarafından öngörülen cezalar, korunan hukuki yararın önemi dikkate alınarak caydırıcı boyutlara taşınmıştır. Ancak belirtmeliyiz ki, yalnızca cezalarla uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasının önüne geçilmesi mümkün değildir. Bu konuda mutlaka özellikle gençleri ve çocukları koruyucu ve eğitici tedbirlere başvurulmalı, en önemlisi de önleyici etkin kolluk faaliyetlerinin çeşitliliği ve kalitesi yükseltilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarına ve bunların cezalarına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188, 190 ve 191. maddelerinde yer verilmiş; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, maddelerin kullanılmasını kolaylaştırma, maddelerin ticari saik olmaksızın satın alınıp kabul edilmesi ve bulundurması eylemleri kanun koyucu tarafından suç olarak düzenlenmiştir. TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu; seçimlik hareketli bir suç tipi olup, kanun koyucu ticaret amaçlı yapılan fiilleri (ticaret amacıyla imal, ithal veya ihraç etme, satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme veya bulundurma) yasaklamıştır. Bu çalışmamızda, öngörülen seçimlik hareketlerden “satma” ve “satışa arz etme” fiilleri, bunların kapsamı ve karşılaştırılması üzerinde durulacaktır.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme veya bulundurma fiileri, Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunu m.188’in gerekçesinde, “satma” ve “satışa arz etme” fiillerinden ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir.

Uygulamada “satın alma”, “kabul etme” ve “bulundurma” fiilleri yönünden TCK m.191 ile karıştırılan TCK m.188/3 hükümlerinde esas olan, failin fiili kişisel kullanım için değil, kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirmesidir. Somut olayın özelliklerine göre tespit edilecek ve TCK m.188’de aranan “ticaret saiki”, uyuşturucu madde kullanma ile uyuşturucu madde ticareti arasında bulunan sınırı işaret eder. Burada geçen “ticaret saiki”, TCK m.188’de tanımlanan suçun manevi unsurunda aranan özel kasta işaret etmez. Suçun maddi unsurunun gerçekleşebilmesi için, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti fiilinin varlığının tespiti gerekir.

Yeri gelmişken, her ne kadar “başkalarına veren” kavramının ticaret saiki içermese de, yani kazanç amacı bulunmasa da, sırf failin yanında bulunanlarla bedelsiz olarak kullanmak amacıyla paylaşması veya onlara uyuşturucu veya uyarıcı madde verme şeklinde gerçekleşse de, uygulamada bu fiilin de ticaret suçu kapsamında ele alındığı görülmektedir ki, bizce bu tatbikat TCK m.188’in başlığı ile düzenlenme amacı ve gerekçesine aykırıdır. Ancak uygulamada; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinin önüne geçilmesi için, TCK m.188/3’de ticaret saikinin ayrıca aranmaması ve başkalarına bedelsiz veren bakımından da dolaylı ticaretin, en önemlisi de alıştırma veya “muhtemel” kullanıcı diyebileceğimiz unsurların varlığı nedeniyle, uyuşturucu veya uyarıcı ticareti suçunun geniş yorumlandığı, kimisine göre de bu yorumun Kanun lafzına uygun düştüğü ileri sürülmektedir. Bu düşünceye göre, birlikte oturan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak isteyen iki veya üç arkadaştan birisinin diğerine veya diğerlerine veya ikisinin bir diğerine kullanması amacıyla ve bedelsiz olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesi halinde, TCK m.188/3’de tanımlanan suçun oluştuğu kabul edilecektir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak amacıyla ikisi veya üçü birden satın almış veya temin etmişse; bu durumda TCK m.188/3 değil, m.191’de tanımlanan suç gerçekleşecektir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 22.06.2016 tarih, 2015/6733 E. ve 2016/7261 K. sayılı kararında, “suç tarihinde askerlik görevini ifa eden sanığın temin ettiği suça konu esrarı, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dava açılan ... ve ... ile birlikte içmekten ibaret eyleminin ‘kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma’ suçunu oluşturduğu ve hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” gerekçesiyle uyuşturucu madde ticaretinden verilen kararın bozulmasına hükmetmiştir[1].

Satma, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin belli bir bedel veya sair menfaat karşılığı başkasına devri anlamına gelmektedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde devrinin bir karşılığının olmadığı durumda, yine aynı fıkrada düzenlenen “başkalarına verme” eyleminden dolayı failin ceza sorumluluğuna gidilecektir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddede satma eyleminde miktarın önemi bulunmamaktır. Ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı madde miktarının, sadece TCK m.61 uyarınca cezanın belirlenmesine etkisi olabilir. Buna göre, ciddi miktarda mal satımında cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak cezanın tayin edileceği söylenebilir. Ticaret konusu edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı ne kadar fazla ise, TCK m.3/1’de düzenlenen “orantılılık” ilkesi uyarınca, ceza da o ölçüde artacaktır. Miktarın az olduğu durumlarda, cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılması bozma nedeni olabilmektedir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde satmanın TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilebilmesi için bu eylemin yurt içinde gerçekleşmesi gerekir; yurt içinden yurt dışına gerçekleştiğinde ihraç, yurt dışından yurt içine gerçekleştiğinde ise ithal suçundan bahsetmek gerekir.

Satışa arz etme, bir kimsenin maliki veya zilyedi olduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satma iradesini gösteren herhangi bir davranışta bulunmasıdır. Arz etmek “sunmak” anlamına geldiğine göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin satışa sunulduğu, satmak için gerekli hazırlık ve girişimde bulunulduğu durumda satışa arz etme eylemi yönünden TCK m.188/3 uygulanacaktır. Satışa arz etmek, elinde uyuşturucu madde bulunan ve/veya bu maddeyi tedarik edebilecek failin satışa yönelik tüm hareketleri kapsamaktadır[4]. Buna göre; maddenin satılması için pazarlık etmek, müşteri aramak, anlaşmaya çalışmak, kaparo almak gibi hareketler satışa arz kapsamında değerlendirilmelidir. “Satışa arz etmek” seçimlik hareketi bakımından önemli olan nokta; failin satış iradesini açığa vurması, fakat hedef şahsın, yani alıcının netleşmemesidir ki, satma veya satın alma fiilinde ise, bir satışa arz değil, iki taraf arasında alım satım akdinin kurulması aşaması vardır. Bir düşünceye göre, bedeli mukabilinde bir malı alma konusunda birleşen iki iradede, satıcı bakımından satışa arz vardır, yani esasında satışa arz (satışa sunma) bir anlamda satma fiilinin içindedir. Bununla birlikte; TCK m.188/3 bakımından kanun koyucu satışa arzı, somutlaşmış bir satışın veya satmaya teşebbüsün içinde yer alan satışa arz olarak değil, genel anlamda bir malın ticaret amaçlı olarak başkalarına satışa arz edilmesi, yani sunulması olarak değerlendirilmiştir. Satışa arz için failde bu amaçla mal bulunması ve yine satma içinde somutlaşmış ticari münasebete konu olacak malın varlığı, yani satılabilir ve ulaşılabilir halde bulunması gerekir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi “satma” ve “satışa arz etme” seçimlik hareketlerine değindikten sonra, uygulamada sıkça karşılaşılan bir hususa yer vermek isteriz. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak isteyen bir kişi ile bu maddeyi satan şahsı buluşturan aracının cezai sorumluluğunun ne olacağı, uyuşturucu maddenin teslimi sağlanamadığı dikkate alındığında teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ve eylemin uyuşturucu madde “satışı” mı yoksa “satışa arzı” mı olarak değerlendirileceği meselesi tartışılmaktadır. Kanaatimizce; uyuşturucu maddeyi satma iradesiyle hareket eden fail ile uyuşturucu madde satın almak için gelen fail arasında satışa yönelik iradenin varlığı, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin suçüstü hali sebebiyle teslim edilmemesine rağmen uyuşturucu madde “satma” fiili kapsamında değerlendirilecektir. Taraflar uyuşturucu madde satımı ve alımı konusunda açıkça iradelerini ortaya koymuşlardır.

Bu karşılıklı alım satım iradesi sonucu beklenen uyuşturucu madde tesliminin, suçüstü neticesinde gerçekleşmemesi hali, suça teşebbüs hükümlerinin tatbikini gündeme getirebilir. Ancak kanaatimizce, suçüstü halinde artık satmak ve satın almak suretiyle uyuşturucu madde ticareti suçu tamamlanmıştır. Tamamlanmış bir suça teşebbüs mümkün olmayacağından, teşebbüs hükümlerinin tatbikine gidilmez.

Uyuşturucu madde satın almak isteyen kişi ile uyuşturucu madde satan kişiyi buluşturan “aracının” cezai sorumluluğunun ne olması, dahası suça iştirakinin nasıl değerlendirilmesi gerektiği tartışılabilir. Bir başka ifadeyle, aracının TCK m.39 kapsamında “yardım eden” sıfatıyla mı, yoksa TCK m.37 uyarınca “müşterek fail” sıfatıyla mı suça iştirak ettiğinin tespiti önem arz etmektedir. Kanaatimizce; aracının buluşmayı sağlamadığı varsayımında, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma iradesinde olan kişinin, bu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bir başka yolla temin edemeyeceği kabul edilirse, aracının satma fiili üzerinde fonksiyonel hakimiyetinden söz edilecektir ki, bu durumda aracının müşterek fail olarak cezalandırılması gündeme gelecektir. Bununla birlikte; uyuşturucu madde satın alma iradesinde olan kişi, bu isteğini bir başka uyuşturucu madde satıcısından temin edebilecek pozisyonda ise, o zaman aracının uyuşturucu madde satma suçuna “yardım eden” sıfatıyla iştirakinden bahsedilecektir.

TCK m.188’de öngörülen seçimlik hareketli fiillerden birkaçının yapılması, birden fazla suçun işlendiği anlamına gelmez. Örneğin, uyuşturucu madde depoladığı yerde uyuşturucu madde satışı yapan failin, hem depolama ve hem de uyuşturucu madde satma fiilinden ayrı ayrı cezai sorumluluğuna gidilmez. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.05.2018 tarih, 2017/184 E. ve 2018/251 K. sayılı kararında, “5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Seçimlik hareketli suçlarda, hareketlerden bir kaçının birden yapılması birden çok suç işlenmesi anlamına gelmez. Bu gibi hallerde de ortada tek bir suç vardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun konusunu oluşturan maddenin aynı olmasıdır. Hareketlerin seçimlik olma özelliği aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde için geçerlidir. Failin, değişik zamanlarda aynı veya farklı kişilere maddede öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisini gerçekleştirmesi hallerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak bunun için de öncelikle bu suçların her birinin cezalandırılabilir nitelikte olması ve suçlar arasında hukuki kesinti bulunmaması gerekir. Suçlar arasındaki sürenin ne kadar olması gerektiği konusunda kesin bir ölçüt bulunmamaktadır. Suçlar arasında çok kısa bir zaman aralığı olsa dahi suç işleme kararının yenilenmiş olması halinde zincirleme suçtan söz edilemeyecektir. Failin işlemeyi kastettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusunu oluşturan maddenin, öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin gerçekleştirilmesi sonrasında tüketilmesinin ardından, yeniden uyuşturucu madde temin etmesi halinde zincirleme suçun değil, gerçek içtima kuralı gereğince ayrı ayrı suçların oluştuğunun kabulü gerekmektedir.” denilerek, TCK m.188’de belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının gerçekleştirilmesinin, her bir fiil nezdinde ayrı ayrı cezai sorumluluğa yol açmayacağı vurgulanmıştır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; uygulamada gizli soruşturmacı tarafından satın alınan uyuşturucu maddenin, suç delillerini elde etmeye yönelik faaliyetler kapsamında gerçekleştirildiği, bu sebeple failin fiilinin “uyuşturucu madde satma” değil, “satışa arz etme” şeklinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 08.05.2018 tarih, 2015/3050 E. ve 2018/3916 K. sayılı kararıyla, “Denizli 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 10.01.2013 tarihinde dört görevlinin ‘gizli soruşturmacı’ olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 17.01.2013 tarihinde alıcı görevlilerin sanıktan 1,150 gr esrar aldığı, aynı alıcı görevlilerin 18.02.2013 tarihinde de 1,130 gr esrar aldığı anlaşılmış olup, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda ‘uyuşturucu madde satma’nın gerçekleşmediği; sanığın hareketlerinin bütünüyle ‘uyuşturucu maddeyi satışa arzetme’ suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın birden fazla kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması” bozma gerekçesi yapılmıştır.

Kanaatimizce Yargıtay’ın burada yaptığı tespitte iki yönden eleştiri getirilebilecektir.

1- “Kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde alma değil, delil elde etme olduğundan, satmadan değil satışa arz etmeden bahsedilir” görüşüyle, ortada tek bir fiilin olduğunun kabul edilmesi, Ceza Hukukunun fiile ve harekete yüklediği anlamla çelişmektedir. Öncelikle; gizli soruşturmacı delil elde etmek amacıyla da olsa, farklı zamanlarda uyuşturucuyu satın almakta, yani ortada doğal olarak birden fazla hareket bulunmaktadır. Bunun yanında birbirinden ayrı olan bu hareketler arasında da, hukuki bir bağ kuracak ölçüde sıkı bir ilişki bulunmadığından ortada hukuki anlamda da birden fazla hareket olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla; sanığın eylemi ister satış olsun, ister satışa arz olsun, tek bir hareket olarak nitelenemeyecektir. Koşulları ölçüsünde zincirleme suç hükümlerinin ayrıca tartışılması gerektiği ileri sürülebilir.

2- Kolluk görevlilerinin “satın alma” amacından hareketle suçun oluşmadığını söylemek, teorik olarak hatalı bir temellendirme olacaktır. Burada görevlilerin işledikleri fiillerin, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşturduğu, yani tipe uygun fiilin varlığı tartışmasızıdır. TCK m.188/3 lafzi itibariyle satın almanın amacına değer veren bir manevi unsura, yani amaç ve saike (eski ifadeyle özel kast) yer vermemiştir. Burada kolluk, amacı delil elde etmek olsa da kasten uyuşturucu madde veya uyarıcı madde satın almaktadır. Fiilin suç teşkil etmediğini söyleyebilmenin temeli, CMK 139’da yer alan “gizli soruşturmacı” maddesi gözükmektedir. Bu maddede yer alan hüküm, ilgili kamu görevlisi bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmelidir, yani kamu görevlisi, “görevini ifa” hukuka uygunluk nedeni doğrultusunda hareket etmekte ve fiili bu nedenle suç oluşturmamaktadır. Bununla birlikte, gizli soruşturmacının suç işleyemeyeceği de CMK m.139/5’de ifade edilmiştir. Her ne kadar kamu görevlisinin amacının suç işlemek olmayıp suçu işleyeni yakalatmak ve örgüt faaliyetlerini ortaya çıkarmak olduğu, bu bakımdan suç işleme iradesinin gerçekte bulunmadığı ileri sürülse de, “görevin ifası” adlı hukuka uygunluk sebebi çerçevesinde yasallık taşımayan hiçbir fiil failini ceza sorumluluğundan alıkoyamaz.

Belirtmeliyiz ki, ajan provokatörlük (suç işlemeye kışkırtma/kışkırtıcı ajanlık) ile gizli soruşturmacı ve gizli tanık birbirine karıştırılmamalıdır. Gizli soruşturmacı ve gizli tanık yasallık içerirken, ajan provokatörlüğün yasak olduğu ve failin iradesini bozarak, sırf suç işletme amacına dayalı hareket tarzının hukuki koruma görmeyeceği tartışmasızdır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

------------------------------------------