Uygulamada uyuşturucu madde kullanımı suçu ile uyuşturucu madde ticareti suçu açısından ayrıma gidilmesini sağlayan, öngörülen tecziyenin miktarını ve yargılamanın tutukluluk açısından biçimini belirleyen en önemli kıstaslardan biri yakalanan uyuşturucu maddenin miktarıdır. Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğini gösteren muhbir, tanık ifadeleri, başkaca sanıklar beyanları, fiziki takip tutanağı, ticaretin gerçekleştiğine işaret eden HTS kayıtları, tape kaydı gibi somut delillerin bulunmadığı bir durumda yalnızca yakalanan uyuşturucu maddenin miktarı üzerinden bir suç tasnifi ve ceza tayinine gidileceği noktada uyuşturucu maddenin miktarının tek belirleyici olacağı açıktır. Bu noktada, yakalanmış olan uyuşturucu madde miktarının görece fazla olması uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiğini gösterir başkaca bir delil bulunmasa bile savcılık makâmını iddianame düzenlemeye sevk etmektedir.

Oysaki Yargıtay uygulamasında yalnızca yakalanan uyuşturucu madde miktarının fazlalığının suçun vasfının ticaret olduğuna işaret etmeyeceği, dosyanın diğer somut deliller ile birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekeceği sabittir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 2012/325 E. , 2012/1817 K. , 16/10/2012 tarihli kararıyla; "Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel gereksinimlerinin üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir." şeklinde sabittir. Aynı kararda; "Sanıkların kiralamış oldukları araçla TEM Otoyolunda Akyazı'dan İstanbul istikametine doğru seyir halinde iken ihbar üzerine durdurularak araçta yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanıkların uyuşturucu maddeyi ticari amaçla naklettiği yolunda bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük gereksinim miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen net 393,5 gram uyuşturucu madde miktarının iki kişinin kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanıkların tüm aşamalarda araçta bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurdukları yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır." şeklindeki hükümle 393,5 gram uyuşturucu maddenin başkaca delillerle ticaretinin yapıldığı hususunda bir kabulün sağlanamadığı durumda iki kişinin kullanım sınırında kalacağı ve uyuşturucu madde kullanımı suçuna vücut vereceğine işaret etmiştir. Ancak savcılık makâmı uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere uyuşturucu madde miktarının görece fazla olduğu böyle durumlarda iddianameyi düzenlemek suretiyle aşağıda ifade edeceğimiz üzere kişilerin kanuni düzenlemenin çelişki doğuran muhtevasından ötürü mağdur olmasına neden olmaktadır.

Kanun koyucu, uyuşturucu madde kullanımı suçunu, uyuşturucu madde ticareti suçuna göre oldukça hafif bir yaptırıma tabi tutmuştur. Uyuşturucu madde kullanımı suçuna ilişkin yapılacak olan yargılamada tatbik edilen koruma tedbirlerinin de ölçülülük ilkesi gereği kişinin hürriyetini kısıtlayacak kadar ağır olmadığı görülmektedir. Uyuşturucu madde kullanımı suçu açısından öngörülen tecziye miktarı 5237 sayılı TCK m. 191/1’de; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Uyuşturucu madde kullanımı suçuna ilişkin soruşturma makâmınca verilebilecek olan “kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair karar” 5271 sayılı CMK m. 171/2 ve devamında öngörülen şartlardan ayrık olarak 5237 sayılı TCK m. 191/2 ve devamında düzenlenmiştir. Buna göre; “Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır” Görüleceği üzere soruşturma merci sübût bulan suçun uyuşturucu madde kullanımı suçu olduğu kanaatinde ise kanunda öngörülen diğer şartların da varlığı hâlinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermek zorundadır.

Yine 5237 sayılı TCK m. 191/7; “Erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.” şeklinde bir düzenleme ile kişi denetim ve erteleme süresi içerisinde öngörülen yasal şartları ihlâl etmediğinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesini düzenlemiştir. Uygulamada yargılanan kişinin mağduriyetine sebebiyet veren en önemli sorun atılı suçun vasfının uyuşturucu maddenin miktarından kaynaklanan sebeplerle savcılık makâmınca uyuşturucu madde ticareti suçu olduğu kanaatiyle açılan kamu davalarında kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından suç vasfının uyuşturucu madde kullanımı suçu olduğuna karar verilmesi hâlinde yaşanmaktadır. Zira bu durumda 5237 sayılı TCK m. 191/8’de öngörülen; “Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.” şeklindeki düzenleme ile sanık hakkında 5271 sayılı CMK m. 231 hükümleri doğrultusunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerekmektedir.

Burada temel sorun soruşturma aşamasında ilgili suça ilişkin öngörülen cezai müeyyide ile kovuşturma aşamasında atılı suçun sübût bulduğu kabulünde tesis edilecek cezai müeyyidenin hukuki sonuçlarının oldukça farklı olmasıdır. Her ne kadar 5237 sayılı TCK m. 191/2’de öngörülen “kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı” kurumu ile 5271 sayılı CMK m. 231’de düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumu kimi noktalarda kesişse de uygulanma şartları açısından birtakım farklılıklar mevcuttur. İki kurumun ortaklaştığı en temel nokta kişinin belirli bir süre denetim ve cezalandırma tehditi altında ıslahını amaçlamasıdır. Ancak kanun koyucu 5237 sayılı TCK m. 191/2 kapsamında uygulanacak kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunu 5271 sayılı CMK m. 171’de öngörülen şartlardan ayrık tutmuş, şüpheli tarafından bu şartların karşılanamadığı durumda dahi 5237 sayılı TCK m. 191/2 kapsamında kamu davasının açılması kararı verilebilmesini mümkün kılmıştır. 5237 sayılı TCK m. 191/8 uyarınca ise hakkında uyuşturucu madde imal ve ticareti, uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırma suçlarından kamu davası açılmış ancak uyuşturucu madde kullanımı suçunu işlediği sabit olan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi 5271 sayılı CMK m. 231’de öngörülen şartların mevcut olmasına bağlıdır.

Örneğin uyuşturucu madde kullanımı suçundan ötürü yürütülen soruşturma neticesinde kişi hakkında önceki tarihli kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunsa dahi kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilirken bu kişi hakkında kovuşturma evresinde 5271 sayılı CMK m. 231/6-a’da öngörülen daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama şartı gerçekleşmediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilemeyecek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK m. 191 uyarınca mahkûmiyet kararı tesis edilecektir. Yine 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle CMK m.231/8’e eklenen; "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." hükmü uyarınca sanığın önceki tarihli bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içerisinde bulunması hâlinde de 28/06/2014 tarihi sonrasında işlenen uyuşturucu madde kullanımı suçuna ilişkin kovuşturma aşamasına geçilmiş olması hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyecektir. Ancak bu kişi hakkında soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi önünde hukuki bir engel yoktur.

Uyuşturucu madde kullanımı suçuna ilişkin kanuni düzenlemenin pratiğe yansımasının oldukça sorunlu olduğu ortadadır. Nitekim savcılık makâmının suça ilişkin hukuki vasıflandırma hususunda düştüğü hata neticesinde uyuşturucu madde kullanımı suçu işlendiği durumda kişi hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan ötürü iddianame düzenlemesi hâlinde kişi soruşturma aşamasında verilecek kararla hiçbir ceza almayacak ve adli sicilini etkileyecek bir müeyyideye maruz kalmayacakken salt hatalı bir yorumla iddianame düzenlendiği için kovuşturma neticesinde uyuşturucu madde kullanımı suçunun işlendiğine karar verildiği durumda adli siciline işleyecek cezai müeyyideye maruz kalabilmektedir. Yani kişi savcılık makâmının hukuku ve maddi vakıayı hatalı yorumlaması nedeniyle iddianame düzenlemiş olması sebebiyle aynı suça ilişkin sadece ceza muhakemesinin farklı bir aşamasında karar verildiği için daha ağır bir yaptırımla karşılaşmaktadır. Bu durumun eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğurduğu ve hakkaniyete aykırı olduğu açıktır. 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun öncesi uyuşturucu madde kullanımı suçuna ilişkin cumhuriyet savcısına takdir yetkisi bırakmadan iddianame düzenlenmesini zorunlu kılan kanun düzenlemesinin uygulamada bu şekilde eşitlik uygulamasına aykırı sonuçlara yol açmamaktaydı. Bu konuda kanun koyucunun 5237 sayılı TCK m. 191/2’de öngörülen ve bu madde kapsamında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilmesi şartlarını 5271 sayılı CMK m. 171 kapsamında öngörülen şartlardan ayrık tutan düzenlemesi gibi TCK m. 191/8 uyarınca verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının CMK m. 231 kapsamındaki şartlardan ayrık tutulduğunu hükme bağlayan bir maddeyi ihdas etmesi gerekmektedir. Bu şekilde uygulamada yukarıda bahsettiğimiz çelişkili ve eşitlik ilkesine aykırı kararların verilmesinin önüne geçilebilecektir.