Adil yargılamanın gerçekleşmesi için somut cezanın belirlenmesi hukuka ve hakkaniyete uygun olarak yapılmalıdır. Somut ceza, kanunda belirlenen soyut cezanın yapılacak yargılama sonucunda somut olaya uygulanması sonucunda tespit edilen cezadır. Soyut ceza,  kanun koyucunun, öncelikle suça uygulanacak ceza -ve güvenlik tedbiri- türlerini ve ağırlığını belirlediği(soyut-genel belirleme) ilk aşama ile yasada belirlenen cezaların ve güvenlik tedbirlerinin hangi suçlara uygulanacağını belirlediği(soyut-özel tayin)  ikinci aşama sonucunda belirlenen cezayı ifade eder. Örneğin TCK madde 157’de düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun cezasının “bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası” olması soyut ceza iken, bu hükmün somut olaya uygulanması ise somut cezanın belirlenmesidir.

SOMUT CEZANIN BELİRLENMESİ

Somut ceza belirlerken, hâkim, suç tanımında belirlenen cezayı önüne gelen olaya uygular. Buna göre yalnızca zikredilen yaptırımı uygulamakla yükümlüdür. Örneğin hükümde yalnızca özgürlüğü bağlayıcı ceza öngörülmüşse, bunun yerine veya yanına adli para cezasına hükmedemez. Ancak hükümde “ve adli para cezası” ya da “veya adli para cezası” ibaresi varsa hapis cezasının yanında veya yerine para cezasına hükmedilebilir. Özetle, hâkim, kanun hükmünde belirlenen ceza türü ve miktarının dışına çıkamayacaktır. Seçenek cezanın uygulanmasına müsaade edildiği durumlarda ise hâkimin seçenek cezayı olaya ve kişiye göre uygulaması cezanın bireyselleştirilmesine de yardımcı olur.

Hâkim, hükmü somut olaya uygularken cezayı fiile ve faile uydurarak kişiselleştirmelidir.  Cezanın bireyselleştirilmesi kanunda öngörülen cezanın her somut olayda suçlunun kişiliğine uygun hale getirilmesi anlamına gelir. Aynı tür ve miktardaki cezalar, suçluların sosyal ve ekonomik durumuna, karakterine, yaşına, sağlık vb. durumlarına göre üzerlerinde farklı sonuçlar doğurabileceğinden, bireyselleştirme cezanın belirlenmesinde oldukça önemli bir işlemdir. Hâkim somut cezayı tayin ederken ceza hukukunun temel esaslarını ve özellikle takdir yetkisinin nitelik ve sınırını, yasal veya takdire bağlı artırma veya indirme nedenleri ile bu konuda izlenecek sırayı göz önünde tutmak zorundadır.

Cezanın belirlenmesi işlemi, 5237 sayılı TCK m.61/1’de yer alan ölçütler dikkate alınarak yerine getirilir. 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı 61. maddesine göre sanığın cezası şu şekilde belirlenir:

1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.

(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.

(7) Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.

(8) Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.

(9) Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.

(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.

TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ

Yukarıda da belirtildiği gibi somut cezanın belirlenmesi yetkisi duruşma/kovuşturma hâkimine aittir. Her somut olay açısından fiil ve failler farklı özelliklere sahip olduğundan, hâkim, cezanın bireyselleştirilmesi için son derece önemli olan fiil ile yaptırım arasındaki dengeyi sağlarken bu hususları ayrıca göz önünde bulundurmalıdır.   

Temel cezanın belirlenmesi şu başlıklara ayrılarak incelenebilir:

i. Uygulanacak hükmün belirlenmesi

Hâkim, ilk olarak, konusu suç teşkil eden eyleme hangi ceza normunun uygulanacağını kararlaştırmalıdır.

ii. Ceza türünün belirlenmesi

TCK’da hapis cezası ve adli para cezası olmak üzere iki yaptırım türü öngörülmüştür. Uygulanacak ceza türü belirlenirken ilgili kanun hükmünde hapis veya adli para cezası yaptırım türlerinden birinin öngörülmüş olması sorun teşkil etmezken,  iki yaptırım türünün de zikredilmiş olması cezaların arasındaki bağlaca dikkat etmeyi gerektirecektir. Cezalar arasında “ve” bağlacının bulunması durumunda, hâkim, her iki ceza türüne de hükmetmelidir, yani takdirin her iki ceza yönünden de benzer şekilde uygulanması gerekir. Bu halde hâkim iki yaptırıma karar verirken orantılı davranmalıdır. Ancak cezalar arasında “veya” bağlacının bulunduğu durumda hangi yaptırımın uygulanacağı hâkimin takdirindedir. Belirtmek gerekir ki hâkim her iki halde de, bu seçime ilişkin tercihini gerekçelendirmek zorundadır.

iii. Kanunda belirlenen alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın belirlenmesi

Ceza türünün belirlenmesi aşamasından sonra ceza miktarının belirlenmesi gerekir. Suç teşkil eden fiiller için öngörülen cezalar maktu, basamaklı ve seçenekli olarak düzenlenebilir. Basamaklı/ alt sınır ve üst sınır belirtilerek öngörülen cezalarda hâkim alt sınır ile üst sınır arasında bir cezayı takdir eder. Temel ceza belirlenirken fiile ilişkin hususlar(kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, zararın veya tehlikenin ağırlığı)ve faile ilişkin hususlar(kastın ve taksirin yoğunluğu, suçun sebep, saikleri, ve failin amacı, failin geçmişi ve failin şahsi ve sosyal durumu) göz önünde bulundurularak bir sonuca varılmalıdır. 

Cezanın iki sınır arasında tayin ve takdiri mahkememin yetkisi içinde ise de, hâkim, bu takdir hakkını adalet ve nesafet kuralları ile sınırlı olarak kullanmak zorundadır.

iv. Suçun olası kast veya bilinçli taksirle işlenmiş olması halinde buna uygun cezanın belirlenmesi

TCK 61/2 fıkrasında suçun olası kast ve bilinçli taksirle işlenmesi halinde birinci fıkraya göre belirlenen temel ceza üzerinden artırım ya da indirim yapılacağı öngörülmüştür. Buna göre bazı durumlarda suçun olası kastla işlenmesi halinde indirim uygulanırken,  taksirli suçların bilinçli taksirle işlenmesi halinde ise artırım öngörülmüştür. İşte faile öncelikle kast ya da taksire ilişkin hüküm uygulanacak, ardından duruma göre olası kast ya da bilinçli taksire göre cezada indirim ya da artırım yapılacaktır. Olası kastla işlenen suçta yaptırım kastla işlenen suça göre daha azken, bilinçli taksirle işlenen suça uygulanacak yaptırım taksire uygulanana göre fazladır.

v. Suçun nitelikli hallerinin uygulanması,

Nitelikli hallerin bulunduğu durumlarda cezada indirim veya artırım yapılır. Örneğin hırsızlık suçunun gece işlenmesi suçun bir nitelikli hali olup cezada artırım sebebidir. Belirtmek gerekir ki aynı anda hem artırım hem de indirimi gerektiren birden fazla nitelikli halde önce artırım sonra indirim yapılmaktadır.

vi. Yukarıdaki belirlemelerden sonra, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümlerin uygulanması ile sonuç cezanın belirlenmesi.

Teşebbüs, işlenmesi amaçlanan bir suçun kanunda yazılı icra hareketlerine başladıktan sonra failin iradesi dışındaki sebeplerle suçun tamamlanamamasıdır. Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on üç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir (TCK m.35/2).

İştirak, kanunda suç olarak tasvir edilen bir fiilin, birden fazla kişi tarafından birlikte suç işleme kararı neticesinde yapılması durumuna verilen isimdir. Faillik ve şeriklik olarak ikiye ayrılan suça iştirak etme, duruma göre cezada indirim nedeni olabilir.

Zincirleme suç, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi veya aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesidir. Bu durumda faile tek ceza verilir. Ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Zincirleme suç işlenmesi halinde failin cezası 1/4’ü ile 3/4’ü arasında arttırılır.

Haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi halinde ceza sorumluluğunu azaltan bir ceza indirimi nedenidir. Haksız tahrik halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Yaş küçüklüğü, kusur yeteneğini etkileyerek çocuğun cezai ehliyetini azaltan veya ortadan kaldıran durumdur. Türk Ceza Kanunu m. 31/1 fıkrasına göre: “Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.” Yine Türk Ceza Kanunu m. 31/2 fıkrasına göre: “Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”

Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur.

Cezada şahsi indirim yapılmasına gerektiren nedenler, sağır ve dilsizlik, akrabalık TCK m. 167’de belirtilen yağma ve nitelikli yağma haricinde malvarlığına karşı suçların yasada belirtilen akrabalar arasında işlenmesi hali ile yalan tanıklık suçunun yine belli akrabalar arasında işlenmesi halindeki şahsi cezasızlık sebebine ilişkin TCK m. 273 örnek olarak gösterilebilir.

TEMEL CEZA BELİRLENİRKEN ALT SINIRDAN UZAKLAŞILMASI

Hâkim temel cezayı belirlerken bazı durumlarda alt sınırdan uzaklaşarak karar verebilmektedir. Yargıtay, birçok kararında temel cezanın belirlenmesi aşamasında alt sınır üzerinde ceza verilmesi halinde bunun mutlaka gerekçelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Temel cezanın belirlenmesine dair ilkeler yukarıda da belirtildiği üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hâkim temel cezayı belirlerken aşağıdaki hususları göz önünde bulundurmalıdır.

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki.

Hâkim her somut olayda yukarıda belirtilen unsurları dikkate alarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasındaki temel cezayı belirler.

KAYNAKÇA

Centel, Nur, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, in: Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir 2001,

Hakeri Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2009

Taneri, D . (2016). Temel Cezanın Belirlenmesi . Ankara Barosu Dergisi , (3) , 127-162 . Retrieved from https://dergipark.org.tr/tr/pub/abd/issue/33842/374737Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015

https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/temel-cezanin-belirlenmesi-ve-alt-sinirdan-uzaklasma.html

https://www.hukukihaber.net/temel-cezanin-alt-sinirdan-uzaklasilarak-belirlenmesi-makale,6805.html

Toroslu, Haluk: “Temel Cezanın Belirlenmesinde Amaç ve Saik”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, s. 697-703.

Üzülmez İlhan, “Yeni Ceza Kanunu’nun Sisteminde Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, EÜHFD., C. X, S. 3-4, 2006, S. 203-235.

Zafer Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m. 1-75, 4. Baskı, Beta Yayınevi, Ankara, 2015.