Uygulamada, maalesef özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleşme hürriyetinin aleyhine yargı kararlarının verildiğini, özellikle delilin feda edilmemesi amacına dayalı olarak, iletişimin denetlenmesi ve gizli izleme yöntemleri ile ilgili kuralların dikkate alınmadığını, esasın usule feda edilmek suretiyle “hukuk devleti” ilkesinin çiğnendiği görülmektedir. Doğru olan ise, Anayasa m.138/1’in amir hükmü uyarınca yargıcın Anayasa ve kanunlar çerçevesinde değerlendirme yapıp karar vermesidir. Bir delilin, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen amir yöntemlerle elde edilmediğinin tespiti halinde, bu delilin yargılamada sanığın aleyhine kullanılamaması gerekir. Yargıtay, bir konuyu netleştirmiştir. O da, sadece telefon konuşmalarından hareketle suçun işlendiğinin kabul edilemeyeceğine ve sanığın mahkumiyetine karar verileceğine ilişkindir. İletişimin denetlenmesi kurallarını düzenleyen CMK m.135 ila 138’e uygunluğun hukukilik denetiminin yeterli yapılmadığı ve dolayısıyla yerel mahkemeler tarafından işin esası, yani maddi hakikatin dikkate alındığı gerekçesiyle delillerdeki hukuka aykırılıkların gözardı edildiği görülmektedir. Bununla birlikte, isabetli kararlar verilmeye başlandığını, yakın zamanda “hukuka aykırı deliller” konusunda hukuk kurallarına uygun ölçütleri gösteren ve emsal içtihatların oluşacağına inanmaktayız.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 31.01.2013 gün, 2012/22375 E. ve 2013/1077 K. sayılı kararında, iletişimin denetlenmesine ilişkin önemli gerekçe ve açıklamalar yer almaktadır.

Bu karara göre; “Sanıklar hakkında ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma’ suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler ‘suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma’ suçu için uygulanamaz.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen ‘suç işlemek için örgüt kurma’ ve dolayısıyla ‘suç işlemek için kurulan örgüte üye olma’ suçlarının unsurlarının oluşmadığı, hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatları yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi, … ” bozmayı gerektirmiştir.

Kararda net bir şekilde ifade edildiği üzere, CMK m.135/6’da yer alan katalog suçlara ilişkin dinleme yapılabilmesi için, o suç yönünden dinleme kararı alınması gerekmektedir. CMK m.135/6’da sayılan suçlar kapsamında yer alsa da, dinleme kararına konu edilmeyen suç yönünden telefon kayıtları yargılamada kullanılamaz. Çünkü bu deliller, “hukuka aykırı delil” niteliği taşımaktadır. Usule uygun yapılan bir dinleme sırasında CMK m.138/2 kapsamına giren bir başka suçun işlendiği şüphesine ulaşıldığında yapılmaması gereken, o suç yönünden dinlemeye devam edilmesi ve elde edilen bilgilerin yargılamada kullanılmasıdır. Yapılması gereken ise, yeni suç yönünden yeni bir soruşturmanın başlatılmasıdır. Yeni soruşturmaya konu edilen suç, CMK m.135/6’da sayılan katalog suçlar kapsamında ve CMK m.135/1’in şartlarını taşımakta ise, ancak yeni bir iletişimin denetlenmesi kararı alınmak suretiyle telefon dinleme, konuşulanları kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemlerine başvurulabilecektir. Önceki dinleme kararından hareketle, dinleme kararına konu edilmeyen suç yönünden dinleme yapılamaz ve bu dinlemeden elde edilen deliller yargılamada kullanılamaz.

CMK m.135/6’da sayılan katalog suçlar arasında yer almayan suç örgütüne üye olma suçu yönünden ise, kimin kiminle konuştuğuna dair iletişimin tespiti hariç olmak üzere, iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi şeklinde iletişimin denetlenmesi yöntemlerine başvurulamaz. Bu usule uyulmaksızın elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, soruşturma ve kovuşturma dosyalarında muhafaza edilmemeli ve bu hukuka aykırı delillere dayanılmak suretiyle mahkumiyet kararı verilmemelidir.
Çalışmamızda, iletişimin denetlenmesi yönteminin, uygulamada en büyük sorun çıkaran hükmünün “suç örgütü” konulu CMK m.135/6-a-8 olduğunu ifade etmiştik. Hukuk kültürümüzde iyileşme olmadığı müddetçe, hangi değişiklik yapılırsa yapılsın ve yeni hüküm getirilirse getirilsin, özel hayat hakkı ile haberleşme hürriyetine yapılan haksız müdahalelerin tümü ile önüne geçilmesi mümkün olamayacaktır.

Bununla birlikte, ya TCK m.220’de düzenlenen suç örgütü kurma fiili suç olmaktan çıkarılıp, CMK m.135/6’da sayılan katalog suçlar baştan sona gözden geçirilip yeniden düzenlenmeli ya da CMK m.135/6-a-8’in yerine, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, m.220) ile suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenip de CMK m.135/6’da sayılan suçlar” ibaresi getirilmelidir. Tercihimiz, elbette suç örgütü kurma fiilinin suç olmaktan çıkarılıp, bazı suçların nitelikli, yani ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edilmek suretiyle CMK m.135/6’nın yeniden düzenlenmesidir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 11.07.2012 gün, 2009/9137 E. ve 2012/8215 K. sayılı kararında, sanığın yakalanmasının sağlanması gerekçesiyle alınan iletişimin dinlenmesi kararının, CMK m.135/4 uyarınca ancak şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespitinde kullanılabileceği, bu yöntemle bir başkasının iletişiminin dinlenemeyeceği, dava açıldıktan sonra yakalama için yapılacak iletişimin denetlenmesi dışında, bir başkasının telefonunun dinlenmesinin ve bu yolla bir başka suça ilişkin elde edilen delilin hukuka uygun sayılamayacağı ve mahkumiyete dayanak olarak kullanılamayacağı hususları gözetilerek, hukuka aykırı delil niteliği taşıyan dinleme kayıtlarının dikkate alınamayacağı, dosya kapsamında yer alan dinleme kayıtları dışında da, sanıkların mahkumiyetine yeter nitelikte, somut ve kesin delil bulunmadığından,  atılı suçlardan sanıkların beraatlarına karar verilmesi yerine, yazılı gerekçelerle CMK m.206/2-a ve 230/1-b’ye aykırı davranılmak suretiyle mahkumiyet kararı verilmesinin bozmayı gerektirdiği ifade edilmiştir.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)