Kaba Üst Araması, Dinleme ve Hukuka Aykırı Delil

I. Giriş

Bu yazımızda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli, 2016/1062 E. ve 2019/441 K. sayılı kararına yer vererek, karara konu somut olayı, gerek Anayasa m.38/6, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, m.217/2, m.289/1-i hükümlerinde düzenleme altına alınan “hukuka aykırı delil” kavramı ve gerekse CMK m.135’de yer alan “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenmesi” koruma tedbiri çerçevesinde değerlendirerek, kısaca kararla ilgili görüşümüze yer vereceğiz.

II. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli, 2016/1062 E. ve 2019/441 K. sayılı Kararı

Karara konu olaya bakıldığında; Çekmeköy İlçe Emniyet Müdürlüğü’nde görevli kolluk görevlilerinin görevlerini ifa ettikleri sırada, durumundan şüphelendikleri sanığı durdurdukları ve kaba üst araması yapmak istedikleri, sanığın o sırada sağ cebinden çıkardığı naylon poşet içerisindeki yasak maddeyi kolluk görevlilerine teslim ettiği, ancak sonrasında yine kolluk görevlilerince sanığın kaba üst aramasının yapıldığı ve montunun sağ ve sol ceplerinden 9 adet naylon poşetler içerisinde yasak madde ele geçirildiği, sonrasında sanığın Çekmeköy Polis Merkezine götürüldüğü ve burada üstünün arandığı, cüzdanı içerisinde alüminyum folyoya sarılı yasak maddelerin bulunduğu, aynı esnada sanığın birisi tarafından cep telefonunda sürekli arandığını gören kolluk görevlilerinin sanığa telefonun açtırıp sesini açtırıp hoparlöre vermesini söyledikleri, bu görüşme üzerine kolluk görevlilerinin görüşmede bulunan diğer kişiyi yakaladıkları anlaşılmaktadır.

Karar; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı m.4/A, yine önleme aramasının düzenlendiği PVSK m.9 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.18 ve arama ile telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirlerinin tanımlandığı CMK m.116-119, m.135 hükümlerini bir bütün olarak ilgilendirdiğinden, “hukuka aykırı delil”, “durdurma”, “arama” ve “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” müesseseleri açısından kararın değerlendirilmesi gerekmektedir.

İlgili Ceza Genel Kurulu kararı; sadece kaba üst araması ve arama ile aramadan elde edilenlerin hukuka uygunluğunu tartışmanın yanında, usule aykırı telefon dinleme ile ilgili tespitleri bakımından önem taşımaktadır.

III. Değerlendirmemiz

Belirtmeliyiz ki; PVSK m.4/A’da düzenlenen durdurma ve kimlik sorma ile PVSK m.9 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.18’de bulunan önleme araması tedbirlerinin sadece tehlikenin ve suçun önlenmesi amacıyla tatbik edilebilecek, suç şüphesine ulaşıldığı veya suçüstü hallerinin meydana geldiği hallerde ise CMK m.116 ve devamı hükümlerinde düzenlenen adli aramaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir.

CMK m.135’de tanımlanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin ise, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun dördüncü kısmının beşinci bölümünün başlığı “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” başlığı altında düzenlenmesi sebebiyle, bu tedbirin ancak “telekomünikasyon” yoluyla, yani bir araç vasıtasıyla yapılabileceğini, çıplak kulak ile işitilebilecek şekilde yapılan bir dinlemenin bu tedbirin kapsamına girmeyeceğini ifade etmek isteriz.

Bu kısa açıklama ışığında yazımıza konu karar değerlendirildiğinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli, 2016/20-1062 E., 2019/441 K. sayılı kararında; iki konunun işlendiği, PVSK m.4/A uyarınca durdurulan bir kişinin rızası ile polise verdiği uyuşturucu veya uyarıcı madde ile şüphelinin kaba üst aramasından elde edilen birden fazla yasak maddenin delil niteliğinin ve buna ek olarak şahsın cep telefonunun aranması sırasında polisin talimatı ile sesin hoparlöre verilmesi suretiyle elde edilen delilin hukuka uygunluğunun, yani aleyhine delil olarak kullanılıp kullanılamayacağının tartışıldığı, bunlardan kişinin rızasıyla verdiği, yine kaba üst aramasından çıkan yasak maddelerin hukuka uygun sayıldığı, sanık aleyhine delil olarak kullanılmasının kabul edildiği, ancak şahsın çalan cep telefonunun kolluk tarafından açtırılması ve sesin hoparlöre verilmesi isteği sonucunda elde edilen delilin, hem iletişimin denetlenmesini düzenleyen CMK m.135’e aykırı olması ve hem de bizce kişinin özgür iradesine dayanmaması sebebiyle “hukuka aykırı delil” niteliğinde sayıldığı, bu tür delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca; kaba üst araması yapıldıktan sonra polis karakoluna getirilen kişinin cüzdanı aranmak suretiyle elde edilen yasak maddenin de hukuka aykırı yolla elde edilmiş delil sayılarak, yargılamada kullanılamayacağının yine kararda belirtildiği, kararın telefon dinleme ve cüzdandan usulsüz delil elde etme yönlerinden yaptığı tespit ve sonuçlara katılsak da, rızası ile verdiğinde, yani polisten korkmadan ve özgür iradesi ile yasak maddeyi kendisinin çıkarıp polise verdiğinin tespiti şartıyla bu delilin hukuka uygun sayılacağını, ancak Anayasa m.20/2 ile hukuka aykırı deliller ve arama konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açık hükümlerine rağmen, “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı PVSK m.4/A’da geçen “Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak, el ile dıştan kontrol hariç[1], (…) Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur.” hükmü dikkate alınarak, elle dıştan kontrolle kişinin üstünden elde edilen suça konu eşyanın delil olarak kullanılabileceğini, bu tür kaba aramanın hukuka uygun kabul edildiğini, oysa somut olayda kişinin rızası ile polise verdiği yasak madde ile birlikte soruşturmaya konu olabilecek adli sürecin başladığını, bu nedenle CMK m.116 vd. düzenlenen adli arama, muhafaza altına alma ve elkoyma hükümlerinin tatbikinin gündeme geldiğini, gerek hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan makamın emri olmaksızın kişi üzerinde arama yapılamayacağını ve gerekse somut olayın özelliklerine göre adli arama, muhafaza altına alma ve elkoyma hükümlerinin tatbiki gerektiğinden, karara bu yönden katılmadığımızı ifade etmek isteriz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli, 2016/20-1062 E., 2019/441 K. sayılı kararına göre; şahsın cep telefonunun aranması sırasında polisin talimatı ile sesin hoparlöre verilmesi suretiyle elde edilen delil hukuka aykırı delil niteliğinde olup, iletişimin herhangi bir araç kullanılmadan çıplak kulakla işitilmesi ve dinlenmesi CMK m.135 anlamında bir dinleme olarak değerlendirilemez; zira CMK m.135’de düzenlenen koruma tedbiri, iletişimin dinlenmesi bakımından görüşmenin gerçekleştiği sırada iletişimin yapıldığı hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle söylenen sözlerin uygun bir araç vasıtasıyla işitilmesi şeklinde anlaşılmalıdır.