İşkence

“İşkence ve Eziyet” başlıklı TCK m.94/1’e göre; “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”. TCK m.94/4’e göre, “Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır”.

Maddede işkence veya eziyet kavramlarının tanımına yer verilmemekle birlikte, gerekçesinde işaret edildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile temel hak ve özgürlükleri koruyan iç hukuk hükümleri uyarınca; bedensel ve ruhsal dokunulmazlığa aykırı, dolayısıyla bireyin algılama ve irade yeteneğini etkileyen her fiilin, korunan hukuki yarar kapsamında “işkence, insanlıkdışı ve kötü muamele” kabul edilebileceğini belirtmek isteriz. İşkence fiilini suç saymakla korunan hukuki yarar, bireyin vücut dokunulmazlığı, yaşamı, beden ve ruh sağlığı, maddi ve manevi bütünlüğüdür.

“İşkence” kavramının tanımı ve kapsamı, 10 Şubat 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı ve Kötü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde belirlenmiştir[1].

Bu tanıma göre[2]; “Bu Sözleşmenin amaçları bakımından ‘işkence’ terimi, bir kişi üzerinde kasıtlı biçimde uygulanan ve o kişiden yahut üçüncü bir kişiden bilgi edinmek yahut itiraf elde etmek; o kişinin ya da üçüncü bir kişinin gerçekleştirdiği yahut gerçekleştirdiğinden şüphelenilen eylemden ötürü cezalandırmak; ya da o kişiyi ya da üçüncü kişiyi korkutmak yahut yıldırmak/sindirmek için; ya da ayırımcılığın herhangi bir türüne dayanan herhangi bir nedenle, bir kamu görevlisi ya da resmi sıfatla hareket eden bir başka kimse tarafından bizzat yahut bu kimselerin teşviki ya da rızası yahut da bu eylemi onaylaması suretiyle yapılan, gerek fiziksel ve gerekse manevi/zihinsel ağır acı ve ızdırap veren herhangi bir eylemdir. Bu husus, salt kanuna uygun yaptırımların uygulanmasından doğan ya da bu yaptırımların kendisinde varolan yahut arızi biçimde oluşan acı ve ızdırabı içermez”.

Özetle “işkence” terimi;

a) Bilgi edinmek veya itiraf (ikrar) elde etmek amacıyla,

b) İşlediği veya işlediğinden şüphe duyulan bir eylem sebebiyle cezalandırılmak amacıyla,

c) Korkutmak veya yıldırmak/sindirmek amacıyla,

d) Ayırımcılığın herhangi bir türüne dayanan (siyasi, felsefi, din, ırk ve inanç temelli ayırım gözeten herhangi bir sebeple),

Fiziksel, zihinsel/manevi ağır acı ve ızdırap veren herhangi bir eylem olarak tanımlanmıştır. İşkence suçu kapsamında gerçekleştirilen eylem, şarta bağlı olmalıdır. Bu şart birden fazla olup, değişken ve seçimliktir. İkrar veya bilgi elde etme, cezalandırma, korkutma veya ayırma amacına dayalı dört nedeni (saiki), kamu görevlisinin hukuka aykırı fiilinin işkence sayılmasında bulunması gereken “özel kast” olarak aramak gerekir. Sözleşmenin 1. maddesinde sayılan bu saiklerin yokluğu halinde, hukuka aykırı fiilin işkence değil, suçun tipiklik unsuruna göre kasten insan yaralama, tehdit, taciz veya hakaret suçlarının varlığı gündeme gelebilir.

Sözleşmenin 16. maddesinde, işkence derecesine varmayan diğer zalimane, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza gibi fillerin, işkence gibi yasaklanıp cezalandırılmaları öngörülmüştür.

Faili kamu görevlisi olan ve yanında katılan bireylerin de TCK m.40/2’de tanımlanandan farklı olarak “müşterek fail” sayıldığı işkence suçu, korunan hukuki değer bakımından karma nitelik taşıyan bir suç türüdür. İşkence teşkil eden filler, buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşıdığından, beden ve ruh sağlığını bozmakta, algılama yeteneği etkilenen kişinin, irade serbestisini bertaraf etmektedir.

Fiziksel veya zihinsel müdahalenin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulunabilecek kişiden, belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan fiiller; evrensel hukuk normu “nemo tenetur” ilkesi ışığında kabul edilen Anayasa m.38/5’e[3] aykırıdır. “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı CMK m.148’e göre, “Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez”.

İşkence, aşağılayıcı muamele/ceza ve insanlıkdışı muamele/ceza sınıflandırılırken her üç kavramın da hukuki boyutunun tartışılması gerekir. TCK m.94’ün gerekçesinde işkence teşkil eden fillerin; kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan filler olduğu belirtilmiş, aynı zamanda işkence suçunun varlığından bahsedilebilmesi için, bu fillerin ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder şekilde işlenen işkencenin en önemli özelliğinin, kişinin ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkileri olduğu vurgulanmıştır.

“Sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içerisinde” kavramının hukuki niteliği tayin edilirken;

- Mağdur,

- Fail,

- Yer,

- Zaman/süre,

Açısından somut olayda gerçekleştirilen fiillerin, hangi öğelerde yoğunlaştığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu konuda üç görüş ileri sürülebilir; ilkine göre, sistematiklik fiile bağlı olmalıdır. Fail, sistematik şekilde ve bir süreliğine işkence konusu teşkil eden fiili mağdur üzerinde gerçekleştirmedikçe işkence suçu oluşmaz. İkinci görüşe göre; sistematiklik fiil ve mağdur yönünden birlikte aranmalıdır. Fail, aynı mağdur üzerinde sistematik olarak, yani ani olarak başlayıp bitmeyen işkenceye konu fiilleri icra etmelidir. Üçüncü görüşe göre ise, işkencede sistematiklik yalnızca fiil ve mağdur bakımından açıklanamaz. Fail, ani ve süreklilik taşımayan hareketle mağdura zarar verebilir veya İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde öngörülen sebep veya amaçlardan birisinden hareketle mağdurlara işkence yapılabilir.

İHAS m.33’de düzenlenen “Devletlerarası başvuru” kuralının işletildiği 18.01.1978 tarihli İrlanda – Birleşik Krallık kararına konu davada; Kuzey İrlanda Bölgesi’nde devam eden siyasi gerginlik ve kriz sebebiyle birçok kişi gözaltına alınmış veya tutuklanmıştır. Birleşik Krallık Hükümeti, bu bölgede yer alan altı ilin yürütme ve yasama görevini devraldıktan sonra özel önlem niteliği taşıyan çeşitli fiillere başvurmuştur. İrlanda Hükümeti, özgürlüğünden mahrum bırakılan bu kişilerin kötü muameleye maruz kaldıklarını, önlemlerin İHAS ile korunan değerlerle bağdaşmadığını ve bu önlemlerin uygulanış biçimlerinin kişilerin siyasi fikirlerine göre farklılık arz ettiğini vurgulamıştır.

Komisyon başvuruyu kabul edilebilir bularak, sorgu sırasında kukuleta giydirme, sürekli ve şiddetli bir ıslık sesine maruz bırakma, uykudan yoksun kılma, yiyecekleri kısıtlama, uzun saatler boyunca duvara karşı stresli ve acı verici pozisyonda ayakta kalmaya zorlama gibi fiillere başvurulmasının, bu fiillerin dört veya beş gün süreyle, uzunluğu saptanamayan aralıklarla kasıtlı şekilde uygulanmasının İHAS m.3’e aykırı düştüğüne işaret etmiştir. İnsan Hakları Avrupa Divanı, kişilerin fiziksel bütünlüğünü tehlikeye sokmasa da, şiddetli psişik bunalımlara neden olan ve uygulandığı kişilerin moral ve fiziki gücünü yıkan bu yöntemlerin “insanlıkdışı muamele” niteliğinde olduğuna, ancak işkencenin içerdiği ölçüde şiddetli acıya sebep olmadığı gerekçesiyle “işkence” olarak nitelendirilemeyeceğine hükmetmiştir. Somut olayda gerçekleştirilen faaliyetin “işkence” mi, yoksa “insanlıkdışı muamele” mi olduğuna karar verilirken; fiilin “sistematik şekilde ve belli bir süreç içerisinde” işlenmesinden ziyade, birey üzerinde meydana getirdiği acı/ızdırap veya şiddetin içeriği ile yoğunluğunun değerlendirildiği görülmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Divanı, Belfast yakınında bulunan Palace Barracks’ta yapılan sorgulamalarda, kişilere sert ve kaba davranışlarla bulunmak suretiyle tekme ve yumruk atılmasının etkin bedeni zarara yol açtığını vurgulamış ve bu fiillerin insanlıkdışı muamele teşkil ettiğini, ancak uygulanan şiddetin işkence kavramının zorunlu kıldığı özel seviyeye ulaşmadığı gerekçesiyle “işkence” niteliğinde olmadığına hükmetmiştir.

İşkence veya insanlıkdışı muamelenin ayırımında; şiddetin seviyesi/derecesi esas alınırken, şiddet eşiğinin hangi kriterlerle belirlendiği ortaya koyulmalıdır. Bu aşamada incelenmesi gereken husus; işkence, insanlıkdışı veya kötü muamele fiillerinin ayırt edici özelliğinin, mağdurda bıraktığı etkiye göre sınıflandırılması, yani bireyin içinde bulunduğu acı veya ıztırabın ağırlığı ya da şiddete katlanma eşiği/seviyesi bakımından derecelendirme yapılmasıdır. Bu derecelendirme ve sınıflandırma; Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen işkenceye ilişkin hükmün işlevsizleştirilmesine, suç ve ceza politikasına aykırı uygulamalarla, suç tipinin “içeriği ve niteliği belirsiz” kavramlara göre tespit edilmesine neden olmaktadır.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 09.12.1975 tarihli ve 3442 sayılı Kararı’nın 1. maddesine göre “işkence”; acımasız, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın ağır ve kast içeren şeklidir.

İşkence ile diğer kötü muamele arasındaki ayırımı “katlanılan acının veya ızdırabın yoğunluğuna” göre tayin eden İHAM; muamele veya cezanın süresi, uygulanış şekli ve yöntemi, fiziksel ve ruhsal etkileri, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumunu gözönünde bulundurmaktadır. Mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi öznel öğelere atfedilecek önemin daha düşük olduğunu belirten İHAM; kişinin erkek veya kadın olmasına ya da beden yapısının güçlü veya zayıf olmasına bakılmaksızın, nesnel ölçütlerde yoğun şiddet uygulanmış, acı verilmiş veya ızdırap çektirilmişse, öznel öğelere bakılmaksızın işkencenin varlığı kabul edilecektir[4].

Abdullah Yaşa ve Diğerleri – Türkiye kararında İHAM; gaz kapsülünün göstericileri hedef alarak fırlatılmasını, işkence yasağı kapsamında değerlendirmiş, kolluk görevlilerinin “zor kullanma yetkisi” çerçevesinde gerçekleştirdiği müdahalenin keyfiliğe terk edilmesinin, insan hak ve hürriyetlerinin etkin şekilde korunmasına yönelik üstlenilen yükümlülüklerle bağdaşmadığını vurgulamaktadır. Barışçıl olmayan gösteriyi dağıtmak amacıyla gerçekleştirilen müdahalenin orantılı olmadığı ve İHAS m.3’ün gereklilikleri ile bağdaşmadığı, dolayısıyla işkence yasağına aykırı hareket edildiğine karar vermiştir.

İzci – Türkiye kararında İHAM; 8 Mart eylemlerinde şiddet gören ve biber gazına maruz kalan başvurucu hakkında, tıbbi raporlarda tespit edildiği üzere İHAS m.3’de düzenlenen “kötü muamele” yasağının ihlal edildiğine ve soruşturma makamı tarafından etkin soruşturma yürütülmediğine, kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen “aşırı güç” kullanımının kamu düzenini sağlama amacıyla orantılı olmadığına karar verilmiştir.

Athan – Türkiye kararında İHAM; gösteri sırasında gözaltına alınan ve polisler tarafından darp edildiğini, sırt bölgesinde, belinde, uyluğunda geniş ekimozlar bulunduğunu iddia eden başvurucu hakkında, makul şüphenin ötesinde bir gerekçe bulamadığından esas yönünden işkence yasağının ihlal edilmediğine; ancak Adli Tıp Kurumu’ndan, yaralanmanın nedenini ve zamanını tespite yarayan ek rapor alınabileceği, Savcılığın diğer gözaltına alınanların görgü tanıklığına veya polisin ifadesine başvurabileceği halde bunların yerine getirilmemesini, İHAS m.3 kapsamında etkin soruşturma yapılmaması olarak değerlendirmiştir.

Ataman – Türkiye kararında İHAM; gösteri sırasında kolluk görevlilerinin grubu dağıtmak için gözyaşı ve solunum güçlüğü gibi fiziksel sıkıntılara neden olan ve “biber gazı” olarak adlandırılan göz yaşartıcı spreyin kullanılmasını İHAS m.3 kapsamında değerlendirmiş, göstericileri kontrol etmek veya dağıtmak için kullanılan bu gazın Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve İmhası Sözleşmesi’nin ekinde belirtilen toksik gazlar arasında yer almadığını gözlemlemiş, ancak bu gazın kullanımı halinde dokularda oksijen yetersizliği, boğucu etkisi sebebiyle solunum yollarının zedelenmesi, mide bulantısı, kusma, göğüs ağrıları, dermatit veya alerjinin meydana geldiğini belirtmiştir. Başvurucunun, biber gazına maruz kaldıktan sonra, doğabilecek tehlikeli sonuçların tespiti amacıyla herhangi bir sağlık raporu almadığını, serbest bırakıldıktan sonra doktor tarafından muayene edilmediğini, dolayısıyla İHAS m.3’ün ihlal edildiğini destekleyici delil veya delil başlangıcının sunulmadığını tespit eden İHAM, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Yukarıda işaret ettiğimiz ve Türkiye Cumhuriyeti aleyhine verilen emsal kararlar incelendiğinde, İHAS m.3’ün ihlal edildiğinin kabul edilebilmesi için, kötü muamelenin asgari ciddiyet seviyesine (ağırlık eşiğine) ulaşması gerektiği, kasten gerçekleştirilen fiilin, fiziksel veya ruhsal acılara ya da bedensel lezyonlara neden olması gerektiğine dikkat çeken İHAM’ın; özü itibariyle göreceli olan “asgari şiddet eşiği” kavramını, muamelenin süresi, fiziksel veya psikolojik etkileri, bazı durumlarda mağdurun yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu gibi somut olayın kendine özgü koşullarına göre değerlendirdiği görülmektedir.

Direncin mahiyeti ile derecesi hakkında sübjektif tespitlerle hareket eden kolluğun; PVSK m.16/2 ve Ek m.6/6 gereğince kullandığı zor kullanma yetkisi çerçevesinde uyguladığı fiziksel şiddet ve bu şiddetin yoğunluğu, gerçekleştirilen müdahalenin işkence veya kötü muamele olup olmadığının takdirinde esas alınan ölçütlerden birisidir. Bu halde; göreceli olan “şiddet eşiği” kavramının, bireyin zihinsel ve bedensel ölçüde tahammül sınırına göre değişkenlik göstereceği, dolayısıyla uygulanan şiddetin “yoğunluk” derecesinin mağdurun fiziksel veya zihinsel özelliklerine göre farklılık arz edeceği kabul edilmelidir.

İşkence, insanlıkdışı veya kötü muameleyi suç olarak düzenleyen Türk Ceza Kanunu hükümlerinin temel eksikliği; bu fiillere ilişkin herhangi bir tanımın bulunmaması ve bu bağlamda gerçekleştirilen fiilleri birbirinden ayrıştıracak somut kıstasların yokluğudur. Kanunda tanımına yer verilmeyen bu kavramların, ceza normunda oluşturduğu boşluk sebebiyle, özellikle işkence gibi istisnai olarak zamanaşımının geçerli sayılmadığı, yani işkence suçu failinin her zaman cezalandırılabileceği, bu sebeple de çok önemsendiği anlaşılan ve ağır yaptırımlarla desteklenen suç tiplerinde, “fiili cezasızlık” olarak nitelendirilen yaptırımsızlığa[5] sebep olma ihtimali kaçınılmaz şekilde gündeme gelecektir. Bu sorun, İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesi ile aşılmaya çalışılsa da, işkence suçu faillerinin etkin bir şekilde yargılanıp cezalandırılmaları için doğru olan, işkence suçunun tanım ve unsurlarının ayrıntılı bir şekilde Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmasıdır. Aksi halde, adı büyük, fakat uygulamada pek varlık gösteremeyen, hatta tatbik edilmeyen, kamu görevlilerine karşı tatbikinden kaçınılan ve bir anlamda kadük durumda bırakılan işkence suçu ile karşı karşıya kalınacaktır.

TCK m.94’de düzenlenen işkence suçu, insanlıkdışı veya kötü muameleyi de kapsayan bir suç tipidir. Madde gerekçesinde yer verilen, ancak suçun unsuru olarak madde metninde yer almayan “sistematik şekilde ve belli bir süreç içerisinde” kavramının; “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince bağlayıcı olmadığını, belki madde metninin açıklanmasına katkı olarak kabul edilebileceğini, hatta gerekçenin kanun koyucunun madde metni ile taşıdığı niyeti ve ulaşmak istediği amacı tespitte kullanılabileceğini, ancak bu tespitin kanun koyucunun asıl iradesini ortaya koyan madde metninin lafzına aykırı olamayacağını ifade etmek isteriz. “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2/3’e göre; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.

Kaldı ki TCK m.94’ün gerekçesinde, “işkence” kavramının tanımı konusunda 10.02.1984 tarihli İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1 ve 16. maddelerine bakılması gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre işkence, eylemlerin nitelikleri itibariyle dar yorumlanmamalıdır. Mağdura karşı insan onuru ile bağdaşmayan, bedensel veya ruhsal açıdan acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açabilecek işkence derecesine varmayan her türlü zalimane, insanlıkdışı veya küçültücü muamele veya ceza da, bunların Sözleşmenin 1. maddesinde gösterilen sebeplerden birisinden dolayı yapılması kaydıyla işkence suçunun kapsamında sayılacaktır.

İşkencenin dar ve geniş tanımı vardır. Dar tanımına göre; işkence derecesine varmayan kötü muamele, sistematik ve belli bir süreçte gerçekleşmeyen yaralama, bir suçtan dolayı ikrar veya delil elde etme veya ceza verme niteliği taşımayan eylemler ile gözaltında, tutuklulukta veya cezaevinde gerçekleşmeyen eylemler işkence sayılmaz.

Geniş tanımına göre; işkence derecesine varmayan her türlü zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza, Kanun ve Sözleşme metinlerinde yer almayan “sistematiklik ve belli bir süreçte gerçekleşen insana zarar verme” eylemleri, ayırımcılık gözeten herhangi bir nedenle şiddete başvurma, gözaltında, tutuklulukta veya cezaevinde gerçekleşmeyip, sokakta veya kolluğun müdahale ettiği yerlerde gerçekleşen şiddet eylemleri işkence sayılır. Örneğin, bir şahıs karakolda, yani nezarethanede veya tutuklu kaldığı yerde kolluk tarafından dövüldüğünde veya dövülerek öldürüldüğünde, işkence ve ağır işkence sayıldığı halde, sokakta gerçekleşen aynı eylemi kasten yaralama veya ağır yaralama sayıp, işkence olarak tanımlamamak yanlış ve keyfi olup, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırıdır.

Sivil veya resmi kıyafetli olsun polis, görevinden kaynaklanan yetkisini kullanmak suretiyle İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde yer alan tanıma uygun bir amaçla şahsa dayak attığında, işkence veya ağır işkence gündeme gelecektir. Bu özel durum, kasten yaralama olarak kabul edilemez. İşkenceyi kasten yaralamadan ayıran ana kıstas, İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde sayılan dört halden birisinin varlığıdır. Bunlar yoksa, kasten yaralama veya ağır yaralama gündeme gelir. Bunlardan birisi varsa, yaralamada “sistematiklik ve belli bir süreçte devam etme” ölçütü aranmaz ve işkence ön plana çıkar. Bu sebeple işkence, sistematiklik ve belli bir süreçte kasten yaralama şart değildir.

İşkencenin ortak özelliği, ana fail kamu görevlisi, genellikle de cebir-şiddet, yani zor kullanma yetkisine sahip olan kişilerin varlığıdır. Bu kişiler, görevlerinden kaynaklanan yetkilerini ve nüfuzlarını kötüye kullanmak suretiyle işkence suçunu işlerler.

Her ne kadar gerekçede “Madde metninde işkence suçu tanımlanmıştır.” cümlesine yer verilmişse de 94. maddenin 1. fıkrasında işkence suçunun sadece sonuçlarından bahsedildiği, 2 ve 3. fıkralarında işkence suçunun mağdura ve fiile bağlı nitelikli hallerine yer verildiği, 4. fıkrasında işkence suçunun işlenişe iştirak eden diğer kişilerin de, işkence suçu ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilecek özgü suçlardan olmasına rağmen kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarının belirtildiği, 5. fıkrasında da işkence suçunun işlenmesine ihmali davranışla sebebiyet veren, ihmal suretiyle işkence suçuna katılan, bu suçu destekleyen veya bu suça göz yuman, müdahale etmeyen, genellikle amir konumunda bulunan kamu görevlilerinin, bazı durumda meslektaşının işkence veya kötü muamele içeren davranışlarını engellemeyen kamu görevlilerinin veya özel bir hastanede gözaltında tutulan kişiye gerekli tıbbi müdahaleyi yapmayarak veya ilacını vermeyerek acı çekmesine yol açan hekim, hemşire veya hasta bakıcının aynı derecede cezalandırılacaklarının ifade edildiği, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 9. maddesi ile eklenen 6. fıkrasında işkence suçundan dolayı zamanaşımının işlemeyeceğinin, yani işkence suçundan dolayı dava zamanaşımının gerçekleşmeyip, bu suçun faillerinin tespit edilemeyip, yakalanamayıp veya adalet önüne çıkarılamayıp zaman içerisinde cezasız kalmalarının önüne geçilmesinin hedeflendiği, bu sebeple 30.04.2013 tarihinden sonra işlendiği iddia olunan işkence suçları ile ilgili zamanaşımı süresinin işlemediğinin, TCK m.95’de neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence hallerinin dört fıkrada sayıldığı, 95. maddenin 5. fıkrasında ağırlaşmış işkencenin en ağır halinin düzenlendiği, buna göre işkence sonucunda ölüm meydana geldiğinde failin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacağının belirtildiği görülmektedir.

94. maddenin gerekçesinde ihmal suretiyle işkence, “İşkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Maddenin beşinci fıkrasına göre; bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır.” şeklinde açıklanmıştır. Belirtmeliyiz ki, taksir ve hatta bilinçli taksirle işkence suçu işlenemeyeceğinden, kasten işlenmeye elverişli işkence suçunun ihmali davranışla işlenmesi de, “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçunda olduğu gibi kast derecesinde kusurla mümkün olabilir. Bu sebeple ihmal suretiyle işkence suçu, ancak kast derecesinde kusurla, bu kapsamda doğrudan veya muhtemel kastla işlenebilir.

TCK m.86/3-d bendinde düzenlenen kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilen kasten yaralama suçunun işkence suçundan farkı; ikrar elde etme, bilgi toplama, korkutma, sindirme veya cezalandırma amacı taşıyan şarta bağlı eylemlerin varlığı ile hareket edilmesidir. Bunun dışında, örneğin yediği yemeğin veya satın aldığı ürünün bedelini polis olduğu için ödemek istemeyen, kendisinden para isteyen garsona veya satış mümessiline kafa veya yumruk atan polis, TCK m.86/3-d’de tanımlanan kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kasten insan yaralama suçunu işlemiş sayılacaktır.

94. maddenin gerekçesinde belirtilen “sistematik şekilde ve belli bir süreç içerisinde” kavramının, suçun maddi unsuru olarak tanımlanmadığı halde işkence suçunun varlığında aranacak bir kriter olarak gösterilmesi, yukarıda açıkladığımız üzere madde metnine ve dolayısıyla “suçta ve cezada kanunilik” prensibine terstir. Ayrıca bu kriterin kabulü, Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler kısmında m.43/3’de düzenlenen “zincirleme suç” müessesesi ile Özel Hükümler kısmında m.94’de yer alan işkence suçunun içerik itibariyle çelişmesine sebebiyet verecektir.

Aynı mağdura karşı işlenen işkence suçunda zincirleme suç müessesesinin uygulanmayacağı dikkate alındığında, suça konu eylemlerin “sistematik şekilde ve belli bir süreç içerisinde” işlenmesi gerektiği ileri sürülemez; zira aynı suç işleme kararı ile aynı kişiye karşı değişik zamanlarda birden fazla kez işlenen suç hakkında uygulanan zincirleme suç müessesesi, TCK m.43/3 uyarınca işkence suçunda uygulanamayacak ve aynı mağdura karşı işlenen her işkence eylemi ayrı suç teşkil edecektir.

“Sistematik ve belirli bir süreç” ibaresinin, işkence suçunun tespitinde “kıstas” olarak kabul edilmesi; suçun hareket unsurunu oluşturan fiillerin, aynı (her defasında tekmeleme gibi) veya farklı (önce tükürme, dolayısıyla aşağılayıcı muamele; sonra tekmeleme gibi) olması hususunda ayırım yapmayan ve salt bu suça “yol açacak davranışların”[6] varlığını arayan TCK m.94’ün tipiklik unsuruna aykırılık teşkil edecektir.

İşkence, aşağılayıcı muamele/ceza ve insanlıkdışı muamele/ceza kavramları sınıflandırılırken, her üç kavramın da hukuki boyut ve içeriği somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir; ancak insan onuru, bedensel bütünlüğün gözardı edilemeyen bir parçası olup, bireyin kişiliğini ve dolayısıyla fiziki/zihni varlığını çevreleyen manevi bir güçtür.

Her işkence, insanlıkdışıdır; her insanlıkdışı muamele ise aşağılayıcıdır![7]

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Nilüfer Yenice