İŞÇİNİN PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE İŞ AKDİNİN FESHİ

GİRİŞ

İş sözleşmeleri, kural olarak belirsiz süreli olarak yapılmaktadır. Ancak Kanun'un cevaz verdiği bazı durumlarda belirli süreli iş sözleşmeleri akdedilmesi de mümkündür. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshi; 1- İhbar süreli fesih ve 2- Haklı nedenle derhal fesih olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilmektedir. Belirli süreli iş sözleşmeleri açısından ise ihbar süreli fesih imkanı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, süreli bir iş sözleşmesini süre sona ermeden feshedebilmek için, mutlaka haklı bir sebep mevcut olmalıdır[1].

I. FESİH KAVRAMI

Fesih, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeleri ileriye etkili olarak sona erdiren yenilik doğuran bir haktır[2]. Sözleşmenin taraflarından birisi yenilik doğuran bu hak ile diğer tarafın onayını almadan sözleşmeyi sona erdirebilmektedir. Bu şekilde sözleşmeyi feshetmek isteyen kişi karşı tarafa fesih beyanında bulunmalıdır. Fesih beyanı, muhataba varmasından itibaren hukuki hüküm ve sonuçlarını doğurur. Yenilik doğuran bir hak olan fesih, hiçbir şart ve koşula bağlanamaz ve ancak bir kez kullanılmaya elverişlidir. Keza bu hak kullanılıp sonuç doğurduktan sonra karşı tarafın rızası olmadan geri alınamaz.

İş sözleşmesi, fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla ya da ulaşmasından sonra belirli bir sürenin geçmesiyle sona erebilir. Zira fesih sebebinin haklı sebebe dayanmasıyla, fesih beyanının muhatabına varmasıyla sözleşme sona erer. Fakat haklı sebep dışındaki fesih hallerinde yasal sürelerin geçmesiyle birlikte iş sözleşmesi son bulur. Yasal süreler ise 4857 Sayılı İş Kanunu m. 17’ ye göre;

- “İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer taraf yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

- İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için bildirimin diğer taraf yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

- İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için bildirimin diğer taraf yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

- İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır.

SON ÇARE İLKESİ

Bu ilke İş Kanununda açıkça düzenlenmemiştir. Hukukun genel ilkelerinden olan bu ilkenin iş hukuku uygulamasına girmesini sağlayan ise Yargıtay olmuştur. İşçinin geçersiz fesih talebiyle açtığı davalarda Yargıtay, feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığını araştırmaktadır. İş güvencesine sahip bir işçi işten çıkarılacaksa, işverenin geçerli bir nedeninin olması gerekir. Ancak bu geçerli neden mahkemeler tarafından sorgulanmaktadır. Bu aşamada ise son çare ilkesi devreye girmektedir. Buna göre; iş güvencesine sahip işçiyi işten çıkaran işveren, önce daha hafif önlemlere başvurmuş olmalıdır. Örneğin fazla çalışmayı azaltmış, esnek çalışma biçimi getirmiş, işçiyi başka bir işte denemiş ya da ona mesleki eğitim vermiş olmalıdır. Buna benzer diğer önlemlerle sonuç alamamışsa ve işçinin işten çıkarılması tek çare olarak görünüyorsa işçiyi artık işten çıkarmalıdır. İşte son çare ilkesi olarak alınan bu kurala uymayan bir işverenin yaptığı fesih geçersiz sayılacak ve işçi işe iade edilecektir[3].

A- İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN SEBEBLER

4857 Sayılı İş Kanununun 18. Maddesine göre;

Feshin geçerli sebebe dayandırılması

Madde 18 – Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.

Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.

Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.

Maddenin gerekçesine bakacak olursak; bu madde ile belirsiz iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshedilmesi hali için, 158 sayılı ILO Sözleşmesi'nde belirlendiği üzere, geçerli bir sebep bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca geçerli sebebin neler olabileceği madde içinde düzenlenmiştir. İşçinin iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Geçerli sebep geniş kapsamlı bir kavram olduğu için bu düzenleme ile söz konusu kavrama objektif ölçülere uygun bir içerik kazandırılmaya çalışılmış ve bazı örnekler verilmiştir. İşçinin yeterliliği veya davranışları işçinin kişiliği ile ilgili olan sebepleri oluştururken; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler ise işyeri ile ilgili olmaktadır. Bu sebeplerin madde içinde belirtilmesi geçerli sebepler kavramını bir ölçüde somutlaştırmaktadır.

İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler:

- Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma;

- Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma,

- İşe yoğunlaşmasının giderek azalması;

- İşe yatkın olmama;

- Öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği;

- Sık sık hastalanma;

- Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.

Yüksek Mahkemeyle irdelersek; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/27584 Esas, 2008/5327 Karar ve 18.03.2008 tarihli kararında yukarıda belirtilen hususlar, ifade edilen noktalarda yol gösterici niteliktedir. Nitekim ilgili kararda öncelikle “işçinin yetersizliğine” bağlı fesihlerde genel ilke şu şekilde ortaya konmaktadır: “4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.” Genel ilke söz konusu kararda yukarıda ifade edildiği şekilde konulduktan sonra; “yetersizlikten” kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin fehsedilmesi için gerekli şartlara şu şekilde değinilmektedir: “İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkanını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır. işçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir, iş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir. İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin ifasında işçinin somut olarak akde aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün işçinin icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya fikri özellikleri haiz olamamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açıdan aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmalara devam etmesi, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir. İşçinin performans ve verim düşüklüğünün hastalığından ileri gelmesi halinde ise, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesih sebebi değil; hasta lığa bağlı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi söz konusu olur. Hastalığa bağlı verim düşüklüğü, iş sözleşmesinin feshi anında, işçinin verim düşüklüğünün gelecekte de devam edeceğine dair bir tahmini haklı kılmalıdır. Hastalığa bağlı performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli feshedilebilmesinin diğer bir şartı, bu durumun işyerinde önemli olumsuzluklara ve aksaklıklara sebep olması, işverenin işletme ile ilgili menfaatlerinin önemli ölçüde ihlal edilmiş gerekir. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır, işçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır, işyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. İşçinin, deneme süresi de belirli ( ki bu en az altı ay olmalı )bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir, işveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır. İş Kanunu’nun 19.maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin II numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Buna göre salt işçinin savunmasının alınmaması tek başına süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur, işçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.”[4].

II. İŞ AKDİNİN FESHİNDE PERFORMANS DEĞERLENDİRMESİ

İşçi ile işveren arasında anlaşmazlıklara neden olan performans düşüklüğü unsurunun nasıl değerlendirilmesi gerektiği Yargıtay 9. HD’nın emsal kararları ışığında değerlendirilmiştir[5]. Yargıtay kararların da, “Performans, basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesi, işçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyinin, işçinin performansını oluşturacağı ifade edilmekte ve birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyinin ise işçinin verimliliğini gösterdiği buna bağlı olarak, performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması bekleneceği” ifade edilmektedir.

İş Kanunu’nda düzenlenen iş güvencesi hükümleri işçi işten çıkarmak için geçerliliği olmayan nedenlere dayanarak keyfi uygulamalara dayalı çalışanların “performans düşüklüğü” adı altında işten çıkarılmalarının; önüne geçerek önlenmesini ve olabildiğince sınırlandırılması, amaçlarına yönelik olarak, düzenlenmiş olduğundan, ilk olarak, iş güvencesi koşullarına ana hatları ile bakılması gerekmektedir. Bu koşullar;

--İşyerinde, aynı işkolunda 30 veya daha fazla çalışan bulunması,
(global şirketlerde çalışan sayısı global bazda belirlenir)

--Çalışanın, üst düzey işveren vekili niteliği taşımaması,
( işverenin yapılanmasına göre; işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin iş güvencesi bulunmamaktadır.)

--Çalışanın iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması,

--Çalışanın, en az 6 aylık kıdeme sahip olması,

hallerinde iş güvencesi şartları oluşmakta ve feshin geçerli sebeple sınırlandırılmasına bağlı olarak, işveren geçerli bir fesih işlemi yapabilmek için çalışanın yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır[6].

III. İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA PERFORMANS DEĞERLENDİRMENİN GEÇERSİZ SAYILDIĞI DURUMLAR

İş güvencesi kapsamındaki yasalar çerçevesinde performans değerlendirme, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek “İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler” başlığı içerisinde değerlendirilmektedir. İşçinin kendisinden beklenilen doğru performansı gösterememesi, yetersiz kalması anlamına gelmektedir. Her ne kadar sözleşmenin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek bir durumda yer alsa da iyi niyet unsurunun göz ardı edilmemesi gerekmektedir[7]. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin emsal kararları doğrultusunda performans değerlendirme sürecinde etkili olan unsurların başlıkları;

a. Performans değerlendirmenin objektif olmaması

b. İşçinin savunmasının alınmaması

c. Performans düşüklüğüne bilirkişi kararı sonucu ulaşılmaması

d. Performans düşüklüğünün ispat edilememesi

e. Performansı düşük olanların aynı işi yapan çalışanlarla karşılaştırılmaması

f. Emekliliğin performans düşüklüğüne gerekçe olamaması

g. İşçinin davranışlarından dolayı performans yetersizliği

h. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması ve performans yetersizliği

i. Fesih öncesi yapılan protokollere performans yetersizliği

j. Performans değerlendirmelerin tutarlı olmaması

k. İşten çıkarmada performans yetersizliğinin bir araç olarak kullanılması

İş Akdinin Performans Düşüklüğü Sebebiyle Feshinde Uygulanacak Usul

İş Kanunu m.19’a göre, işveren iş sözleşmesine yönelik fesih bildirimini yazılı olarak işçiye yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyecektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2005/10261 Esas ve 2005/14718 Karar Sayılı 07/04/2005 tarihli kararın da, bu kriterler sayılmış ve işverenin iş sözleşmesine yönelik fesih bildirimini işçiye yazılı olarak yapması ve fesih sebebini kesin ve açık bir şekilde belirtmek zorunda olduğu, hakkındaki iddialara karşıda savunmasının alınmadan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçinin davranışı veya verimliliği ile ilgili nedenle feshedilemeyeceği göz önüne serilmiştir.

Unutmamak gerekir ki, performans düşüklüğü nedeniyle yapılacak iş sözleşmesi fesihlerinde, feshin son çare olduğu ilkesinin her zaman göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bunun için işçinin savunması alınmalı ve gerekirse ya da mümkünse işçinin çalıştığı işyeri değiştirilmeli, işçinin yaptığı işle ilgili eğitim verilmemiş ise eğitim verilmeli, yapılan bu işlemlerde somut ve yeterli belgeler oluşturulmalı ve bu eylemlere rağmen sonuç alınamaz ise geçerli nedenle fesih işlemi gerçekleştirilmesi mümkün kılınmıştır.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

İş hukukunun temel olarak iki temsilcisi vardır ki bunlar; işveren ve işçidir. İşverenin belli bir işi vardır ve bu işini yaptırmak için de işçi yada işçileri çalıştırmak zorundadır. Geçimlerini çalışarak kazanan işçilerin iş güvenceleri öncelikli olarak Anayasa’da “Çalışma Hakkı ve Ödevi” ile güvence altına alınmıştır.

İşçilerin işe girme sebeplerinin başında, kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin geçimlerini sağlamak gelmektedir. Bu yüzden çalışan işçilerin, işyerlerinden sebep gösterilmeden çıkarılmaları, toplumdaki sosyal dengenin bozulmasına da neden olabilecektir. İş güvencesi kanunu maddeleri olarak da bilinen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18., 19., 20. ve 21. maddeleri çalışanların keyfi uygulamalar nedeniyle işten çıkarılmalarını önlemek amacıyla getirilmiş çalışan yararını gözeten uygulamalardır. Bu tür yasal düzenlemelere rağmen yine de haksız bir şekilde çalışanların işten çıkarılmaları söz konusu olabilmektedir. Çalışanları işten çıkarmada gösterilen gerekçelerin en önemlilerinden bir tanesi de “performans düşüklüğü” dür. Doğru bir şekilde değerlendirildikten sonra performans düşüklüğünün somut bir şekilde ispat edilmesi, işten çıkarmada geçerli bir sebep olarak değerlendirilmektedir. Performans değerlendirme yapılırken unutulmaması gereken önemli unsurlardan bir tanesi çalışanların sadece kendilerinin değil, yaptıkları işte gösterdikleri performanslarının değerlendirilmesi gerektiğidir.

Performans değerlendirmenin çalışanların geliştirilmesi ve örgüt amaçlarına ulaşılmasına hizmet edebilmesi ve sözleşme feshinde bir neden olarak değerlendirilebilmesi için, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu emsal kararlar ışığında aşağıdaki uygulamalara dikkat edilmesi gerekmektedir:

- Çalışanların performanslarının değerlendirilmesi; objektif değerlendirme kriterlerinin hazırlanmasını ve uygulanmasını gerektirmektedir. Değerlendirme kriterlerinin çalışanların bilgisi dahilinde olması, hatta onların kriterlerin belirlenmesi sürecine dahil edilmesi performans değerlendirme sonuçları üzerinde çalışan ve yöneticilerin mutabık kalması ve anlaşmazlıkları gidermesi açısından faydalı olacaktır.

- Performans değerlendirme sonuçları açıklandıktan sonra çalışanların performans değerlendirme ile ilgili görüşlerinin alınması, performans düşüklüğü söz konusu ise bunun nedenleri ile ilgili savunmalarının alınması gerekmektedir. Performans değerlendirmede zayıf halka olarak değerlendirilen çalışanların kendi performansları hakkında görüşlerinin alınması, performans değerlendirmenin subjektiflikten uzak bir şekilde değerlendirilmesine hizmet etmesinden dolayı önemlidir.

- Değerlendirenlerin “düşük”, değerlenenlerin ise “orta yada yüksek” performans gösterdiklerini iddia etmeleri, orta bir yolun bulunamaması, performans değerlendirme sürecinin ve bu süreçte kullanılan tüm bilgi ve belgelerin performans değerlendirmeye hizmet edip etmediğinin tespit edilmesi amacıyla uzman bilirkişiler tarafından da incelenmesini gerektirebilmektedir.

- Performans değerlendirme uygulamaları çalışanları işten çıkarmada bir araç olarak kullanılmamalıdır. Aksine, çalışanların mevcut çalışma kapasitelerini geliştirmelerine hizmet edecek şekilde kullanılmalıdır. Subjektif gerekçelerle işten çıkarılmak istenen çalışanlar için, geçerli bir neden göstermek zorunda hissedilerek ‘performans düşüklüğü’ gerekçe gösterilmemelidir. Kurum imajı da düşünülerek, gerçek sebep ne ise onun üzerinden değerlendirme yapılmalıdır.

- Çalışanların performanslarını doğru bir şekilde değerlendirmenin diğer bir yolu da çalışanlarla aynı işi yapan kişilerin birbirleri ile karşılaştırılmalarıdır. Yani, “düşük performanslı” olarak değerlendirilen çalışanın aynı pozisyondaki diğer çalışanlardan daha düşük bir çalışma performansı gösterip göstermediğinin araştırılması gerekmektedir.

- Çalışanların işyerinde yaptıkları davranışları nedeniyle performanslarının düşük olarak değerlendirilmesi de somut delillerle desteklenmek zorundadır. Çalışan davranışının performansında ne tür bir olumsuzluğa yol açtığının ispatlanabilmesi geçerli bir fesih nedeni olarak değerlendirilmektedir. Aksi takdirde çalışanın olumsuz bir davranışı işyerinde verim düşüklüğü vb. olumsuzluklara neden olmuyorsa, iş sözleşmesinin feshedilmesine gerek bulunmamaktadır.

- İşyerinde çeşitli nedenlerle değişiklik yapılmak zorunda kalınması çalışanların sözleşmelerinin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek bir durumu açıklamaktadır. Ancak bu durumun iyi niyetli bir şekilde kullanılması ve değişiklik sonrasında yine feshin son çare olarak değerlendirilmesi gerekir. Aksi takdirde sözleşme feshi geçersiz bir fesih olarak değerlendirilmektedir.

- Performans değerlendirmelerde olağanüstü bir performans düşüklüğü gerçekleşmediği sürece iki dönem arasında birbirine çok zıt puanların verilmemesi, takip eden performans değerlendirme dönemlerinde puanların da birbirlerini takip edecek şekilde birbirleri ile tutarlı olması gerekmektedir. Aksi takdirde performans değerlendirme geçerli olarak kabul edilmeyecektir. Geçerli bir sebep olabilmesi için çalışanın performansında olağanüstü bir değişikliğin olması gerekir ki, bu da ispatlanması zor olmayan bir durum olacaktır.

- Çalışanların emeklilik dönemlerinin gelmesi de salt olarak performans düşüklüğü nedeni olarak değerlendirilemeyecektir. Performans düşüklüğü somut olarak ispatlanabilirse, emeklilik sözleşme feshi için geçerli bir neden olarak değerlendirilebilir.

- Çalışan performansının bir bütün olarak planlanması ve değerlendirilmesi gerekir. Öyle ki, çalışanların işe ilk girişlerinde, personel seçim sürecinde doğru performansı gösterip gösteremeyeceği tahmin edilmelidir. Performans değerlendirme ile ilgili uyuşmazlıklarda işverenin işçiyi koruma borcu nedeniyle ispat yükümlülüğü işverene aittir. Bundan dolayı performans değerlendirmenin bir zaman kaybı yada bürokratik bir iş olarak değerlendirilmeyip, objektif bir şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir[8].