Avukatlık Ücret Anlaşmalarına İlişkin Bazı Yasaklar

A. Genel Olarak

Avukat ile iş sahibi aralarında yapmış oldukları sözleşme uyarınca bir kısım şeylerin avukata geçmesini, dava konusu şeyin avukata ücret olarak devredileceğini veya avukatın başarısına göre ücret belirlenip belirlenemeyeceğini kararlaştırmış olabilirler. Avukatlık Kanunu söz konusu durumlarda yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğunu belirtmektedir. Bu durumlar aşağıda detaylı olarak incelenecektir.

B. Dava Sonucuna Katılma Yasağı (Hasılı Davaya İştirak Yasağı)

Avukatın dava sonucuna katılma biçiminde avukatlık ücreti düzenlemesinin yasak olması ilk olarak 3499 sayılı yasada[1] kendisini göstermiştir. İlgili yasada bu durum " her ne suretle olursa olsun, hasılı davaya iştiraki tazammum eden ücret sözleşmeleri batıldır" şeklinde düzenlenmiştir. Daha sonra aynı yasak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca;

" Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz." denilmek suretiyle dava sonucuna katılma yasağına değinilmiştir.

Avukatlık ücret sözleşmesinin Türk Borçlar Kanunu anlamında bir sözleşme olmasından dolayı serbestçe düzenlenebileceğini belirtmiştik. Kural bu olmakla birlikte kanun koyucu Av. K. m. 164'te dava sonucuna katılma yasağını getirerek dava konusu olan mal, alacak veya hak gibi kıymetlerden bir kısmının aynen avukata ait olacağını ve böylece avukatın taraflardan biriymiş gibi dava konusuna doğrudan doğruya ortaklığını kapsayan ücret sözleşmelerinin batıl olduğunu belirtmiştir[2].

Kanun koyucunun dava sonucuna katılma yasağı getirmesinin sebebi, avukatın yaptığı ücret sözleşmesi ile davanın sonucuna katılması ve sözleşmeye ortak olması durumunda maddi yararını davanın sonucuna bağlamış olacağı[3] bununda avukatın bağımsızlığının kaybedilmesine sebebiyet vereceği anlamına gelmektedir. Dava sonucuna katılma yasağı ile amaçlanan avukatın bağımsızlığıdır[4]. Zira aksi düşünülmesi durumunda avukat tarafsızlıktan uzaklaşarak direkt davanın tarafı haline gelecek, bu sebepten dolayı da söz konusu davadaki rolü hukuki yarar sağlamanın dışına çıkacaktır. Halbuki avukatlık meslek kuralları gereğince avukat, mesleğin onur ve haysiyeti ile bağdaşmayan her türlü davranıştan kaçınmak ve görevini yerine getirirken hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlamak ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözme ödevi altındadır[5]. Avukatın yine de dava sonucuna katılma biçiminde sözleşme düzenlemesi halinde Av. K. m. 134[6] gereği avukatın disiplin sorumluluğunu gerektirmektedir[7].

Avukat ile iş sahibi arasında yapılan ücret sözleşmesinde ücretin bulunmadığı veya geçersiz olduğu durumlarda, ortada ihtilaf bulunması halinde avukatlık ücreti Av. m. 164/IV'e göre çözümlenecektir. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşme ispatlanamamış ise ya da dava sonucuna katılma yasağı dışındaki bir nedenle sözleşme geçersiz ise dava sonucuna katılma niteliği taşıyan hükmü varsa bu hükümde geçersiz olacaktır ve bu sözleşmenin, dava sonucuna katılma yasağının ihlali gerekçesiyle iptaline gerek kalmayacaktır[8]. Dava sonucuna katılma yasağından bahsedebilmek için yukarıda sayılanlardan hareketle mutlaka geçerli bir sözleşme bulunması gerekmektedir[9].

Dava edilen hak veya alacağın bir kısmının avukata ait olacağının yanı sıra, avukat ile iş sahibi arasında ayrıca nisbi veya maktu bir ücretin de kararlaştırılmış olması durumunda avukatlık ücretinin nasıl belirleneceği hususu öğretide tartışılmıştır. Söz konusu durumda avukatlık ücret sözleşmesinin tamamen mi geçersiz olacağı yoksa sözleşmenin sadece bir kısmının mı geçersiz olacağı konusundaki tartışmaya T.B.K. m. 20 çerçevesinde çözüm aranmıştır[10]. Bununla birlikte 4667 sayılı kanun değişikliğiyle birlikte 163/II maddesi bu duruma açıklık getirerek " Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz." Söz konusu durumda sadece yasağı ihlal eden kısmın geçersiz olduğu diğer kısmının ise geçerli olduğu kabul edilmiştir. Bu gibi durumlarda avukatlık ücreti, sözleşmenin geçerli kabul edilen kısmı olan nisbi veya maktu ücret kadar olacaktır[11].

Avukatlık ücretinin dava edilen hak veya alacağın bir kısmının avukata ait olacağının yanı sıra, avukat ile iş sahibi arasında ayrıca nisbi veya maktu bir ücretin de kararlaştırılmış olması ve söz konusu borcun ifa edilmiş olması durumunda Av. K. m. 163/II de belirtilen ifa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez kuralı gereğince artık geçerli bir sözleşme haline gelecektir ve iş sahibi bu durumu dava edemeyecektir[12]. Bu durum beraberinde bir çok tartışmayı da getirmektedir[13]. İş sahibine karşı güçlü olan avukatın iş sahibinin tecrübesizliğinden yararlanması veya iş sahibinin o konudaki bilgisinin azlığı dolayısıyla artık sözleşmenin ifa edilmiş olması dolayısıyla avukatlık meslek kurallarına aykırı davranan avukatın yapmış olduğu hukuken geçersiz olan sözleşme geçerli duruma gelecektir ve bu durum avukatın yanına kar kalacaktır.

Tüm bu sayılanlarla birlikte avukatlık mesleği kadar eski olan dava sonucuna katılma yasağının 4667 sayılı yasa ile yumuşatıldığı görülmektedir. Söz konusu yasada dava konusuna göre bir ayrım getirilmekte, dava konusu tazminat veya alacak gibi bir para ise bunun bir kısmının avukata ait olabileceği kararlaştırılabilmekte ancak dava konusunun para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata bırakılacağı durumunda ise yasaklanmaktadır[14]. Bu durum Yargıtay 13. H.D. nin kararında " Taraflar arasındaki ücret sözleşmesinin geçerliliğinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan avukatlık kanunu hükümlerine göre incelenip belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu ücret sözleşmesinde, icra takibinin sonuçsuz kalması ve dolayısıyla müvekkilin alacağının hiç tahsil edilmemesi halinde davacı avukata bir ücret ödenmeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu haliyle sözleşmede kararlaştırılan ücret başarıya göre değişme koşulunu içermediği gibi, tahsil edilecek meblağın % 10 u olarak ücret ödenmesi, hasılı davaya iştirak niteliğindedir. Bu nedenle sözleşme tarihinde yürürlükte olan avukatlık kanunun 163. ve 164. maddesi gereği geçersizdir. Bu itibarla davacı ancak icra takibinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan avukatlık ücret tarifesine göre ücret isteyebilir"[15].

Örneğin dava bedelinin % 15 i avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilmekte iken el atmanın önlenmesi davasında el atmanın önlenmesi sonucu elde edilecek on daireden ikisinin avukata ait olacağı sözleşmeler geçersiz olmaktadır[16].

Konusu para olmayan davalarda (boşanma, nesebe ilişkin davalar vs.) dava sonucuna katılmaktan bahsetmek mümkün değildir. Bu tip davalarda hükmedilen maddi bir değer bulunmaması nedeniyle dava sonucuna katılmak söz konusu olmaz[17].

C. İhtilaflı Şeyin Avukata Ücret Olarak Devri Yasağı (Çekişmeli Hakları Edinme Yasağı)

İhtilaflı şeyin avukata ücret olarak devri yasağı, dava sonucuna katılma yasağını da içerisine alan daha geniş bir kavramdır. Dava sonucuna katılma yasağında, dava konusu olan veya dava sonucunda hükmolunacak mal veya hak söz konusu iken, çekişmeli hakları edinme yasağının konusunu, dava edilemeyen ancak bir çekişmeye konu olan mal veya haklar da oluşturur. Buna göre, taraflarca dava edilmeyen, ancak çekişmeli durumda olan bir hakkı avukatın edinmesi veya bunun edinilmesine aracılık etmesi yasaktır[18].

Her ne kadar çekişmeli hakları edinme yasağı dava sonucuna katılma yasağını içerisine alacak kadar geniş olsa da dava sonucuna katılma yasağı avukat ile vekili olduğu iş sahibi arasında söz konusu iken, çekişmeli hakları edinme yasağı, başlangıçta karşı tarafa ait mal veya haklar için de söz konusu olan bir yasaktır.

Çekişmeli haklar yasağı Av. K. m. 47' de düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca " Avukat el koyduğu işlere ait çekişmeli hakları edinmekten veya bunların edinilmesine aracılıktan yasaklıdır. Bu yasak, işin sona ermesinden itibaren bir yıl sürer. Birinci fıkra hükmü, avukatın ortaklarını ve yanında çalıştırdığı avukatları da kapsar." denilmek suretiyle çekişmeli haklar yasağının yalnızca avukatı kapsamadığını avukatla birlikte çalışan ortakları ve çalıştırdığı avukatları da kapsayacağı belirtilmiştir.

Çekişmeli haklar yasağı ile amaçlanan şey kamu hizmeti gören avukatın takip ettiği işten kişisel çıkar sağlamasının önüne geçmektir[19]. Avukat özen borcunun bir sonucu olarak üzerine almış olduğu hukuki yardıma gerekli önemi göstermek zorundadır. Avukat iş sahibi ile yapmış olduğu anlaşma gereği çekişmeli haklar dolayısıyla taraf olması durumunda kendisine çıkar sağlama amacı güdeceğinden bu durum avukatın tarafsızlığını kaybetmesine sebep olabileceği gibi gerekli özeni de göstermediği anlamına gelebilmektedir[20].

Av. K. m. 47/I de çekişmeli haklar yasağını bir süreye tabi tutmuştur. Bu süre avukat ile iş sahibinin çekişmeli hakka konu işinin sona ermesinden itibaren bir yıldır. Kanun koyucu bir yıl süreyle iş sahibini koruyucu önlem almıştır. Fakat bir yılın geçmesiyle artık avukat çekişmeli hakka sahip olabilir. Her ne kadar avukat işin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle çekişmeli hakka sahip olabilse de toplumun avukata bakışı ve avukatlık mesleğinin onuru gereği avukatın çekişmeli hakları edinmekten kaçınması uygun olur.

Çekişmeli hakları edinme yasağı uygulamada bir çok şekilde karşımıza çıkabilmektedir. Örneğin avukatın açmış olduğu ortaklığın giderilmesi davasında ihaleye çıkan taşınmazın ihalesine girerek söz konusu taşınmazı kendi adına alması durumu gösterilebileceği gibi uygulamada en çok görülen örneği ise avukatın iş sahibi (alacaklı) adına icra işlemi başlatarak borçlu adına kayıtlı bulunan taşınır veya taşınmaza haciz şerhi koyması ve bu haciz şerhi dolayısıyla söz konusu şeyin satışına başlaması durumunda söz konusu taşınır veya taşınmazı kendi adına alamayacağı gibi bu şeyin satışında başkasına yol göstererek ihaleye girmesini veya aracılık etmesini sağlayamaz. Avukatın böyle bir durumda çekişmeli haklar yasağını ihlal etmesi halinde söz konusu yasağın kamu düzenini ilgilendirmesinden dolayı ihalenin feshi davası açılarak ihalenin iptal edilmesi sağlanmalıdır[21]. Avukatın çekişmeli haklar yasağını ihlal etmesi durumunda avukatın disiplin sorumluluğu söz konusu olmaktadır.

D. Başarıya Göre Ücret Kararlaştırılıp Kararlaştırılamayacağı

Avukatlık sözleşmesinde eser sözleşmesinden farklı olarak sonuç taahhüt edilmez. Avukatlık sözleşmesinin bu niteliği dolayısıyla avukat yalnızca üzerine aldığı iş için gerekli özen ve çabayı göstermek zorundadır. Avukatın görevi iş sahibine sağladığı hukuki yardım için gerekli çabayı göstermesiyle son bulur. Avukatın ücrete hak kazanıp kazanmadığı ve kazanmış ise bunun ne miktarda olacağı hususu kural olarak onun başarılı ya da başarısız oluşuna bağlı değildir[22]. Başarı koşullu ücretin geçerli olabilmesi için, diğer koşulların yanı sıra, başarısızlık hali için de bir ücretin öngörülmüş olması gerekir. Başarısızlık için ücret öngörülmemişse bu durumda ücretsiz dava alma durumu ortaya çıkacağı için sözleşme geçersiz sayılacaktır[23].

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda 2001 yılında değişiklik yapan 4667 sayılı Kanuna kadar Kanun'umuzda başarı ücreti açıkça düzenlenmiş bulunmaktaydı. Bu durum Av. K. m. 164/II'de belirtilen; " davada gösterilen başarıya göre değişmek ve yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava olunan veya hükmolunacak şeyin değerinin belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırabilme" şeklindeki düzenlemeden kaynaklanmaktaydı. Başarıya göre ücret kararlaştırılabilmesine olanak sağlayan bu düzenleme uyarınca sözleşmede başarıya göre ücret koşulu bulunduğu takdirde ve % 25 sınırını aşmadığı takdirde sözleşme hüküm ve sonuç doğurmaya elverişliydi[24]. Bununla birlikte sözleşmede başarıya göre ücrete hak kazanabilmek için sözleşmede avukatın başarısız olması halinde de avukatlık ücretine hak kazanabileceğinin belirtilmesi gerekmekteydi. Aksi takdirde avukatlık ücretine ilişkin yapılan sözleşme geçersiz sayılıyor, avukat AAÜT üzerinden ücretini alıyordu[25].

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda 2001 yılında değişiklik yapan 4667 sayılı kanunla yapılan değişiklikle madde metninde bulunan " davada gösterilen başarıya göre değişmek" ibaresi çıkarılmıştır. Kanun metninden çıkarılmadan önce açıkça başarıya göre ücretin düzenlenebileceği hususu kanun metninden çıkarıldıktan sonra bu durumun nasıl yorumlanacağı konusu doktrinde bir kısım yazarlarca tartışılmaktadır. Fakat kanunun yeni metninde başarıya göre ücret alınmasına ilişkin bir yasak olmadığı hususu belirtilmektedir. Bununla birlikte AAÜT' nin altında olmamak kaydıyla başarıya göre ücret belirlenebileceği de belirtilmektedir[26].

Bununla birlikte avukatın iş sahibi ile yapmış olduğu avukatlık ücret sözleşmesi gereğince hak edeceği ücretin avukatın başarısına bağlanıp bağlanamayacağı hususu öğretide tartışmalıdır.

Avukat ile iş sahibi arasında yapılan ücret sözleşmesinin başarıya göre yapılamayacağını savunan yazarlar avukatlık mesleğinin niteliği gereği başarı ücrete imkan tanınması halinde, davanın başarı ile sonuçlanmasında maddi menfaati bulunan avukatın, adil bir karara varılması sürecine ortak olması sıfatıyla uymak zorunda olduğu yükümlülükleri ihlal edebileceği, bağımsızlığını kaybedebileceğini belirtmektedirler[27]. Başarı ücrete olanak tanınması halinde avukatın objektifliğini yitireceği bu durumun ise avukatlık mesleğine olan bakış açısını değiştireceği, avukatlık meslek onuruna aykırı olacağı belirtilmiştir[28]. Bu durum ise avukatın menfaatini kendi menfaati haline getireceği için kendi iç bağımsızlığını yitireceği ve sırf amaca ulaşmak için caiz olmayan yollara sapacağı düşünülmektedir[29].

Avukat ile iş sahibi arasında yapılan ücret sözleşmesinin başarıya göre yapılabileceğini savunan karşıt görüşteki yazarlar ise; ücretin başarıya göre değişmesi durumunda avukatın işi yapmakta teşvik edileceğini, bu teşvikin ahlaka aykırı olmadığını, bir mesleğin şerefli olması ile şeref için yapılmasının farklı şeyler olduğunu, avukatın para karşılığı iş yapmasının, birisinin kara dediğine ak, ak dediğine kara demesini gerektirmediğini, avukatın sırf daha fazla para kazanmak için hakkı, hukuku bir kenara bırakacağını söylemenin meslek itibarını gölgeleyeceğini, bunun için başarıya göre ücret belirlemenin mümkün olduğunu ileri sürmektedirler[30].

Bizce de avukat ile iş sahibi başarıya göre ücret kararlaştırabilmelidir. Fakat yukarıda da belirttiğimiz üzere bu kararlaştırılan ücret hiç bir şekilde AAÜT'de belirtilen ücretlerin altında olmamalıdır.

Başarıya göre ücret davanın sonucuna göre de belirlenebilir. Avukatlık sözleşmesinin Türk Borçlar Kanunu uyarınca düzenlenen bir sözleşme olmasından dolayı sözleşme serbestisi ilkesi bu durumda da geçerlidir. Avukat ile iş sahibi davanın kazanılması durumu için ayrı kaybedilmesi için ayrı ücretler belirleyebilirler. Burada önemli olan husus yapılacak olan sözleşmede avukatın her halükarda ücret alacağının sözleşmeyle korunmasıdır. Aksi takdirde sözleşme geçersizdir. Yine yukarıda belirtildiği üzere ücretin davanın kazanılmasında çok kaybedilmesinde az olmasının bir önemi yoktur yeter ki AAÜT'nin altında bir ücret belirlenmesin[31].

Konusu para olmayan davalarda (boşanma vb.) başarıya göre değişen bir ücretin kararlaştırılması işin niteliği icabı mümkün değildir[32]. Zira söz konusu davalarda nisbi ücret kararlaştırılması mümkün değildir. Böylesi davalar sonucunda hükmedilecek ücret maddi bir değeri içermediği için başarıya göre ücret kararlaştırılması mümkün değildir.