1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/IV fıkrasının 4667 Sayılı Kanun ile değiştirilmesinden önceki hali " İş sahibi ile avukat arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." şeklindedir.

4667 Sayılı Kanun ile değiştirildikten sonra getirilen yeni düzenlemeye göre " Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklindedir.

Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle birlikte davayı kaybeden tarafın dava sonunda yargılama gideri olarak karşı tarafa ödeyeceği avukatlık ücretinin avukat adına mı yoksa müvekkil adına mı hükmedileceği bununla birlikte söz konusu ücretin avukata mı yoksa iş sahibine mi ait olacağı konusunda bir kısım görüşler ortaya atılmıştır.

Söz konusu görüşlerden ilkine göre mahkemelerce hükmedilen avukatlık ücretinin takas, mahsup edilemeyeceği ve haczedilemeyeceği gibi özelliklerinden dolayı davayı kaybeden taraftan alınacak avukatlık ücretinin doğrudan avukat adına hükmedilmesi gerektiği yönündedir[1].

İkinci görüşe göre ise, 4667 sayılı yasa ile değiştirilen Av. K. m. 164/IV te belirtilen " aksine sözleşme yoksa" teriminin kaldırılmasının ücretin avukat adına hükmedilmesi anlamına gelmeyeceği, yine madde metninde geçen " bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" ibaresinin söz konusu ücretin iş sahibi adına hükmedilmesinden kaynaklandığını avukat adına hükmedilmesi durumunda böyle bir terime ihtiyaç duyulamayacağı zaten avukatın söz konusu ücretinin iş sahibi dolayısıyla takas, mahsup ve haczedilemeyeceği, yine Av. K. m. 163/III uyarınca bir ilamın cebri icra yoluyla tahsiline başlandığında ilamı alan icra memurunun öncelikli olarak ilama konu avukatlık ücretinin kazanan avukat ile ilama koyan avukat arasında farklılık bulunması durumunda ilamı kazanan avukata durumu bildirmesi gerektiği dolayısıyla bu bildirimin davayı kazanan avukat bakımından hüküm ifade edebilmesi için kendi adına ücret hükmedilmesi gerektiği aksi takdirde avukat adına hükmedilmesi durumunda böyle bir düzenlemeye gereksinim duyulmayacağı gibi sebeplerden dolayı iş sahibi adına hükmedilmesi gerektiği şeklindedir[2].

Bizim kanaatimize göre ve yargı kararlarında ortaya çıkan görüşe göre yargılama gideri olarak hükmedilecek ücret iş sahibi adına hükmedilmelidir. Kanundaki ifadelerden, ücretin iş sahibi adına olduğu yönünde bir sonuca ulaşılmaktadır. Zira yukarıda bahsini ettiğimiz gerekçelerle aksinin düşünülmesi durumunda kanun koyucu takas, mahsup ve haczedilemezlik kurallarını koyma ihtiyacı hissetmezdi[3].

Mahkemenin iş sahibi adına hükmettiği ve davayı kaybeden taraftan alınacak olan avukatlık ücreti kime ait olacağı konusu doktrinde tartışmalıdır. Av. K. m. 164/IV değişikliğinden önce kanunda bulunan "aksine sözleşme yoksa" ibaresi kanun değişikliğiyle kaldırılmıştır. Kanun değişikliğinden önce aksinin kararlaştırılmadığı durumlarda ücret avukata ait olmaktaydı söz konusu durumlarda tarafların özgür iradesi dikkate alınarak aksi kararlaştırılmadığı durumlarda ücret avukatındı. Kanun değişikliğiyle tarafların iradesi ortadan kaldırılmış ve ücretin doğrudan avukata ait olacağı kuralı getirilmiştir.

Söz konusu düzenlemeden hareketle taraflar mahkemelerce hükmedilen avukatlık ücretinin tamamını veya bir kısmının iş sahibine ait olabileceğini düzenleyebilirler mi? 4667 sayılı yasa ile metinden çıkarılan "aksi kararlaştırılmadıkça" ibaresi aksine sözleşme yapılamayacağı anlamına gelmez. Böyle bir düzenlemeyle yasa koyucunun emredici hukuk normu getirdiği sonucu çıkarılmamalıdır[4].

4667 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonra, yukarıda açıklandığı üzere, bu ücretin avukata ait olacağı netlik kazanmıştır[5]. Ancak bu düzenleme ile iş sahibi ile taraflar arasında aksine sözleşme yapılması yasaklanmıştır. Özel hukukta asıl olan sözleşme özgürlüğü olduğundan ve kanun ile bu yönde yapılacak sözleşmeler açıkça yasaklanmış bulunmadığından, iş sahibi ile avukat aralarındaki sözleşme ile karşı tarafa yüklenecek ücretin tümünün veya bir kısmının iş sahibine ait olacağı yönünde sözleşme yapabilmeleri gerekmektedir[6].

------------------------------

[1]Aydın olması gereken hukuk açısından mahkemelerce davayı kazanan tarafa hükmedilecek avukatlık ücretinin doğrudan avukat adına hükmedilmesi gerektiğini fakat var olan ve kanun metninde bulunan normlar dolayısıyla şu haliyle bu ücretin avukat adına değil müvekkil adına hükmedildiğini düşünmektedir. Murat Aydın, Avukatlık Ücreti, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2010, s. 360 Yine Kıyakta aynı görüşü savunmakta ve hükmedilecek ücretin avukat adına hükmedilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Fahrettin Kıyak, "Avukatlık Ücreti (Müvekkil) veya (Vekil)'den Hangisi Lehine Hükmolunmalıdır." Ankara Barosu Dergisi, Sayı 3 (1973), s. 467-472.Bu konudaki tartışmalar için bkz. Semih Güner, Avukatlık Hukuku, Yetkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2011, s. 379 vd.

[2] Meral Sungurtekin Özkan, Avukatlık Mesleği, Barış Yay., 4. Baskı, İzmir 2013, s. 334 vd. ; Aday, s. 145; Aydın, s. 361; Güner, s. 380; Aynı yönde Yargıtay kararı için bkz; Y4HD., 25.01.1977, E. 1977/8049, K. 1977/760; "Yargılama giderlerini bu arada vekalet ücretini ödemeye mahkum edilen davada haksız çıkan taraf ile davada haklı çıkmış olan dava tarafının avukatı arasında bir doğrudan ilişki bulunmayacağından vekalet ücretinin davada haklı çıkan tarafa ödenmesi söz konusudur. Kararın bu şekilde tesisi gerekir. Ancak o taraf ile avukatı arasında aksi kararlaştırılmış değilse, bu, avukata ait olduğundan avukat ondan bunu talep edebilecektir." Karar için bkz., Sungurtekin Özkan, s. 334, 227 nolu dipnot.

[3] Aydın, s. 361.

[4] Aday, s. 145; Aydın, s. 364; Güner, s. 381 vd. Küzeci/Vuraldoğan, Aksi görüşte olup, hükmün yazılış biçimi ve yorum teknikleri itibarıyla maddenin emredici olduğunu, bu hükmün aksine sözleşme yapılamayacağını ileri sürmüşlerdir. Kemal Vuraldoğan/Deniz Küzeci, Avukata Ait Olan Vekalet Ücreti Kimin Lehine Hükmedilmedilir?, ABD, Yıl 2006, s. 145.

[5] Nitekim Anayasa Mahkemesi 2017/154E., 2019/18 K., 10/4/2019 T. Sayılı kararında da mahkemelerce hükmedilen avukatlık ücretinin hükümde iş sahibi adına geçse de avukatın yararına olacağını vurgulamıştır.

[6] Aday, s. 145; Aydın, s. 364; Güner, s. 382; Aynı yönde Yargıtay kararı için bkz.; Y3HD., 14.07.2005, E. 2005/7644, K. 2005/7978; "1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlık Sözleşmesinin Kapsamı" başlığını taşıyan 163. madde hükmüne göre, Avukatlık Sözleşmesinin belli bir hukuki yardım ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme, avukatlık hizmeti üstlenilen bir hizmet sözleşmesi olarak düzenlenmiş, avukatlık hizmetinin karşılığı olarak her ay belli bir ücret ile birlikte 657 sayılı Kanunun hükümleri ile sınırlı olmak üzere vekalet ücreti adı altında ödeme yapılacağı kararlaştırılmıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. maddede tanımlanan "Avukatlık ücreti ise avukatın (belirli) hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder." O nedenle taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde yer alan "ücret" miktarı Avukatlık Kanunu 164. maddesi ile tayin edilemez. 1136 sayılı Kanunun 164. maddesinde yeralan "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa belirlenecek vekalet ücreti avukata aittir." hükmü, taraflar arasındaki sözleşmeye de uygulanabileceği bir an için kabul edilmiş olsa dahi, sözleşmenin 4. maddesinde, taraflar dava sonunda tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağını, ancak bu miktarın 657 sayılı Yasa ile sınırlı olarak ödenebileceğini serbest iradeleri ile kararlaştırmışlardır. Bu hükmün geçerli olup olmadığı BK.mad 19/11-20 ye göre değerlendirilmelidir. BK.mad. 19/11-20/1 uyarınca emredici hukuk kurallarına, ahlaka (adaba) kamu düzenine yahut kişilik haklarına aykırı olmamak koşulu ile taraflar akdin muhtevasını diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Anılan hükmün emredici olup olmadığı ise öncelikle metnin yazılışından düzenleme amacından anlaşılır. Genel ahlak kamu düzeni, kişilik hakları, zayıfın korunması amaçlanan hükümler emredicidir. Avukatlık Kanunu mad. 164/2. fıkrasında yer alan "yüzde yirmi beşi geçmemek üzere" üçüncü fıkrada "mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz" keza "Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz" ifadelerine rağmen mahkemece karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağına ilişkin mad. 164/f.son hükmü yasaklayıcı bir anlatım içermediği gibi bu hükmün genel ahlak, kamu düzeni kişilik hakları ve zayıfın korunması haklarına ilişkin olmadığı bu nedenle düzenleyici norm olduğu kabul edilmelidir. Bundan ayrı 164. maddenin son fıkrasında yer alan "aksi kararlaştırılmadıkça" ifadesinin 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen metinde yer almaması bu hükmün (164. maddenin son fıkrası (ilk) cümlesinin) aksine sözleşme yapılamayacağı sonucunu doğurmaz. Böyle bir düzenleme ile hükmün yasak -buyruk- koyan emredici hukuk normu haline geldiği de kabul edilemez." Karar için bkz.; YKD, C. 31, S. 22, Aralık 2005, s. 1861.