CMK m.135 ila 138’de, iddiaya konu suçla ilgili somut delillere ulaşma veya elde edilen somut delilleri desteklemek suretiyle suçun azmettiricisine veya yardım edenine ulaşma veya şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kabul edilmiştir. Ancak zamanla iletişimin denetlenmesi yönteminde öyle ifrada gidilmiştir ki, toplumda oluşan algıya göre nerede ise iletişimin denetlenmesi esas, haberleşme hürriyeti istisnai hale dönüşmüştür. Oysa demokratik hukuk toplumlarında, bireyin temel hak ve hürriyetlerinden birisini de özel hayat hakkı ile haberleşme hürriyeti oluşturur.
Uygulamada haberleşme hürriyetine aşırı kısıtlama getirilmesini ve özellikle “suç örgütü” kavramının bu kısıtlamanın dayanağı yapılması karşısında kanun koyucu, 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 12. maddesi ile CMK m.135’de köklü değişikliğe gitmiştir. Değişikliğin maksadı, bireyin özel hayat hakkı ile haberleşme hürriyetine korunması olarak gösterilmiştir. Gerçek maksadın bu olup olmadığının tartışılması bir yana, iletişimin denetlenmesi suretiyle bireyin haberleşme hürriyetine getirilen kısıtlamada aşırı davranıldığı bir gerçektir.
Diğer bir gerçek ise, işlendiği iddia olunan suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılıp adalete ulaşılmasıdır. Başta bireyin hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeni ve kamu barışını sağlanması için suçların önlenmesinin, işlenen suçların da failleri ile birlikte süratle yargı önüne çıkarılıp adalete ulaşılması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu bir dengedir, birey yararı ile kamu yararı arasında kurulması ve korunması gereken dengenin iyi sağlanması kaçınılmazdır. Aksi halde, bozulan dengenin ortaya çıkaracağı sorunlar son derece vahim ve yıkıcı olabilir.
Bu kısa girişten sonra, tartışma konumuzun “iletişimin tespiti” olduğunu ifade etmek isteriz. Kimin kiminle, hangi gün ve saatte, ne kadar süre ve hangi baz istasyonlarından görüştüğüne dair içeriği belli olmayan iletişim kayıtları, elbette bireyin haberleşme hürriyeti kapsamına girer ve CMK m.135’de “iletişimin tespiti” adı ile düzenlenmiştir. İçeriği bilinmeyen, ancak bireyin haberleşmesi ile ilgili ayrıntılı bilgiler içeren kayıtlar tereddütsüz şekilde, aynı mektup ve sair postada olduğu gibi haberleşme hürriyeti kapsamında korunmalıdır.
İletişimin tespiti ile HTS kayıtlarının veya raporunun birbirinden farklı olduğunu, kimin kiminle konuştuğunu gösteren, fakat ayrıntılı döküm veya rapor içermeyen şüpheli veya sanığın iletişim tespitinin CMK m.161 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği fikrine katılmamaktayız. Bu kabul, net bir şekilde Anayasa m.13, 22 ve özel düzenleme olan CMK m.135’e aykırıdır. Şüpheli veya sanığın iletişiminin tespiti, CMK m.135 çerçevesinde yapılmalıdır. Bu iletişimin tespitinde amaç, şüpheli veya sanığın görüştüğü kişileri takip etmek değil, şüpheli veya sanığın telefon görüşme trafiğinden hareketle somut veya destekleyici delile ulaşmaktır. Bunun dışında, sırf şüpheli veya sanığın telefonla konuştuğu sırada bulunduğu yerden dolayı suçlanması, bu konuya açıklık getiremediğinden veya sustuğundan bahisle suçlu kabul edilmesi mümkün değildir.
İletişimin tespiti ile canlı sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini de birbirine karıştırmamak gerekir. İletişimin tespiti geçmişe yönelik içeriği bilinmeyen görüşme kayıt ve bilgileri olduğu halde, sinyal bilgileri o an için şüpheli veya sanığın bulunduğu yeri ve hareket yönünü gösteren kayıtlardan ibarettir. Kanun koyucu, CMK m.135/1’de “iletişimin tespiti” ile “sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” ayrı yer vermiştir.
İletişimin tespiti kararının geriye dönük olarak verilip verilemeyeceği ve sınırının ne olduğu sorusu gündeme gelebilir. Bir düşünceye göre, iletişimin tespiti kararı en fazla karar tarihinden geriye doğru iki ay için verilebilir ve bu süre bittikten sonra iletişimin tespiti yine geriye dönük olmak üzere bir ay daha uzatılabilir. Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda ise, bu sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere geriye dönük iletişimin tespiti kararı verilebilir. Bu düşünce, iletişimin tespitinin karar tarihinden ileri doğru veya geriye süre sınırı olmaksızın gerçekleşen iletişim kayıtlarını değil, verildiği andan geriye doğru ve mahkemece verilen süre kadar gerçekleşen şüpheli veya sanığın iletişim kayıtlarını kapsayacağını kabul etmektedir.
Bu düşüncenin kabulü anlamlı ve mantıklı değildir. Bir an için şüpheli veya sanığın iletişimin tespitinin karar tarihinden geriye dönük iki ay yapılabileceği fikri benimsendiğinde, suç tarihi ile ilgisi olmayan, suç tarihi eski olduğunda o dönemde geçen görüşme kayıtlarına ulaşılmasını imkansız kılan bir sonuçla karşı karşıya kalınması gündeme gelebilir. Bu nedenle, iletişim kayıtlarının geriye dönük iki ay alınabilmesi görüşü yerinde olmadığı gibi, aşağıda sunulan açıklamalarımız ışığında Kanunun lafzı ile ruhuna aykırıdır.
Katıldığımız diğer düşünceye göre CMK m.135/4’de öngörülen süreler, yargı kararının geçerlilik tarihi ile ilgili olup, kararın ne kadar süre yürürlükte kalacağını, iletişimin denetlenmesi kapsamında şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimin ne kadar süre tespit edilebileceğini, dinlenebileceğini, kayda alınabileceğini veya sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğini gösterir. Buna göre, yargı kararında yer alan süre kadar şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenmesi mümkündür. İletişimin tespiti kararı iki ay için verildiğinde, bu karar iki ay için geçerli olacak, iki ayın bittiği son güne kadar şüpheli veya sanığın iletişim kayıtları geriye dönük ve süre sınırı olmaksızın elde edilebilecektir.
Telefon dinleme, kayda alma veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı, nasıl verildiği andan itibaren ileri doğru etkili olup içerdiği süre kadar geçerli olmakta ise, aynı şekilde iletişimin tespiti kararı da verilme anından itibaren süresi kadar geçerli olup, şüpheli veya sanığın içeriği bilinmeyen iletişim bilgilerinin elde edilmesinde kullanılır. Bu kabul, maddi hakikate ve adalete ulaşmaya daha elverişlidir. İletişimin tespiti kararının yalnızca verildiği an geçerli olup, CMK m.135/4’de öngörülen süre kadar geçmişe etkili uygulanabileceğini ileri sürülmesi, hem bu hükme ve hem de meselenin mantığına ters düşer.
Esas itibariyle, bu geriye dönük süre sınırı olmaksızın şüpheli veya sanığın iletişim kaydının elde edilmesi isabetli değildir. Bunun makul bir süresinin olması gerekir. Bizce bu makul süre, soruşturmaya konu suçun işlendiği iddia olunan tarih ve onun somut olayın özelliklerine göre bir süre öncesini kapsamalıdır. İletişimin tespiti kararının geriye dönük şüpheli veya sanığa ait tüm iletişim kayıtlarının alınabilmesi yolunu açtığı kabul edildiğinde, haberleşme hürriyeti kapsamına giren iletişim kayıtlarının keyfi şekilde önünün açıldığı kabul edilmelidir. Birey olarak şüpheli veya sanığın suçlama ile ilgisi olmayan süre ve kayıtlarının yargılama dosyasına alınması, incelenmesi, başkalarının bilgi ve görgüsüne sunulması yanlıştır. Bizce kanun koyucu, geriye dönük iletişim kayıtlarının alınması ile ilgili somut ölçüt öngörmelidir.
Yeri gelmişken, CMK m.135/7 uyarınca iletişimin tespitinde katalog suç sınırlamasının bulunmadığını belirtmek isteriz. Bir başka ifadeyle iletişimin tespiti, şüpheli veya sanık bakımından tespite konu iletişimin somutlaştırılması ve iletişimin tespitinin uygulandığı sürece bu yöntemin gizli tutulması ve soruşturmaya konu her suçtan dolayı CMK m.135/1’de öngörülen şartların oluşması kaydıyla şüpheli veya sanığın iletişim kayıtları tespit edilebilir. Şüpheli veya sanığın iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde ise, CMK m.135/7’de öngörülen “katalog suç” uygulaması dikkate alınmak suretiyle diğer şartlar aynı şekilde geçerlidir.
Kanun koyucu, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin öğrenilmesi konusunda ayrı bir düzenleme öngörmüştür. CMK m.135/5’e göre, “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre bir ay daha uzatılabilir”. Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi amacıyla cep telefonunun yerinin öğrenilmesi ile CMK m.135/1’de öngörülen iletişimin tespitinin ayrı değerlendirmek gerekir.
Elbette geriye dönük iletişimin denetlenmesine, yani kimin kiminle, nerede, hangi tarih ve saatte, kaç defa görüştüğünü belirlemekte başvurulabilir. Geriye dönük tespit kararının, CMK m.135 kapsamında başvurulabilecek bir tedbir olmadığı ileri sürülse de, bizce geriye dönük iletişimin tespitine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Adından da anlaşılacağı üzere “iletişimin tespiti” kavramı, bireyler arasında yapılan eski görüşme kayıtlarının tespiti anlamını taşımaktadır.
Kişinin sanık statüsünü alabilmesi için hakkında kamu davası açılması, yani iddia konusu suçu işlediği yönünde yeterli şüphe bulunması gerekmektedir. O halde kişi hakkında suçu işlediği yönünde yeterli şüphe sağlayan deliller elde edilmiştir (CMK m.170/2). CMK m.135’de yer alan koruma tedbirine başvurulabilmesi için ise, başka şekilde delil elde etme imkanının bulunması gerekmektedir. Kişi hakkında yeterli şüphe nedeniyle kamu davası açılmışken, başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığı hallerde başvurulabilen CMK m.135’e göre tespit kararı verilmesi çelişkili olacaktır.
Geriye doğru iletişimin tespit işlemine, savcılık makamının CMK m.160. ve 161. maddelerinde yer alan araştırma ve delilleri toplama yetkisi çevresinde başvurulabileceği söylenebilir. Ancak belirtmeliyiz ki, 135. maddenin birinci fıkrasında “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” arandığından (bizce bu şüphe suç için değil, suçu işlediği iddia olunan şüpheli veya sanık bakımından aranmalıdır), kamu davasının açılmasında yeterli görülen “yeterli şüpheyi sağlayan deliller” ölçütünün (CMK m.170/2), 135. maddenin tatbikini engelleyeceği, bu nedenle geriye doğru yapılacak iletişimin tespitlerinde de “kuvvetli şüphe” kriterinin aranması gerektiği ileri sürülebilir. Dolayısıyla, geriye dönük iletişimin tespiti tedbirini de 135. madde kapsamında kabul etmek daha isabetli olacaktır.
Teorik açıdan kovuşturma aşamasında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulması mümkündür. CMK m.135/1 hükmüne göre, bir suç dolayısıyla yapılan sadece soruşturma aşamasında değil, kovuşturma aşamasında da şüpheli veya sanığın iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. CMK m.2/1,f hükmüne göre, “Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, … ifade eder”. Böylece, adli maksatlı olarak usulüne uygun şekilde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine, kamu davası açıldıktan sonra başlayan kovuşturma evresinde ve henüz hükmün kesinleşmediği, hukukilik denetiminin yapıldığı temyiz aşamasında da başvurabilme imkanı bulunmaktadır. Örneğin, sanık hakkında kovuşturma aşamasında iki ay süre ile iletişimin denetlenmesine karar verilip de, bu süre henüz dolmadan yerel mahkeme kararını verip, dava dosyası temyiz incelemesi amacıyla Yargıtay’a gittiğinde, kovuşturma aşaması devam ettiğinden, bu sırada gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi tedbiri ve sonuçları hukuka uygun sayılacak ve “hukuka uygun delil” niteliği taşımak suretiyle yargılamada kullanılabilecektir. Elbette, kovuşturma aşamasının kesinleşmiş hükümle bitmesi halinde, artık bu aşamadan sonra bu mesele ile ilgili yapılan veya yapılmaya devam eden iletişimin denetlenmesi ve sonuçlanması hukuka aykırı sayılacaktır.
İletişimin tespitinin gizliliğini soruşturmada korumak mümkün olsa da, aynı gizliliğin kovuşturma aşamasında korunması zor gözükmektedir. Çünkü kovuşturma aşması aleni olup, dosya ve kayıtlar saklanmaz. Bununla birlikte, CMK m.135/6’da öngörülen özel gizlilik kuralı nedeniyle kovuşturma aşamasında da iletişimin denetlenmesinin “değişik iş” adlı ayrı bir dosya üzerinden yürütülmesi ve bu yöntemin tamamlanması sonrasında sonuçlarının kovuşturma dosyasına eklenmesi mümkündür. Gerçi bu durum, savunma hakkını kısıtladığından, kovuşturma aşamasında delil toplandığından ve iddianameye yeni deliller eklendiğinden eleştirilebilir. Bu eleştiriler, CMK m.135/6 ve “Delil ve olayın geç bildirilmesi” başlıklı m.207 uyarınca yerinde değildir.
Geriye dönük yapılan iletişimin tespiti, en azından kayıtlar bakımından sınırsız olmamalıdır. Adli makam, şüphelinin kimlerle yaptığı görüşmenin delil niteliği taşıyabileceğini tespit etmeli ve iletişimin tespiti kayıtlarında sadece onu inceleyebilmelidir. Bunun dışında, şüphelinin ve görüştüğü kişilerin tüm görüşme kayıtlarını ortaya koyan inceleme yetkisinin kabulü, muhaberat hürriyetinin sınırsız bir müdahale ile karşı karşıya bırakılması anlamını taşıyacaktır. Bir suç soruşturması sebebiyle geriye dönük olarak iletişimin genel tespiti yapılamaz ve şüphelinin tüm kayıtları incelenemez. Deyim yerinde ise, adli makamın elinin altında şüpheliye ait tüm iletişim kayıtlarının bulunması, şüpheliye bunlardan dolayı isnada konu suçla ilgili olduğuna bakılmaksızın soru sorulması ve hatta görüştüğü kişilerin araştırılması doğru olmayacaktır.
İletişimin tespiti bakımından CMK m.135/4’de yer alan iki aylık süreyi şu şekilde anlamak gerekir; savcılık makamı ve kolluk, ancak bu kadar süre ile şüpheli ve sanığın iletişim kayıtları üzerinde inceleme yapabilir. Bu süre sonunda süre uzatılmadığı takdirde, artık savcılık makamı ve kolluk tarafından şüphelinin iletişim kayıtlarının elde edilmesi mümkün olmayıp, sadece o ana kadar elde edilen kayıtlar üzerinden incelemenin sürdürülmesi mümkün olabilecektir.
Hükümde geçen iki aylık süreyi, elbette ileri doğru yapılacak iletişim tespitleri bakımından anlamak mümkün olmakla birlikte, bu süreyi geriye doğru kayıtların incelenmesi bakımından iki ayla sınırlı tutmak, bu delil elde etme yönteminin amacına ters düşer. Bu sebeple, geriye doğru şüphelinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişiminin kayıtlarının incelenmesinde belirli bir süreden bahsetmek imkanı olmamakla beraber, bu inceleme süresi ve kapsamını geriye doğru sınırsız tutmak da isabetli olmayacaktır. Kanun koyucunun amacına uygun hareket ederken, otoriteye keyfi yetki tanımamak gerekir. Aksine olabilecek geniş uygulama, otoritenin güç kullanımını keyfi artıracağı gibi, bireyin muhaberat hürriyetinin özünü de ihlal edecektir.
Bu sebeple, şüpheli ve sanığın iletişim kayıtlarının geçmişe doğru incelenmesine ilişkin süre sınırında, soruşturma ve kovuşturma başlatılmasına yol açan fiilin icra hareketi ve en fazla hazırlık hareketi tarihlerinin esas alınması gerekir. Elbette bu tarihler kesinlik taşımayabilir, ancak yine de somut olayın özelliklerinden yola çıkılarak, fiilin icra tarihi, icra hareketleri tarihi veya icra hareketlerinin dayanağı olan hazırlık hareketleri tarihi iletişim tespit kayıtlarının alınmasının sınırını oluşturmalıdır. Hatta bu noktada, henüz ortada suça teşebbüs sayılabilecek hareket olmadığından bahisle hazırlık hareketi tarihlerinde yapılan görüşmelerin tedbir dışında tutulması gerektiği ileri sürülebilir.
Kanaatimizce, CMK m.135/1’de öngörülen şartlar çerçevesinde ve özellikle iletişimin denetlenmesi tedbirinin ikincil delil olma niteliği dikkate alınarak, kimin kiminle, hangi yerden, hangi sıklıkla ve ne kadar süre görüştüğünün veya şüpheli ve sanık ile olaya karıştığı düşünülen üçüncü kişiler arasında görüşme olup olmadığının tespiti bakımından keyfi olmayacak, fakat süre sınırı bakımından çok da dar olmaması gereken bir denetime izin verilmelidir. Burada iletişimin tespitine konu olabilecek inceleme, sadece şüpheli ve sanığın muhaberatı üzerinde yapılabilir. Bu inceleme, kesinlikle görüşme veya kısa mesaj olarak içeriklerinin öğrenilmesini kapsamayacaktır.
Böylece kanun koyucu, geçmişe dönük olarak görüşme ve kısa mesaj içeriklerinin kayda alınıp depolanmasını istememiştir. Bu uygulama elbette çok yerindedir. Aksi halde, bir gün herkesin şüpheli olabileceğinden hareketle görüşme ve kısa mesaj içeriklerinin kayıt altına alınması, muhaberat hürriyetinin özünü tümüyle ihlal edecek, iletişimin denetlenmesini istisnai değil, asli bir müdahale yöntemi olarak ön plana çıkaracaktır. İletişimin tespitinin yapılmasındaki yegane amaç, şüpheli ve sanığın lehine veya aleyhine delil elde etmek olmalı, bunun dışında kalan hiçbir maksatla iletişim kayıtları incelenmemelidir.
Geçmişe dönük içerik öğrenilmeksizin iletişim kayıtlarının alınamayacağını ileri sürmek de doğru değildir. Keyfi olmamak, şüpheli ve sanığa ait olmak kaydıyla, özel hayatın takibi amacına dayalı olmayıp, delil elde etmek maksadıyla iletişimin tespiti mümkün olabilmelidir. Sırf bu kayıtlardan hareketle suçun işlenip işlenmediğinin anlaşılması da mümkün değildir. Bu kayıtlar, sadece suçlamanın kuvvetlendirilmesi veya çürütülmesi anlamında önem ifade edebilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
