İCRA MAHKEMESİ SENEDİN KAMBİYO SENEDİ OLUP OLMADIĞINI BAŞKACA İTİRAZ VEYA ŞİKAYET SEBEPLERİ İLE ÖNÜNE GELEN UYUŞMAZLIKTA RESEN GÖZETİP GÖZETEMEYECEĞİ HUSUSUNUN DEĞERLENDİRMESİ

Türk Ticaret Hukukunda daha doğru bir ifade ile kıymetli evrak hukukunda kambiyo senetleri poliçe (TTK m. 671-775), bono veya emre muharrer senet (TTK m. 776-779) ve çek (TTK m.780-823) olmak üzere, üç türü bulunmaktadır. Bizler yazımızın konusu ile doğrudan ilintili olmadığı için ve de asıl konuya değinmek için kambiyo senetlerinden çek, bono ve poliçenin tanımı ve gerekli şekil şartları ile sair konulara ilişkin hususlarda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 645 ve devamı maddelerine özellikle yukarıda yer vermiş olduğumuz kanun maddelerine atıf yapmakla yetiniyoruz. Kambiyo senetleri hak sahibine yani senet alacaklısına başkaca vermiş olduğu yasal imkanların yanında hak sahibi -alacaklı tarafından geçerli sebeplerden dolayı daha doğru bir ifade ile düzgün bir ciro silsilesi sonucunda elinde bulundurduğu kambiyo senedi ile ( çek, bono veya poliçe ile ) borçlu senedi düzenleyen, senedi ciro eden cirantacı, senedin lehtarı, bunların temsilcilerine veya bunlar lehine aval veren kişiler aleyhine İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca kambiyo senetlerine özgü haciz yolu veya duruma göre şartlarını taşıyor ise o durumda iflas yoluyla takip yapabilir. Şimdi kambiyo senetlerine istinaden yapılan icra veya iflas yoluyla takiplerde yazımızın konusunun daha iyi anlaşılabilmesi için ikili bir ayrım yapılacaktır;

1-) Kambiyo Senetlerine Özgü Haciz Yoluyla Takiplerde; Elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı taraf, alacağı rehin ile temin edilmiş olsa bile elindeki senet ile öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yoluna başvurmadan yetkili icra dairesinde veya şart edilmiş ise yetkili kılınan icra dairesinde zamanaşımı süresi içinde borçlular aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibi başlatabilir. Alacaklı elindeki kambiyo senedi ile bu ilamsız takip yoluna özgü bu türden takip yapabilmesi için, elinde bulunan senedin kambiyo vasfına haiz olması gerekmektedir. Senedin kambiyo senedi olup olmadığı alacaklının elindeki senedin türüne göre, Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan gerekli zorunlu ve alternatif zorunlu şekil şartlarını taşıması gerekmektedir. Bunun yanında elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı elindeki senedin kambiyo senedi olmasının yanında söz konusu kambiyo senedinin vadesinin gelmiş olması, kendisinin kambiyo senedine istinaden takip yapabilme hakkının olması, kambiyo senedinin aslının icra dairesine ibraz edilmesi, çeklerde kısmi ödeme varsa bankadan onaylı çek fotokopisinin dosyaya ibrazı ve de kambiyo senedin türüne göre, kabul etmeme protestosu, ödememe protestosunun takip talebinin ekine eklenmesi veya senede karşılıksızdır kaşesinin vurulmuş olması gerekmektedir. Alacaklının elindeki kambiyo senedi ile yetkili icra dairesinde başlatmış olduğu kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibinde, icra müdürü alacaklının takip talebi üzerine, takip dayanağı senedin kambiyo senedi olup olmadığı, alacaklının söz konusu kambiyo senedi ile icra takibi yapma hakkının bulunup bulunmadığını, kambiyo senedinin vadesinin gelip gelmediğini, takip talebinin ekinde senedin türüne göre gerekli olması halinde kabul etmeme protestosunun, ödememe protestosunun, takip dayanağının çek olması halinde çek suretinin üzerinde “karşılıksızdır” kaşesinin vurulup vurulmadığını, takip talebinin ekinde kambiyo senedinin aslının aslının, çeklerde kısmi ödeme varsa bankadan onaylı alınmış çek fotokopisinin eklenip eklenmediğini resen gözetecek ve bu hususlardan birisinin eksik olması halinde alacaklı tarafın takip talebinin reddine ve kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takiplerine özgü ödeme emrinin düzenlenmesine yer olmadığına dair karar verecektir. Eğer yukarıda sayma suretiyle belirtmiş olduğumuz şartları sağlaması halinde icra müdürü borçluya hemen gönderilmek üzere, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takiplerin özgü, “Alacaklının veya vekilinin banka hesap numarası hariç olmak üzere, takip talebine yazılması lazım gelen kayıtlar, Borcun ve takip masraflarının on gün içinde ödeme emrinde yazılı olan icra dairesine ait banka hesabına ödenmesi ihtarı, Takibin müstenidi olan senet kambiyo senedi vasfını haiz değilse, beş gün içinde icra mahkemesine şikayet etmesi lüzumu, Takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahküm edileceği ve icra mahkemesin den itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarı, Borçlu olmadığı veya borcun itfa edildiği veya mehil verildiği veya alacağın zaman aşımına uğradığı veya yetki itirazını sebepleri ile birlikte beş gün içinde icra mahkemesine bir dilekçe ile bildirerek icra mahkemesinden itirazın kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarı, İtiraz edilmediği ve borç ödenmediği takdirde on gün içinde 74 üncü maddeye, itiraz edilip de reddedildiği takdirde ise üç gün içinde 75 inci maddeye göre mal beyanında bulunması ve bulunmazsa hapisle tazyik edileceği, mal beyanında bulunmaz veya hakikate aykırı beyanda bulunursa ayrıca hapisle cezalandırılacağı ihtarı “( İİK m. 168) içeren ödeme emrini düzenler. Ve bu ödeme emrini hemen borçlu şahıs veya şahıslara tebliği amacıyla tebligat çıkartır. Ödeme emrini tebliğ alan borçlu veya borçlular tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde borcu ödeyebilir. Veya tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içinde takip dayanağı senedin kambiyo vasfına haiz olmadığı, alacaklının söz konusu senet ile takip yapma hakkının olmadığı, takip talebine eklenmesi gereken ödememe protestosunun ya da kabul etmeme protestosunun eklenmediği veya takip dayanağı belgenin çek olması halinde çeke karşılıksızdır kaşesinin vurulmadığı gibi sebepler takibin iptali amacıyla şikayet yoluyla takibin yapıldığı yer icra dairesinin yargı çevresinde bulunan icra hukuk mahkemesine başvurabilir[1]. Ve yine ödeme emrini alan borçlu/borçlular ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihten itibaren 5 günlük hak düşürücü süre içerisinde takip dayanağı kambiyo senedine konu borcun ödenmiş olduğu, borcunun olmadığı, borcun imhal edildiği veya borcun zamanaşımına uğramış olduğunu ya da kambiyo senedinde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını açıkça ileri sürerek icra hukuk mahkemesi nezdinde itiraz yoluna başvurabilir. İcra hukuk mahkemesi borçlu veya borçluların itirazı veya şikâyeti üzerine İİK m. 169,169/a, 170, 170/a, 170/b uyarınca yargılama yapıp sonuca göre karar verecektir.

1-) Kambiyo Senetlerine Özgü İflas Yoluyla Takiplerde; Elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı taraf, alacağı rehin ile temin edilmiş olsa bile elindeki senet ile öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yoluna başvurmadan iflasa tabi olan kişilerin muamele merkezinin bulunduğu yer icra dairesinde zamanaşımı süresi içinde iflasa tabi borçlular aleyhine kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla iflas takibi başlatabilir. Alacaklı elindeki kambiyo senedi ile bu takip yoluna özgü bu türden takip yapabilmesi için, aynı kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibinde olduğu gibi alacaklının elinde bulunan senedin kambiyo vasfına haiz olması gerekmektedir. Senedin kambiyo senedi olup olmadığı alacaklının elindeki senedin türüne göre (çek, bono veya poliçe) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan gerekli zorunlu ve alternatif zorunlu şekil şartlarını taşıması gerekmektedir. Bunun yanında elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı elindeki senedin kambiyo senedi olmasının yanında söz konusu kambiyo senedinin vadesinin gelmiş olması, kendisinin kambiyo senedine istinaden takip yapabilme hakkının olması, kambiyo senedinin aslının icra dairesine ibraz edilmesi, çeklerde kısmı ödeme varsa bankadan onaylı çek fotokopisinin dosyaya ibrazı ve de kambiyo senedin türüne göre, kabul etmeme protestosu, ödememe protestosunun takip talebinin ekine eklenmesi veya takip dayanağının çek olması halinde çek suretinin üzerinde karşılıksızdır kaşesinin vurulmuş olması gerekmektedir. Alacaklının elindeki kambiyo senedi ile yetkili icra dairesinde başlatmış olduğu kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla iflas takibinde, icra müdürü alacaklının iflas takip talebi üzerine, takip dayanağı senedin kambiyo senedi olup olmadığı, alacaklının söz konusu kambiyo senedi ile icra takibi yapma hakkının bulunup bulunmadığını, kambiyo senedinin vadesinin gelip gelmediğini, takip talebinin ekinde senedin türüne göre gerekli olması halinde kabul etmeme protestosunun, ödememe protestosunun, karşılıksızdır kaşesinin vurulup vurulmadığını, takip talebinin ekinde kambiyo senedinin aslının aslının, çeklerde kısmi ödeme varsa bankadan onaylı alınmış çek fotokopisinin eklenip eklenmediğini resen gözetecek ve bu hususlardan birisinin eksik olması halinde alacaklı tarafın takip talebinin reddine ve kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla iflas takiplerine özgü ödeme emrinin düzenlenmesine yer olmadığına dair karar verecektir. Bu yukarıda şartlarını sağlayan iflas takip talebi üzerine icra müdürü iflasa tabi borçlu veya borçlulara hemen tebliğ edilmek üzere, Alacaklının veya vekilinin banka hesap numarası hariç olmak üzere, takip talebine yazılması lazım gelen kayıtlar, Borcun ve takip masraflarının beş gün içinde ödeme emrinde yazılı olan icra dairesine ait banka hesabına ödenmesi ihtarı, Kambiyo senedine ve borca dair her türlü itiraz ve şikayetlerini sebepleriyle birlikte diğer tarafa tebliğ edilecek nüshadan bir fazla dilekçe ile beş gün içinde icra dairesine bildirmesi ihtarı, Beş gün içinde borç ödenmediği, itiraz ve şikayet edilmediği takdirde, alacaklının ticaret mahkemesinden borçlunun iflasını talep edebileceği ihtarını içeren ödeme emrini tanzim eder( İİK m. 171). Akabinde kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla iflas takiplerine özgü ödeme emrini iflasa tabi olan borçlu veya borçlulara tebliği amacıyla tebligat çıkarır. Ödeme emrinin tebliği üzere, iflasa tabi olan borçlu/ borçlular ödeme emrini tebliğ aldığı tarihten itibaren 5 gün içinde takip konusu borcu ödeyebilir. Veya ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 5 günlük süre içerisinde iflasa tabi olan şahıs veya şahıslar aynı kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte olduğu gibi gerek maddi hukuka gerekse takip hukukuna özgü itiraz veya şikayetlerini icra dairesine bildirir. Görüldüğü üzere, bu takip yolunda borçluların haciz yoluyla takipten farklı olarak mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Borçluların itiraz veya şikayetlerini kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte olduğunun aksine icra hukuk mahkemesi değil yetkili ve görevli asliye ticaret mahkemesi karara bağlayacaktır.

Her iki takip yoluna ilişkin açıklamalarda bulunduktan sonra şimdi yazımızın ana konusu ile ilgili olarak değerlendirilmelerde bulunacağız.

Acaba, Alacaklı taraf elindeki kambiyo senedi ile kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla veya iflas yoluyla yapmış olduğu takip sonucunda borçlu veya borçlular tarafından ödeme emrini tebliğ aldığı tarihten itibaren 5 günlük hak düşürücü süre içerisinde, takip dayanağı senedin kambiyo senedinin olmadığı belirtmeksizin takip dayanağı kambiyo senedine konu borcunun bulunmadığı, borcunu itfa etmiş olduğunu, borcunu imhal etmiş olduğu veya borcun zamanaşımına uğramış olduğu ya da takip dayanağı kambiyo senedi altındaki imzanın kendisine ait olmadığı, ya da diğer türden maddi hukuk veya takip hukukuna dair itiraz ve/ veya şikayetlerini belirtmek suretiyle kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte icra mahkemesine, kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takipte de icra dairesine bildirmesi üzerine alacaklı tarafından yasal süre içerisinde iflasa tabi borçluların muamele merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine, başvurulması durumunda acaba itiraz yada şikayet incelemesini yapan icra mahkemesi veya asliye ticaret mahkemesi takip dayanağı senedin kambiyo senedi olup olmadığını borçlu tarafından ileri sürülmese bile resen gözetip bu hususta karar verebilecek midir ? Bu sorunun cevabı,2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “borçlunun kambiyo hukuku bakımdan şikâyeti” kenar başlıklı 170/a maddesinde yer almaktadır. İİK m. 170/a maddesi şu şekildedir; İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikâyet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Görüldüğü üzere, kanun hükmünde de anlaşılacağı üzere, borçlu tarafından takip dayanağı senedin kambiyo senedi olmadığı yönünde herhangi bir beyanı olmaksızın takip dayanağı kambiyo senedine konu borcunun bulunmadığı, borcunu itfa etmiş olduğunu, borcunu imhal etmiş olduğu veya borcun zamanaşımına uğramış olduğu ya da takip dayanağı kambiyo senedi altındaki imzanın kendisine ait olmadığı, ya da diğer türden maddi hukuk veya takip hukukuna dair itiraz ve/ veya şikayetlerini belirtmek suretiyle kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte icra mahkemesine başvurmuş ise o durumda icra mahkemesi borçlu tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, takip dayanağı senedin kambiyo senedi olup olmadığını, alacaklının kambiyo senedi ile takip yapma hakkının bulunup bulunmadığını, eğer gerekiyorsa ödememe protestosu veya kabul etmeme protestosunun olup olmadığını, takip konusu senet tamamen karşılıksız olan çek ise o durumda çek suretinde karşılıksızdır kaşesinin yer alıp almadığını resen dikkate alacak ve bu hususta talep olmasa dahi olumlu ya da olumsuz bir şekilde karar verebilecektir. Aynı kural kıyas yoluyla kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla iflas takiplerine da uygulanabilecektir. Bu kuralın tek bir istisnası vardır oda şudur ki; borçlunun imzaya inkâr etmesi halinde imzaya inkarını geri almış ise veya takip konusu borcu kısmen ya da tamamen kabul edilmesi halinde İİK m. 170/a- 2 hükümleri uygulanmaz (İİK m.170/a-3). Nitekim yargıtayında kararları bu yöndedir; “Somut olayda, alacaklı tarafından başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibine dayanak 4 adet senet kambiyo vasfında olup vadelerinin geldiği, 31.12.2009 vade tarihli senet dışında takibe konu edilen 31.01.2010, 31.02.2010 ve 31.03.2010 vade tarihli senetleri tanzim edenin protesto edildiğine dair protesto evrakının bulunmadığı, itiraz eden borçlu ...’e 25.05.2010 tarihinde örnek (10) nolu ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun yasal 5 günlük süresinde 27.05.2010 tarihinde icra mahkemesine başvurarak imzaya itiraz ettiği görülmektedir. İtiraz eden ... senetlerde ciranta olup, ciranta hakkında takip başlatılabilmesi ödeme gününü takip eden iki iş günü içerisinde senedi tanzim edenin protesto edilmesine bağlıdır. Takibe konu edilen 31.01.2010, 31.02.2010 ve 31.03.2010 vade tarihli senetleri tanzim eden protesto edilmediğinde alacaklının, itiraz eden cirantaya karşı kambiyo hukuku mucibince takip hakkı bulunmamaktadır. İİK'nın 170/a maddesinin 2. fıkrası uyarınca bu husus icra mahkemesince re'sen gözetilerek itiraz eden borçlu ... yönünden takibin iptaline karar verilmesi gerekir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. Ayrıca direnmeye ilişkin gerekçeli kararda “27.05.2010” olan itiraz tarihinin “07.12.2015” olarak yazılmış olması mahallinde her zaman düzeltilebilecek bir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. Maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.09.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.”( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/746 E. , 2021/1101 K.)