7534 sayılı Köy Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 3194 sayılı İmar Kanununda[1] bazı yeni düzenlemeler, ilaveler ve değişiklikler öngörülmüştür. Bahsi geçen 7534 sayılı kanun 12.12.2024 tarihi itibarıyla Resmi Gazete'de yayımlanarak yasal mevzuatımıza girmiştir[2].
7534 sayılı Kanunun 4. maddesi ile İmar Kanunun 5. Maddesinde yer alan “İmar Adası” tanımından sonra gelmek üzere “İmar Hakkının Aktarılması Kurumu” ihdas edilmiştir. Söz konusu hüküm şu şekildedir: “İmar Hakkı Aktarımı; 1/1000 ölçekli uygulama imar planının bulunduğu, arazi ve arsa düzenlemesi yapılmış ya da yapılması mümkün olmayan alanlarda, parselin tamamının ya da bir kısmının umumi ve kamu hizmet alanlarında kalması sebebiyle parsel üzerinde özel mülkiyete konu yapılaşma hakkının verilememesi durumunda, verilemeyen emsale esas inşaat hakkının başka parsel ya da parsellere imar planı kararı ile taşınması işlemidir.” Bu hüküm resmi gazetede yayımı tarihi (12.12.2024) itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
İmar hakkı aktarımı kurumu hakkında değerlendirme yapmadan önce imar hakkı, imar hakkı aktarımı veya transferi kavramları üzerinde durulmasında ve akabinde imar hakkı aktarımı ya da transferi kavramının ya da kurumunun İmar Kanunu’na girmeden önce yasal mevzuatımızdaki yeri hakkında bilgi vermekte fayda vardır.
İmar hakkı, öğretiye göre, kamusal yönü ağır basan, kamusal ilke ve esaslar bağlamına göre belirlenen kısmen de olsa özel hukuk yönü olan, nispi hakka nazaran mutlak hak olma niteliği ağır basan karma bir hak olarak nitelendirilmektedir[3]. Bir başka tanıma göre, imar hakkı, bir parsel üzerinde imar mevzuatı (İmar Kanunu, ilgili yönetmelikler vs.) ve imar planları çerçevesinde yapılaşma hakkıdır[4].
İmar hakkı aktarımı (transferi) ise öğretide bir parsel üzerindeki imar hakkının tamamen veya kısmen yasaklanması durumunda söz konusu parsel üzerindeki imar hakkının tamamının ya da sadece bir kısmının menkulleştirilme yöntemi ile başka bir alana taşınması ya da transfer edilmesi şeklinde tanımlanmaktadır[5].
İmar hakkı aktarımı kurumu 7534 sayılı Kanunla İmar Kanunu’nda ihdas edilmeden önce çeşitli kanunlarımızda yer almaktaydı. Örneğin, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun[6] 6. Maddesinin 5. Fıkrasının b bendinde Kentsel Dönüşüm Başkanlığının uygulama alanında yer alan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya, yetkili olduğu düzenlenmiştir. Benzer bir durum 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 17. Maddesinin c bendine göre, yapılanma hakları kısıtlanmış tescilli taşınmaz kültür varlıklarına veya bunların koruma alanlarında bulunan ya da koruma amaçlı imar plânlarıyla yapılanma hakları kısıtlanan taşınmazlara ait mülkiyet veya yapılanma haklarının kısıtlanmış bölümünü, imar plânlarıyla yapılanmaya açık aktarım alanı olarak ayrılmış, mülkiyetlerindeki veya üçüncü şahıslara ait alanlara, aktarımdan yararlanacak öncelikli hakları belirleyerek bir program dahilinde aktarmaya, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediyeler, bunların dışında valilikler yetkili olduğu meselesi düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, imar hakkı aktarımı veya transferi kurumu yasal mevzuatımızda daha önceden çeşitli adlar altında düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak, ilk defa 7534 sayılı Kanun ile İmar Kanununda pozitif bir düzenleme ile yasal zemine kavuşmuştur.
İmar hakkı aktarımı kurumu özünde kamulaştırma kurumunun alternatifi mahiyetindedir[7]. Nitekim Danıştay 6. Dairesi, 2016/3114 Esas, 2020/9585 Karar, 15.10.2020 Tarihli kararında[8] imar hakkı aktarımı veya transferi kurumu hakkında özetle şu açıklamalara yer vermiştir: “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.”
7534 sayılı Kanunun 4. Maddesi ile İmar Kanunu’na eklenen imar hakkı aktarımı kurumuna göre, uygulama imar planı yapılan ve parselasyon işlemi yapılan veya yapılmayan yerlerdeki parsellerin genel ve kamu hizmeti alanlarında (okul alanı, sağlık alanı, yeşil alan, yol vs.) kalması nedeniyle yapılaşmaya elverişli olmaması nedeniyle imar planları ile bu parsellere ilişkin imar haklarının başka alanlara aktarılması öngörülmektedir.
7534 sayılı Kanun ile İmar Kanununa imar hakkı aktarımı kurumunun eklenmesini dair 4. Maddenin madde gerekçesi[9] şu şekildedir: “4/07/2019 tarihli ve 7181 sayılı Kanunim 9 uncu maddesi ile Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) %45'e çıkartılarak Kamu Ortaklık Payı (KOP) kaldırılmış olup bu düzenlemeden önce imar uygulaması yapılarak KOP alanı olarak oluşturulan alanlarda,
Parselasyon Planı ile düzenleme ortaklık payının % 45'i geçmesi nedeniyle kamu eline geçişi sağlanamayan umumi ve kamu hizmet alanlarında,
3194 sayılı Kanunun 15 inci ve 16 ncı maddesine göre yapılan uygulamalar nedeniyle parsel sahibi tarafından umumi ve kamu hizmet alanlarına terk edilmeyen/bağışlanmayan alanlarda,
Arazi ve arsa düzenlemesi yapıldığı halde imar plan değişikliği ile yeni umumi ve kamu hizmet alanları kullanımı getirilmesi durumunda; daha öncesinde DOP kesintisi yapıldığı için, yeni plana göre yapılacak arazi ve arsa düzenlemelerinde DOP kesintisi yapılamaması nedeniyle, kamu eline geçirilemeyen umumi ve kamu hizmet alanlarında,
Etrafındaki parsellerde arazi ve arsa düzenlemelerinin tamamlanması nedeniyle, imar planında tamamı ya da büyük bir kısmı umumi ve kamu hizmet alnında kaldığı için tek başına uygulamaya konu edilemeyen alanlarda kalan taşınmazlarda umumi ve kamu hizmet alanlarının kamuya mali külfet getirmeden, bedelsiz karşılanarak kamu mülkiyetine geçirilmesi, vatandaşların mülkiyetlerindeki kısıtlılığın kaldırılması, yıllardır kamulaştırılamayan bu tür alanların kamulaştırmasız el atma davalarına konu olmaması, uzayan dava süreçlerinin yaşanmaması ve idareler tarafından ürettikleri plan hükümlerine istinaden yapılan imar hakkı aktarımı uygulamalarının yasal bir zemin ile belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yürütülmesini sağlamak amacıyla "İmar Hakkı Aktarımı" tanımı Kanuna eklenmektedir”
Görülüğü üzere, temelde imar hakkı aktarımının kanuni bir zemine oturtulması gerekçesi, kamuya mali külfet getirilmemesi, bedelsiz bir şekilde kamuya taşınmaz kazandırılması, kamulaştırmasız el atma davalarının önlenmesi, uzun dava süreçlerinin yaşanmaması gibi hususlardır.
İmar hakkı aktarımı kurumu hakkında genel nitelikte bir açıklamalarda bulunduktan sonra bu kurumu Anayasanın mülkiyet ile kamulaştırmaya ilişkin hükümleri ve Anayasa Mahkemesi Kararları perspektifinde bir değerlendirmeye tabi tutacağız[10].
Mülkiyet hakkı Anayasamızın 35. Maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrası ile herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğunu ve bu mülkünden barışçıl yollarla yararlanma hakkını, 2. Fıkrası ile mülkten barışçıl yollarla yararlanmanın çerçevesini ve mülkiyet hakkından nasıl yoksun bırakılabileceğinin genel çerçevesini, 3.fıkra ile de mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesini öngörülmüştür[11].
Anayasamızın 35. Maddesine paralel bir düzenlemede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) Ek 1 Nolu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. Maddesinde yer almakla birlikte söz konusu madde şöyledir: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
Gerek Anayasamızın gerekse AİHS’in yukarıda yer vermiş hükümlerinden anlaşılacağı üzere, mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olmayıp; belirli koşullar dahilinde bireylerin mülkiyet hakkından yoksun bırakılabilir. Bu kapsamda ifade etmek gerekir ki, imar hakkı aktarımı kurumunun bireylerin mülkiyet hakkında bir sınırlama getirdiği hususu aşikardır. Getirilen bu sınırlamanın Anayasa Mahkemesinin norm denetimlerinde veya bireysel başvuru incelemelerinde kullanmış olduğu kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük ilkesine uygunluk gibi kriterlerini sağlayıp sağlamadığının denetlenmesi gerekmektedir.
Kanunilik kriteri bakımından: Temel hak ve hürriyetlerin bu anlamda mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından Anayasamızın 13 ve 35. Maddesi gereğince bir kanunun varlığı şarttır. Diğer bir ifade ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmanın şekli anlamda bir kanuna dayanması gerekmektedir[12]. Ancak, mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırılması hususunda tek başına şekli anlamda kanunun varlığı yeterli değildir. Mülkiyet hakkına sınırlama getiren kanunun hukuki belirlilik ve hukuki öngörülebilirlik kurallarına uygun olması gerekmektedir. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olması, bireylerin eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyması, Devletin bu güveni sarsacak işlemlerden ya da eylemlerden kaçınmasını öngörmektedir[13]. Hukuki belirlilik ise, yasal düzenlemelerin hem kişiler bakımından hem de Devlet bakımından açık, net, anlaşılabilir, uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarını önleyebilecek mahiyette olması şeklinde anlaşılmaktadır[14]. Ancak, 7534 sayılı Kanunla İmar Kanununa eklenen imar hakkı aktarımını öngören kanun hükmü kanaatimizce kanunilik kriterini sağlamamaktadır. Her ne kadar imar hakkı aktarımını kuralı ya da kurumu kanun ile yasal bir zemine oturtulmuş ise de söz konusu bu kanun hükmü şekli anlamda kanun olmadan öteye gitmemektedir. Zira, söz konusu kural kamu otoriteleri yani uygulamacılar tarafından kötüye kullanılmaya açık bir şekilde genel çerçevede düzenlenmiştir. Söz konusu hükümle kamu otoritelerine bireyin mülkiyet hakkını bulunduğu yer itibarıyla sona erdirilmesi öngörülmüştür. Çalışmamızın yukarılarında da belirttiğimiz üzere, imar hakkı aktarımı kurumu kamulaştırma kurumunun alternatifi olduğu öğretide ve Danıştay kararlarında belirtilmektedir. Ancak, imar hakkı aktarımı kurumu, gerek Anayasanın 46. maddesinde gerekse 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda düzenlenen kamulaştırma kurumundaki gibi bireylere yeterli güvence sağlayacak nitelikte değildir. Kamulaştırma kurumunda bireyin mülkiyet hakkından yoksun bırakılması meseleleri mülkiyet hakkı sona erdirilmek istenen özel hukuk gerçek ya da tüzelkişilerin lehine olmak üzere birçok güvence hükmü (bedelin peşin ödenmesi, davanın idare tarafından açılması, kamulaştırılacak taşınmazın değerinin nitelikli bilirkişilerce ve nitelikli hesaplamalar sonucunda belirlenmesi, taşınmazın kısmen kamulaştırılması halinde veya irtifak hakkı tesis edilmesi halinde taşınmazın geri kalan kısmında değer kaybının olup olmadığının dikkate alınması, davanın uzun sürmesi halinde kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz vs.) öngörmüştür. Ancak, imar hakkı aktarımı kurumunu düzenleyen kural kamulaştırma kurumunda öngörülen güvenceleri içermemektedir. Nitekim, imar hakkı aktarımına esas olmak üzere idare tarafından tespit edilen bedele ilişkin usul ve esaslar Kamulaştırma Kanununda satın alma prosedürü bakımından öngörülen kurallara göre daha az güvence içermektedir. Anayasa koyucu bireylerin mülkiyet hakkından yoksunluğa ilişkin kurallar bakımından sıkı bir rejim öngörmüş olduğundan dolayı kamulaştırma kurumunu yasal düzeyin (2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu) haricinde Anayasal düzeyde hüküm (AY m. 46) altına almış olmasına karşın kamulaştırma kurumuna göre daha az güvence içeren imar hakkı aktarımı kurumu ise sadece yasal düzenleme altına alınmıştır. Öte yandan imar hakkı aktarımı kurumunun idareler tarafından keyfi ve kötüye kullanabilecek mahiyettedir. Zira, idareler istediği taşınmazı genel ve kamu hizmeti alanına dahil etmek suretiyle yapılaşmaya elverişsiz hale getirip sonra söz konusu taşınmazı imar hakkı aktarımı kurumu ile başka bir yere taşıması rizikosu bulunmaktadır. Bu surette normal şartlar altında imar hakkı taşınacak olan kıymetli parseller idare tarafından taşınmazın gerçek kıymetinde kamulaştırma bedeli ödenmek suretiyle mülkiyeti kamuya geçirilecekken imar hakkı aktarımı kurumu ile herhangi bir bedel ödemeksizin söz konusu taşınmaz daha avantajlı bir şekilde mülkiyetine geçirebilecektir. Tam tersine, yapılaşmaya elverişli olmayan kıymetsiz parseller imar hakkı aktarımı sayesinde daha değerli parsellere taşınmak suretiyle bireysel menfaat temin edilmesi ihtimal dahilindedir. Bu ve benzeri uygulama sorunlara dair örnekler çoğaltılabilir. Net bir şekilde ifade etmek gerekirse, imar hakkı aktarımı kurumu kamulaştırma kurumuna nazaran hukuki belirlilik, hukuki güvenlik ilkesi kapsamında sıkı bir hukuki rejime tabi tutulmamıştır. O bakımdan imar hakkı aktarımını öngören kanun hükmü hukuki öngörülebilirlik, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerinin şartlarını taşımadığından kanunilik şartından yoksun olup; anayasa aykırılık teşkil etmektedir.
Meşru amaç bakımından: Temel hak ve hürriyetler bu anlamda mülkiyet hakkında yapılacak olan müdahalenin mutlaka meşru bir amacının olması gerekmektedir. Meşru amaç ise kamu yararını öncelemektir. İmar hakkı aktarımı kurumunun madde gerekçesinde de anlaşılacağı üzere bu kurumun ihdas nedeni kamulaştırmasız el atma davalarının azaltılması, kamuya yüklenen mali külfetin azaltılması, kamu ve genel hizmetlerin devamlılığı, dava ekonomisi gibi hususların ortadan kaldırılmasına dönük kamu yararıdır. O bakımdan bu kurumla kamu yararı meşru amacının amaçlandığı görülmektedir. Ancak şunu ifade etmek gerekir ki, uygulamada imar hakkı aktarılan taşınmaz malikleri yeni parselin değerini, konumunu, niteliği gibi yönlerden önceki parsel ile denk olmadığı takdirde imar hakkı aktarımı işleminin dayanağı olan imar planlarına karşı idari yargıda dava açabilecektir. Uygulamada idareler imar hakkı aktarılan parsel ile yeni parsel arasında değeri, niteliği, konumu, sair özellikler bakımından denkliği sağlamadığı takdirde taşınmaz malikleri çoğunlukla yargı yoluna gitmeyi tercih edecektir. Bu durumda haliyle bahsi geçen kural ile öngörülen amaçlar sağlanamayacağı gibi idari yargının yükünü artırabilecektir.
Ölçülülük ilkesi bakımından: Son olarak kamu makamlarınca başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ve bu amacın gerçekleştirilmesi için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir[15]. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir[16]. Kanaatimizce, imar hakkı aktarımı kuruma dair kural ile bireylerin mülkiyet hakkı arasında adil bir denge bulunmamaktadır. Diğer bir ifade imar hakkı aktarımı kurumu bir yandan kamu yararını güderken diğer yandan bireylere güvencesiz ve belirsiz bir kuralla mülkiyet hakkından yoksun bırakılmaya dair aşırı bir külfet yüklemektedir. Daha açık bir şekilde idare aynı kamu yararı amacına kamulaştırma kuralları çerçevesinde ulaşabilecekken kamulaştırma kurallarında bireylere öngörülen güvenceden yoksun bir şekilde alternatif olarak öngörülen imar hakkı aktarımı kurumu ile amacına ulaşmaktadır. Eğer sırf idarelerin kamulaştırma bedellerinin finansmanını temin edemediğinden veya kamulaştırmasız el atma davalarının sayılarının azaltılmasından dolayı imar hakkı aktarımı kurumu gibi bir kurum öngörülmüş ise pekala yasa koyucu kamulaştırma bedellerinin teminine ya da kamulaştırmasız el atma davalarının sayısının azaltılmasına dönük yasal düzenlemeyi (yapısal sorunların ortadan kaldırılması, kamu maliye politikasının gözden geçirilmesi vs.) yaparak bu amaca ulaşabilmesi mümkündür. Farklı bir ifade ile yasa koyucu bu amaca ulaşabilmek amacıyla ölçülülük ilkesi gereğince bireylerin mülkiyet hakkına getirilen sınırlamayı farklı bir araçla da yapabilmesi mümkündür. O yüzden imar hakkı aktarımı kurumunu düzenleyen kanun hükmü bu haliyle ölçülülük ilkesine ve onu alt ilkelerinden gereklilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Netice olarak ifade etmek gerekirse, imar hakkı aktarımını öngören kanuni kural hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve ölçülülük ilkelerine aykırılık teşkil etmekle birlikte kamulaştırma kurumunun alternatifi olabilecek mahiyette ve denklikte değildir. İmar hakkı aktarımına dair kural uygulamada çeşitli sorunlara neden olabileceği gibi idarelerin bu kurumu keyfi ve kötüye kullanımına araç olabilecek mahiyettedir.
-----------------------
[1] RG. 9.5.1985 T., 18749 S.
[2] Bkz. RG. 12.12.2024 T., 32750 S. https://www.hukukihaber.net/koy-kanunu-ile-bazi-kanunlarda-degisiklik-yapilmasina-dair-kanun
[3] Sancakdar, O. (2016), "İmar Hakkı Transferi" Kavramı Üzerine Genel Düşünceler, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 1, s. 432.
[4] Şimşek, S., Gayrimenkul Mevzuatı, https://gayrimenkulmevzuati.com/imar-hakki-transferi/, erişim tarihi: 12.12.2024.
[5] Sancakdar, s. 430-431.
[6] RG. 31.5.2012 T., 28309 S.
[7] Şimşek, S., Gayrimenkul Mevzuatı, https://gayrimenkulmevzuati.com/imar-hakki-transferi/, erişim tarihi: 12.12.2024.
[8] Şimşek, S. İçtihat Bilgi Bankası, https://www.ictihat.gen.tr/danistay-6-dairesi-e-2016-3114-k-2020-9585-t-15-10-2020/, erişim tarihi: 12.12.2024.
[9] Bkz. https://www.tbmm.gov.tr/Yasama/KanunTeklifi/9dbb99db-6e41-4bc8-b46c-01933f5a9c22, erişim tarihi:12.12.2024.
[10] İmar hakkı aktarımı kurumu hakkında detaylı bilgi ve değerlendirme için ayrıca bkz. Sancakdar, O. (2016), "İmar Hakkı Transferi" Kavramı Üzerine Genel Düşünceler, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 1, s. 429-450.
[11] AYM, Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58
[12] Ali Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No: 2015/17510, 18/10/2017, § 56.
[13] AYM, E.2013/39, K.2013/65, K.T. 22/5/2013.
[14] Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 56
[15] İbrahim Sözer ve diğerleri, B. No: 2016/10425, 4/4/2019, § 42.
[16] AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38)
