Hukuka Aykırı Tutmada Bireysel Başvuru

Av. Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Nilüfer Yenice
 
İHAS m.5/1’e göre, herkes özgürlük ve güvenlik sahip olup, yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. Aynı fıkranın (c) bendinde sayılan “Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması” halinde ise, yalnızca ceza yargılaması kapsamında suç işlendiğine dair şahıstan şüphelenilmesini gerektirecek inandırıcı nedenlerin bulunması halinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının sınırlandırılması mümkündür.

İHAS m.5/1’in (c) bendinde öngörülen “suç işlendiğine dair makul şüphe/inandırıcı sebep” şartı sağlanmadığı takdirde, kişinin hürriyetinden yoksun bırakılması mümkün değildir. “Makul şüphe” kavramı ise, şahsın üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikte olguların veya bilgilerin varlığını gerektirir. “Makul” olarak kabul edilebilecek durumlar ise, somut olayın koşullarına bağlıdır[1]. Anayasa m.19/3 ve İHAS m.5/1’de öngörülen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin sınırlama ve güvenceler, yeterli şüphe olmaksızın yapılan tutuklama, yani tutuklamanın haksızlığı iddiası ile ilgilidir. Anayasa m.19/7-8 ile İHAS m.5/3 ise, tutukluluğun makul süre devam edip etmediği hususunda ortaya koyulan “ilgili ve yeterli gerekçe” kriterini güvence altına almıştır. Ancak İHAM Büyük Dairesi’nin 05.07.2016 tarihli Buzadji - Moldova kararında, ilk tutuklama yönünden de “ilgili ve yeterli gerekçe” kıstasını değerlendirmiş ve Buzadji başvurusunda İHAS m.5/1’in bu kıstas yönünden ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu karar, İHAS m.5/1 ile İHAS m.5/3 arasında kararlarla ortaya koyulan farkı bertaraf etmeye yeterli değildir. Bir başka ifadeyle İHAM’ın, “ilgili ve yeterli gerekçe” kıstasını İHAS m.5/3 bakımından aradığına dair görüşü devam etmektedir.

31 Mayıs 2016 tarihli ve 44062/09, 55832/09, 55841/09 ve 55844/09 sayılı Mergen ve Diğerleri - Türkiye kararında; başvurucular yasadışı bir örgüte üye olma suçunu işlediklerine dair şüphelenilmesini gerektirecek inandırıcı nedenlerin bulunduğunu gösteren ve dolayısıyla gözaltına alınmalarını haklı çıkaran herhangi bir delil unsurunun bulunmadığından bahisle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Hükümet; ilgili Yargıtay kararlarına atıfla, başvurucuların 5271 sayılı CMK m.141/1’in (e) bendi uyarınca tazminat davası açmadıklarını, bu sebeple iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve başvurunun kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucular ise, bu hukuk yolunun kullanılmasının, hürriyetinden yoksun bırakılmalarının yasaya aykırılığının tespit edilmesine imkan vermediğini, her ne kadar bu soruşturma dolayısıyla haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilse de, CMK m.141/1’in (e) bendi uyarınca tazminat davası açmakla yükümlü olmadıklarını belirtmişlerdir.

Kararın 36. paragrafında İHAM; “…başvurucuların gözaltına alınmalarının yasaya aykırı olduğu ve bilhassa Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin gerektirdiği şekilde, suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunmadığı iddiasıyla şikayet ettiklerini saptayarak”,

• CMK m.141/1’in (e) bendi bakımından, tutuklanan ve haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen başvurucuların tazminat talep etme imkanına sahip olduklarını,
• CMK m.141/1-e’de öngörülen iç hukuk yolunun, gözaltına alınan ve adli merci huzuruna makul sürede çıkarılmayan bir kişiye veya makul bir süre içinde hakkında karar verilmeyen bir tutukluya tazminat talep etme imkanı sunan CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen hukuk yolundan ayrı tutulması gerektiğini,
• CMK m.141/1’in (d) bendine dayanılarak tazminat ödenmesinin, öncelikle tutukluluk süresinin makul olmadığının tespit edilmesini gerektirdiğini,
• Daha öncesinde, CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verdiği 51770/07 sayılı ve 16 Ekim 2012 tarihli Şefik Demir - Türkiye kararının (20 ila 35. paragraflarında), her ne kadar özgürlükten yoksun bırakılma halinin makul olmadığı kabul edilse de, başvurucunun İHAS m.5/3’de öngörülen makul sürede serbest bırakılma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle başvuruda bulunduğunu, bu sebeple CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen “tazminat” yoluna başvurarak zararının karşılanabileceği sonucuna vardığını,
• Ancak somut davaya özgü koşulların, Şefik Demir - Türkiye davasından ayrı tutulacağını, başvurucuların İHAS m.5/3 hükmünden değil, İHAS m.5/1’in (c) bendinden hareketle “suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunmadığı” iddiasıyla başvuruda bulunduklarını, bu hususta CMK m.141/1’in (e) bendinin lafzına göre, özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya aykırılığının tespit edilmesinin tazminat elde edilebilmesi için gerekli olmadığını,
• Kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan, ancak haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen kişilerin, zaten CMK m.141/1’in (e) bendine göre tazminat talep edebileceğini,
• Hükümetin, delil unsurları ışığında “kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesine imkan sağlayacak şekilde” yerel mahkemelerin özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya uygun olup olmadığını inceledikleri dosyalarda, CMK m.141/1’in (e) bendinin başarılı bir şekilde ileri sürüldüğüne dair örnek dava sunmadığını,

Tespit etmiş ve haksız gözaltına alma işleminin hukuka aykırılığının tespiti için CMK m.141/1’in (e) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmesinin gerekli olmadığını, başvuru tarihi (ilk başvurucu için 11 Ağustos 2009 ve diğer dört başvurucu için 8 Ekim 2009 yılı) itibariyle, CMK m.141/1-e bendi uyarınca başvurucuların hukuki durumuna uyacak emsal Yargıtay kararının örnek gösterilmediğini kaydetmektedir. CMK m.141/1-e’nin lafzına göre hürriyetten yoksun bırakmanın yasaya aykırılığının tespitinin, tazminat elde edebilmek için gerekli olmadığını vurgulayan İHAM; kararının 36. paragrafında başvurucuların CMK m.141/1-e uyarınca tazminat talebinde bulunmalarının mümkün olduğunu kabul etmekle birlikte, “Hükümetin, delil unsurları ışığında kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesine imkan sağlayacak şekilde, ulusal mahkemelerin özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya uygun olup olmadığını inceledikleri bir davada CMK’nın 141. maddesinin (e) bendinin başarılı bir şekilde ileri sürüldüğü davalara ilişkin herhangi bir örnek sunmadığını” belirterek başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

Davanın esasına ilişkin olarak başvurucular; adli mercilerin ve Hükümetin, suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini sağlayacak somut herhangi bir eylemi ortaya koyamadıklarını ifade etmişlerdir. Ayrıca başvurucular, Hükümetin görüşleri ile sorgulanma safhalarından, gözaltına alınma işleminin ne derece keyfi nitelik taşıdığının açıkça anlaşıldığını yinelemişlerdir.
 
Kararın 47 ve 48. paragraflarında İHAM;
“…Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, yakalanması sırasında kişiye suçlamalar yöneltmek için soruşturma makamları tarafından yeterli delillerin toplanmasını gerektirmediğini hatırlatmaktadır. Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, tutukluluk süresince yürütülen soruşturmanın konusu, yakalamanın temelini oluşturan somut şüpheleri doğrulayarak ya da ortadan kaldırarak ceza soruşturmasını tamamlamaktır. Böylelikle, şüphelere yol açan olay ve olgular, mahkumiyet kararını haklı göstermek ya da ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında suçlama yöneltmek amacıyla gerekli olan ve ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasına konu olan olay ve olgular ile aynı düzeyde olmamalıdır. Mahkemenin görevi, hedeflenen meşru amacın izlenmesi de dahil olmak üzere, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen koşulların, kendi incelemesine tabi tutulan davada yerine getirilip getirilmediğini tespit etmekten ibarettir.”

Kararının 52 ve 54. paragraflarında İHAM; Hükümetin başvurucular ile suç örgütü arasında bağlantı bulunduğuna dair herhangi bir delil unsuru sunmadığına dikkat çekmiş ve başvurucuların yöneticisi veya üyesi olduğu derneğin yasadışı bir örgütle ilişkisi olduğuna yönelik iddianın, tek başına tarafsız bir gözlemciyi ikna edilebilecek yeterlilikte olmadığını belirtmiştir. Ayrıca somut olayda Mahkeme, yerel makamlar tarafından ileri sürülen kanun hükümlerinin yorumlanmasının ve uygulanmasının, başvurucuların yakalanmaları ve gözaltına alınmalarının kanuna aykırı ve keyfi nitelik taşıması bakımından makul olmadığı kanaatine varmış ve Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
 
CMK m.141’e yönelik tazminat iddiasının ileri sürüldüğü ilk karar olan 51770/07 sayılı ve 16 Ekim 2012 tarihli Şefik Demir - Türkiye kararında; başvurucu makul sürede serbest bırakılma iddiasıyla İHAS m.5/3 ve Anayasa m.19/7-8 uyarınca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine yönelik başvuruda bulunmuştur. Kararının 28 ila 35. paragrafında İHAM; başvurucunun Sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamındaki tutukluluğunun Yerel Mahkemece 2 Eylül 2008 tarihinde verilen mahkumiyet kararıyla son bulduğunu ve bu mahkumiyet kararının 6 Temmuz 2009 tarihinde kesinlik kazandığını kaydetmektedir. İHAM, başvurucunun 6 Temmuz 2009 tarihinden itibaren CMK 141. maddeye dayanarak tazminat talebinde bulunma imkanı var olduğu halde bu yola başvurmadığını tespit etmektedir. İHAM, Hükümetin başvurucunun hukuki durumuna benzer bir durumda, bu hükmün başarıyla uygulandığını gösteren emsal davalar sunmadığını gözlemlemektedir. Ancak İHAM’a göre; hiçbir durum, yerel yargı organları tarafından uygulanacak olan denetimin, bu iç hukuk yolunun etkinliği hakkında şüphelenebilmeyi ve kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koymadığı fikrindedir.

İHAM, kendi rolünün insan haklarını güvence altına alan ulusal sistemlere nazaran ikincil olduğunu hatırlatarak, başvurucunun yerel yargı organları önünde İHAS m.5/3’ün sözde ihlalini ifade edebileceği yeni bir hukuk yoluna sahip olduğu kanısındadır. Ayrıca İHAM, özel bir amaçla kabul edilen ve bu türden şikayetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan yeni bir yasal düzenlemeye işlerlik kazandırmak ve bu hükmü uygulatma imkanı vermek amacıyla ulusal mahkemelere başvurulmasında yarar bulunduğunu ifade etmiştir. Bu sebeple İHAM, CMK m.141’de öngörülen hukuk yolunun erişilebilir olduğu sonucuna varmıştır. Öte yandan İHAM, başvurucunun sözkonusu iç hukuk yolunun başarı imkanı ve etkinliği konusunda şüphelerinin bulunması halinde de, öncelikle bu hukuk yolunun kullanılması gerektiğini kabul etmiştir. Sonuç olarak İHAM; somut uyuşmazlıkta mahkemelerin takdir etmesi gereken bir durumun sözkonusu olduğunu, başvurucunun CMK m.141/1-d uyarınca ulusal yargı organlarına tazminat talebinde bulunmak için başvuruda bulunması gerektiğini, ancak bu yolu kullanmadığını, İHAS m.35/1 ve 4 uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediğini kabul etmiştir.

İHAM’ın bu kararından şu sonucu çıkarmak isabetli olacaktır;

Başvuru tarihinde tutuklu olan başvurucu sonradan tahliye edilmişse, yani başvurucu İHAM’a başvuru yapıldıktan sonra tahliye olmuşsa; İHAM’daki başvuru derdest olduğu halde, sonradan tahliye olan başvurucu ihlal edilen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının telafisini tazminat yoluyla talep edecektir. Bu talep, duruma göre uzun tutukluluk sebebiyle         CMK m.141/1’in (d) bendi uyarınca veya sonradan beraat veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişse CMK m.141/1’in (e) bendi uyarınca yapılacaktır. Uzun tutuklulukta, ilk derece yargılaması devam eder iken de, CMK m.141/1-d uyarınca tazminat başvurusunda bulunulabileceğini öngören Yargıtay içtihadına göre[2], başvurucunun tahliye olduktan sonra tazminat yolunu tüketmesi mümkündür. Ancak bu halde; somut olayın koşulların göre ihlal iddiasının yerel makamlarca tanındığı ve giderildiğinden bahisle başvurucunun “mağdur” sıfatını kaybettiğine, dolayısıyla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilebilecektir.

Bu hususta, yerel makamlarca verilen tazminat miktarının başvurucunun “mağdur” sıfatını devam ettireceğini kabul eden İHAM İkinci Bölümü’nün 5 Nisan 2016 tarihli ve 2469/10 numaralı Vedat Doğru - Türkiye kararının 41. paragrafında; Yerel Mahkemece verilen maddi ve manevi tazminatın, benzer bir davada oluşturduğu kendi içtihadını dikkate alarak, incelenen dava koşulları bakımından açıkça yetersiz olduğu kanaatine varmış[3] ve maruz kalınan tutukluluk sebebiyle öngörülen tazminat miktarının, İHAS m.5/1’in ihlal edildiğini ileri süren başvurucu açısından, İHAS m.34’de öngörülen “mağdur” sıfatını devam ettireceği sonucuna ulaşmıştır. Kararının 43, 44, 45, 46 ve 47. paragraflarında İHAM; yakalamanın ardından 45 gün tutulan başvurucunun hürriyetinden yoksun bırakılma halinin iç hukuka uygun olmadığına, başvurucunun İHAS m.5/1 anlamında “yasanın öngördüğü usule uygun olarak” özgürlükten yoksun bırakılmadığına, serbest bırakılma kararından 3 gün sonra tahliye edilmesinin keyfi olduğuna, tutukluluğun devamının hukuka aykırı olduğuna ve bu yolla İHAS m.5/1’in ihlal edildiğine karar vermiştir.

Esasında İHAM, Şefik Demir - Türkiye kararının 21 ila 27. paragraflarında şu tespitlerde bulunmaktadır;

Sözleşmenin 35. maddesinin 1. paragrafı, yalnıza şikayet edilen ihlallere ilişkin kullanılabilir ve uygun başvuru yollarının tüketilmesini gerektirmektedir. Başvuru yolunun, ancak olayların meydana geldiği dönemde hem teoride hem de pratikte erişilebilir olması, başvurucunun şikayetlerinin düzeltilmesini sağlayabilmesi ve makul ölçüde başarı şansı sunması halinde “etkili” olduğu kabul edilecektir. Bu bağlamda, başarısızlıkla sonuçlanacağı kesin olmayan bir başvurunun başarılı olup olmayacağı konusunda şüphe duymak, iç hukuk yollarının tüketilmemesini haklı göstermek için geçerli bir sebep teşkil etmemektedir. İHAM; Sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için, bu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına son verme imkanı sunması gerektiğini hatırlatmaktadır.

Bununla birlikte İHAM, tutukluluk hali sona erdiğinde olayın seyrinin başka türlü ilerleyebileceği kanısındadır. Bu bağlamda İHAM; özgürlükten mahrum kalma durumunda, yani başvurucu hukuka aykırı olarak tutuklandığını, bu yolla İHAS m.5/1’in ihlal edildiğini ileri sürdüğünde, ihtilaf konusu tutukluluk hali sona erdikten sonra, iddia edilen ihlalin kabul edilmesini ve tazminat ödenmesini sağlayabilecek bir iç hukuk yolunun etkili olduğu tespit edilmişse, artık bu yolun tüketilmesi gereken bir hukuki mekanizma olduğunu hatırlatmaktadır. İHAM, Sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı kapsamında yapılan şikayetlerin de aynı biçimde yapıldığı düşüncesidir. Çünkü tutukluluk hali sona erdiğinde, ilgilinin bir taraftan tutukluluk süresinin makul olup olmadığının kabul edilmesini, diğer taraftan bu tespite bağlı olarak bir tazminat ödenmesini sağlayabilecek başvuru yoluna sahip olup olmadığının incelenmesi gerekecektir.

5271 sayılı CMK m.141/1-d bendinin, makul sürede hakkında hüküm verilmeyen tutuklu için tazminat talebinde bulunabilme imkanı öngördüğünü hatırlatan İHAM; bu iç hukuk yolunun Sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında uzun süren bir tutukluluk haline son vermeyi amaçlamadığını, tek amacının tazminat elde edilebilmesi olduğunu saptamaktadır. Dolayısıyla bu iç hukuk yolu, ilgilinin salıverilmesine imkan tanımamaktadır. Bu sebeple bu iç hukuk yolunun, uzun zamandır devam eden tutukluluk hali dikkate alındığında, İHAS m.5/3 bakımından, yani tutukluluğu hali hazırda devam eden başvurucu açısından etkili olduğu kabul edilemeyecektir. Ayrıca sözkonusu hüküm, bahsedilen Yargıtay içtihadı doğrultusunda, yargılama esnasında uzun tutukluluk süresinden şikayetçi olan kimselere hakkındaki kararın kesinleşmesinden evvel tazminat davası açma hakkı tanımaktadır.
 
Yukarıda sayı ve tarihi belirtilen Şefik Demir - Türkiye kararının devamı niteliğinde olan ve İHAS m.5/3 kapsamında değerlendirip tartışılan 13.09.2016 tarihli A.Ş.-Türkiye kararında İHAM; başvuru tarihinde serbest olan başvurucunun, İHAS m.5/3 kapsamında tutukluluğun makul süreyi aştığı iddialarında, Yerel Mahkeme önündeki yargılaması sona ermeden de (değişen Yargıtay içtihadı doğrultusunda), CMK m.141 uyarınca tazminat talebinde bulunmasının etkili, mümkün ve gerekli olduğu sonucuna ulaşarak, uzun tutukluluk sebebiyle yapılan başvuru iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

Her iki davada da İHAM; esasında başvurucunun başvuru tarihinde tutuklu olup olmadığına veya başvuru yapıldıktan sonra serbest bırakılıp bırakılmadığına göre değerlendirme yapmakta, somut olay tarihinde CMK m.141 uyarınca başvurulabilecek tazminat yolunun kişinin salıverilmesine imkan tanıyıp tanımadığını, başvuru tarihinde etkin, erişilebilir ve elverişli olup olmadığını takdir etmektedir. Bu hususta Hükümetin, somut olaya ve başvurucunun hukuki durumuna benzeyen örneklerle, hukuka aykırı tutmada tazminat yolunun etkili olduğunu gösteren emsal kararlar sunması kabul edilebilirlik incelemesinde etkili olmaktadır.

Ancak 31 Mayıs 2016 tarihli ve 44062/09, 55832/09, 55841/09 ve 55844/09 sayılı Mergen ve Diğerleri - Türkiye kararında ise; başvurucular, İHAS m.5/1’in (c) bendinde aranan şartın somut olayda gerçekleşmediğini, gözaltı işleminin keyfi olduğu ve suç işlendiği şüphesini haklı kılacak inandırıcı sebeplerin bulunmadığını, bu soruşturma dolayısıyla haklarında her ne kadar takipsizlik kararı verilse de, tazminat yoluna her ihtimalde başvurulabileceğini, ancak gözaltına alınma işleminin hukuka aykırılığının tespiti için, bu yolun tüketilmesinin gerekli olmadığını, CMK m.141’de “makul şüphe” değerlendirilmesinin yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

İHAS m.5/1-c hükmü kapsamında değerlendirilen somut başvuruda İHAM; tutma sürecinin, yürütülen soruşturmanın konusunun yakalamanın temelini oluşturan somut şüpheleri doğrulamak veya ortadan kaldırmak ve ceza soruşturmasını tamamlamak amacını taşıması gerektiğini ortaya koymuştur. Bu sebeple, kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektirecek somut olguların var olmadığı veya suç işlendiğine dair inandırıcı sebeplerin bulunmadığı haksız tutmalara yönelik İHAS m.5/1’in (c) bendinin karşılığı olan Anayasa m.19/3 kapsamında başvuru yapılması mümkündür. Çünkü bu halde, başvurucunun kişi hürriyetini kısıtlayan müdahalenin kanunda aranan şartları taşımadığı gerekçesi ile hukuka aykırılığı ileri sürülebilecek, ulusal düzeyde kişinin salıverilmesine imkan sağlamadığı ve hukuka aykırılığın tespitinde etkin ve elverişli olmadığı tespit edilen tazminat yollarına başvurulmasının gerekli olmadığı sonucuna ulaşılabilecektir.

Esasında Mergen ve Diğerleri - Türkiye kararının kabuk edilebilirlik incelemesinde Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmesi gerektiğine ilişkin emsal iki Yargıtay kararı sunmuştur. Ancak başvuru tarihinde (2009 yılında), tazminatla ilgili CMK m.141/1-e bendi uyarınca verilen emsal Yargıtay kararı bulunmamaktadır. Başvurucuların haksız tutulma tarihi 13 Nisan 2009 olup, serbest bırakıldıkları tarih ise 15 Nisan 2009’dur. Başvurucular hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (KYOK kararı) 2 Kasım 2010 tarihinde verilmiştir. Her ne kadar İHAM’a başvuru tarihi 11 Ağustos 2009 ve 8 Ekim 2009 olsa da, CMK m.141/1’in (e) bendi uyarınca tazminat talebinde bulunabilmenin ön şartı, haksız tutulan başvurucular hakkında sonradan KYOK veya beraat kararı verilmesidir. İHAM’a başvuru tarihinde, henüz başvurucular hakkında verilmiş bir KYOK veya beraat kararı bulunmamaktadır. İlgili tarihte Yargıtay’ın; bu ön şart sağlanmaksızın, yani soruşturma veya kovuşturmanın akıbeti beklenilmeksizin tazminat talebinde bulunulabileceğini gösteren emsal kararı yoktur. Dolayısıyla başvurucular, CMK m.141/1-e bendinin gereği yerine gelmeden, yani haklarında KYOK veya beraat kararı verilmeden tazminat talebinde de bulunamayacaklardır. Ancak dikkat edilmelidir ki; başvurucular, KYOK ve beraat kararı verildikten sonra da CMK m.141/1-e bendi uyarınca yerel mahkemeler huzurunda tazminat talebinde bulunmamışlardır.

Bu hususta İHAM; haklarında KYOK kararı verildikten sonra tazminat talebinde bulunmayan başvurucuların İHAS m.5/1 uyarınca yaptıkları başvuruyu kabul edilemez bulmamış, aksine başvuru tarihinde serbest olan başvurucuların İHAS m.5/1-c şikayetleri için, her ne kadar CMK m.141 uyarınca tazminat davası açmalarının mümkün olduğunu kabul etse de, bu kabulün ulusal düzeyde yargı kararları ile desteklenmek suretiyle var olduğunu ve etkili olduğunu Hükümetin gösteremediğini ortaya koymuştur. Dolayısıyla, bu yolun (CMK m.141/1-e bendi uyarınca yapılacak tazminat başvurusunun) etkili olduğuna dair örnekler sunulması halinde, serbest şahısların İHAS m.5/1-c şikayetleri kapsamında CMK m.141/1-e bendi uyarınca etkili bir iç hukuk yolunun varlığının kabul edilmesi mümkündür. Çünkü gerek Yargıtay'ın bu konuda içtihat değiştirme ihtimali ve gerekse Anayasa Mahkemesi'nin bu İHAM kararı ışığında başvurucuları CMK m.141 kapsamında tazminat davası açmaya yönlendirmesi, gelecekte gerçekleşmesi beklenen muhtemel bir durumdur.

Netice itibariyle; İHAM’ın tüketilmesi gereken iç hukuk yolları bakımından İHAS m.5/3 uyarınca yapılan başvurularda benimsediği içtihadı, başvurucunun serbest olup olmamasına göre değişmektedir. İHAS m.5/3 uyarınca yapılan başvurularda tüketilmesi gereken iç hukuk yolları başvurucunun serbest olup olmamasına göre değişmektedir. Bu kapsamda, başvurucunun tutuklu olması ve İHAS m.5/3 şikayeti olması halinde CMK m.141/1 uyarınca herhangi bir adım atmasına gerek yoktur. Çünkü CMK m.141 kapsamında sadece tazminata hükmedilmektedir ve başvurucu halihazırda tutuklu olduğundan bu yolun herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Ancak başvurucu tahliye edilmiş ve İHAS m.5/3 şikayeti ile başvuruda bulunmuş ise, artık bakılması gereken CMK m.141/1-d uyarınca bir tazminat davası açıp açmadığıdır. Çünkü bu durumda  başvurucu serbesttir, bu sebeple de tazminat yeterli olacaktır.

Şahıs, İHAS m.5/1-c uyarınca yeterli şüphe olmadığı halde tutuklandığından şikayet ediyorsa da ikili bir ayırıma gitmek isabetli olacaktır. Şahıs serbest ise, kural olarak CMK m.141 kapsamında tazminat davası açmalıdır. Halen tutuklu iken bu tip bir şikayette bulunması halinde ise CMK m.141 uyarınca herhangi bir dava açmak zorunda değildir, çünkü bu dava neticesinde serbest bırakılmayacaktır.

Kaldı ki, CMK m.141/1’in (a) bendi, tutukluluğun şartlarının yokluğu, tutukluluğun yasal dayanağının kalmaması/tükenmesi veya ortadan kalkması dolayısıyla tazminatı; aynı maddenin (d) bendi, makul süreyi aşan uzun tutukluluğa bağlı tazminatı ve aynı maddenin (e) bendi de, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraat kararı verilen tutuklunun tazminat talebini düzenlemiştir. Bunlardan (a) bendi kapsamına girenin, yeterli şüphe olmaksızın yapılan haksız tutukluluğa bağlı tazminat talebi olduğunu, bu sebeple de tutukluluğun haksızlığına yönelik bireysel başvurudan önce tüketilmesi gereken iç hukuk yolunun tazminat olarak öngörüldüğü şeklinde bir görüşün ortaya çıkması mümkün olabilir. Kanaatimizce, özellikle devam eden tutukluluğun haksızlığının giderilmesi hususunda öngörülen tazminat yolunun etkin ve uygun bir telafi imkanı sağlamayacağını, bu nedenle de tutukluluğun haksızlığından yakınan ilgilinin itirazdan sonra bireysel başvuru yollarını kullanma hakkının engellenmemesi gerekir. Bir başka ifadeyle, CMK m.141/1’in (a) bendinin tutukluluğun şartlarının yokluğu, tutukluluğun yasal dayanağının kalmaması/tükenmesi veya ortadan kalkması iddiası ile ilgili tüketilmesi zorunlu bir iç hukuk yolu olduğunun kabulünde isabet bulunmamaktadır. Çünkü tazminat ödeyerek, yeterli şüphe olmaksızın yapılan tutukluluğun haksızlığı, yani ilgili ve yeterli gerekçeden yoksunluğu telafi edilemez.