Göçmen Kaçakçılığı Suçu Sırasında Gerçekleşen Ölümlerde Müşterek Faillik

1. Göçmen Kaçakçılığı Suçuna İlişkin Genel Açıklamalar

Göçmen kaçakçılığı; iktisadi, siyasi, sosyal veya herhangi bir sebeple yaşadığı ülkeyi terk etmek isteyen kişilerin, bulundukları ülkeden yasa dışı yollarla çıkmalarına veya başka bir ülkeye girmelerine veya o ülkede yasal olarak ikamet etme hakkı olmayan kişilerin ülkede kalabilmesine imkan sağlama olarak tanımlanabilir^[1].

a. Korunan Hukuki Değer

Göçmen kaçakçılığı suçuyla; mağdurların kendisi, malvarlıkları, onur ve şerefleri, vücut bütünlükleri korunduğu gibi, kamu düzeni, kamu ekonomisi, uluslararası toplum düzeni, insan saygınlığının dokunulmazlığı ve kişi hürriyeti korunduğundan, bu suçla korunmak istenen hukuki yararın da karma nitelik taşıdığı ileri sürülmektedir[2].

Bununla birlikte göçmen kaçakçılığı suçunun 79. maddesinin 2. fıkrasında; mağdurun onurunun, sağlığının ve yaşamının korunmasının amaçlandığı, 1. fıkrasında da bunların güvence altına alındığı, ancak bu suçun esas itibariyle “Uluslararası suçlar” kapsamında, devletlerin sınırlarını, ülkelerin sosyal düzeylerini, genel güvenliklerini, iktisadi yararlarını korumayı hedeflediği gözden uzak tutulmamalıdır. Bir başka ifadeyle; göçmen kaçakçılığı, bu suçu düzenleyen 79. maddenin gerekçesinde açıklandığı şekli ile sırf çaresiz insanların hukuki yararlarını korumayı amaçlayan bir norm olarak kabul edilmemiştir[3].

b. Mağdur, Fail ve Suçun Konusu

Öncelikle belirtmeliyiz ki, göçmenler bu suçun mağduru değildir. TCK m.79 bakımından suçun mağduru değil de konusu olarak kabul edilen göçmenlerin; ülkeye yasal yollardan girip girmediklerinin bir önemi olmadığı gibi, ülkeye yasadışı yollardan veya göçmen kaçakçılığı yoluyla girmelerinin de bir önemi yoktur.

Bununla birlikte; bir Türk vatandaşının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması durumunda bu suç oluşmayacak, fakat 5682 sayılı Pasaport Kanunu çerçevesinde bir yaptırım varsa bu tatbik edilecektir. Ayrıca, bir Türk vatandaşının yasal olmayan yollarla ülkede bulunması mümkün değildir; zira vatandaşın ikametinin izne tabi olmaması ve Anayasa m.23 uyarınca vatandaşın sınır dışı edilemeyecek olması, bu ihtimali ortadan kaldırmaktadır[4]. Bunun haricinde göçmen kaçakçılığı suçunun konusu, göçmen olarak nitelendirilebilen gerçek kişiler olduğundan, bu suça herkes konu olabilir. Bu kimsenin teknik anlamda göçmen, mülteci, geçici koruma altında bulunan, sığınmacı veya kaçak sayılmasının, suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır[5]. TCK m.79; fail bakımından da, kendisinde tespit edilmesi gereken özel kastın haricinde, herhangi bir özel nitelik veya sıfat aramadığından, bu suçun faili de herkes olabilir[6].

c. Fiil Unsuru

Kanun koyucu, TCK m.79’da düzenlenen suçun maddi unsuru bakımından seçimlik hareketler öngörmüştür. Fail; yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokar veya ülkede kalmasına veya Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlarsa, suçun maddi unsurunu tamamlamış olacaktır. Suçun maddi unsuru bakımından, bir kişiyi ülkeye sokmak veya ülkeden çıkartmak için izlenen yolun yasal olmayan bir yol olması gerekmektedir. Örneğin, ülkeye girmemesi gereken veya ülkeden dışarı çıkmaması lazım gelen bir kişinin yasal olmayan yollarla yurda girişine veya yurt dışına çıkışına yardım eden kişi cezalandırılacaktır[7].

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen maddesinde (TCK m.79), “göçmen kaçakçılığı suçlarının işlenmesi maksadıyla sahte kimlik veya seyahat belgelerinin hazırlanması veya temini” fiili kapsama alınmayarak, bu fiil isabetli bir şekilde göçmen kaçakçılığı suçunun maddi unsuru olmaktan çıkarılmıştır. Çünkü bu fiil, gerek 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nda ve gerekse 5237 sayılı TCK’da ayrı suç tipleri düzenlenmek suretiyle ceza yaptırımına bağlanmıştır. Esas itibariyle TCK m.79/1-a,b’de “imkan sağlamak” ifadesinin kullanılması, “sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlamak veya temin etmek” fiilini kapsayıcı bir netice doğurmaktadır[8].

Maddede geçen imkan sağlama ifadesi, bir göçmenin yasadışı yollardan yurt dışına çıkması için gerçekleştirilen her türlü hareket olarak anlaşılmalıdır[9]. Bununla beraber, maddede belirtilen hareketlerden birden fazlasının gerçekleştirildiği hallerde de tek bir suç oluşacaktır[10].

Göçmen kaçakçılığı suçunun oluşması için, göçmenlerin herhangi birisinin zarar görmesi, ölmesi, yaralanması veya fiziksel acı çekmesi de gerekli değildir. Bu nedenle anılan suç, soyut tehlike suçu niteliğindedir[11].

d. Manevi Unsur

Göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru açısından özel kast aranmıştır. Failde, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadı olmalıdır. Bu bakımdan; yakınına, arkadaşına, akrabasına duyduğu sevgiden ve destek olmak niyetinden hareketle yardım eden failde, suçun manevi unsurunun gerçekleşmesi bakımından özel kast bulunduğu kabul edilemez. Böylece, fail hakkında manevi unsur açısından maddi menfaat elde etme kastının varlığının kanıtlanması gerekir.

Failde bulunması gereken özel kastın tespiti yapılırken; öncelikle yargılama konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda, hem lehe ve hem de aleyhe deliller bir bütün olarak değerlendirilmeli, bir şüphe belirmesi halinde de ise bu şüphenin, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca sanığın lehine yorumlanması gerekmektedir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 21.11.2018 tarih, 2016/16034 E. ve 2018/15489 K. sayılı kararında; “Sanığın, atılı suçlamayı reddetmesi, olayla ilgili olarak sadece akrabası olan sanık ...’in isteği üzerine olaydan bir gün önce onu ve yanındakileri aracı ile otogara bırakması, kaçak göçmenlerin sanık ...’i teşhis etmelerine rağmen sanık ... ile ilgili herhangi bir teşhis veya ifadelerinin bulunmaması, kaçak göçmenler, ‘yurt dışına çıkmak için gittikleri Ardahan’dan döndükten sonra sanık ile buluşup yanındaki iki kişi ile birlikte kaçak yolla ülkeden çıkarıldıklarını’ ifade etmiş iseler de, sanığın yanında bulunan bu iki kişiye dair bir tespit veya teşhisin olmaması, kaçak göçmenler tarafından çekilen görüntü kayıtlarında sanığın bulunmaması, göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru olan ‘fiilin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi bir yarar elde etme maksadının’ somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin dosya kapsamından anlaşılamaması karşısında, sanık ...’nun göçmen kaçakçılığı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve cezalandırmaya yeterli delillerin nelerden ibaret olduğu açıklanmadan CMK’nın 230/1-b maddesine aykırı olarak mahkumiyet kararı verilmesi” bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.

e. İçtima

Göçmen kaçakçılığı suçu hakkında genel açıklamalarda bulunduğumuz bölümde de belirtildiği üzere, menfaat karşılığı ülkeye sokulan veya ülkeden çıkarılan göçmenler bu suçun konusunu oluşturduklarından, mağduru olamazlar^[12]. TCK m.79’da öngörülen suçun mağduru, Devlet veya toplumu oluşturan herhangi bir kişi olabilir^[13].

Burada üzerinde durulması gereken husus, birden fazla göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi halinde, teselsül hükümlerinin, yani zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Yargıtay içtihadı uyarınca böyle bir durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı, fiilin bir suç olarak kabul edileceği ve bu hususun yalnızca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabileceği kabul edilmektedir^[14].

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 15.01.2019 tarihli, 2018/3615 E. ve 2019/1308 K. sayılı kararına göre; “Ancak, göçmen kaçakçılığı suçunda korunan hukuki yararın uluslararası toplum düzeni olup, menfaat karşılığı ülkeye sokulan, ülkede kalmasına veya yurt dışına çıkmasına imkan sağlanan kişilerin suçun yasal mağduru durumunda bulunmayıp, suçun konusunu oluşturdukları gözetilmeden, sanık hakkında birden fazla yabancının yurt dışına çıkışına imkan sağladığı gerekçesiyle TCK’nın 43/1. maddesi uygulanarak fazla ceza verilmesi, hukuka uygun bulunmamıştır”.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 05.04.2017 tarih ve 2016/5276 E., 2017/3782 K. sayılı kararında; “Göçmen kaçakçılığı suçunun niteliği ve korunan hukuki yararı dikkate alındığında, göçmenlerin suçun yasal mağduru olmaması ve suçun konusunu oluşturmaları nedeniyle TCK’nın 43. maddesinin uygulanamayacağının düşünülmemesi” sebebiyle, verilen mahkumiyet kararının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

Yargıtay’ın yukarıda verdiğimiz kararlarından da anlaşılacağı üzere; ilk derece mahkemeleri tarafından mahkumiyet hükmü kurulacak olsa dahi, yargılamaya konu göçmenlerin sayısı, yalnızca temel cezanın belirlenmesi, yani cezanın bireyselleştirilmesi açısından dikkate alınabilecektir.

1. Meydana Gelen Ölümlerden Müşterek Faillerin Sorumluluğu

a. Müşterek Faillikle İlgili Genel Açıklamalar

Türk Ceza Hukuku’nda suça iştirak iki şekilde mümkündür; faillik ve şeriklik. Faillik; doğrudan faillik, müşterek faillik, dolaylı faillik ve yanyana faillik kavramlarını; şeriklik ise, azmettirme ve yardım etmeyi kapsamaktadır. Faillik, işlenen suç üzerinde doğrudan hakimiyeti ve etkiyi gündeme getirirken; şeriklik hallerinde, fiilin işlenişine üzerinde hakimiyet kurarak doğrudan katılım hali yoksa da, suçun işlenmesine dolaylı olarak bir katkı sağlanmaktadır^[15].

5237 sayılı TCK m.37’ye göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur. Bu maddenin gerekçesinde yer alan; “…suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır” ifadesiyle, bu hükümde müşterek failliğin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Suça iştirakte; esas itibariyle herhangi bir kanuni mecburiyet olmamasına rağmen ve bir fail tarafından işlenebilmesi mümkün iken, birden fazla failin anlaşmak ve işbirliği içinde kasten işlenebilen bir suç etrafında birleşmeleri ve suçta değişik sorumluluklar almak suretiyle üstlendikleri sorumluluk ve sıfata göre ceza sorumlulukları yüklenmeleri gündeme gelir^[16].

Müşterek faillikte; tüm faillerin birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurması gerektiğinden, müşterek failliğin “fiil üzerine müşterek hakimiyet” ve “birlikte suç işleme kararı” şeklinde iki unsurdan oluştuğu söylenebilir^[17]. Bu bakımdan iştirakten bahsedebilmek için; birden fazla kişinin ortak iradeye uygun şekilde hareket etmesi şart olup, kişilerin fiillerinin netice yönünden nedensellik değeri taşıması gerekir.

Müşterek hakimiyetten bahsedebilmek için her bir failin suçun icrasına yönelik etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunması gerekir. Bir başka ifadeyle; suçun işlenişine yapılan her katkı değil, ancak önemli bir iştirak katkısı müşterek failliğin var olmasına neden olacaktır^[18].

Müşterek faillik için birlikte suç işleme kararının bulunması ve suçun işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurulması, faillerde ortak ve fonksiyonel hakimiyetin tespiti gerektiğinden, suç ortakları arasında fiilin icrasına ilişkin bir planın veya en azından açık veya zımni ortak kararın varlığının da şart olduğu söylenebilir. Bu plan ve ortak karar, en geç fiilin icrası sona erene kadar mümkün olabilir. Fiilin icrasından sonra suçun failine yönelik destekleyici, koruyucu davranışlar, birlikte suç işleme kararının varlığını göstermeyeceği gibi, genellikle işlenen suça yardım etme hareketi olarak da nitelendirilemez. Dolayısıyla birlikte suç işleme kararı, mutlaka en geç fiilin icrası esnasında alınmış olmalıdır. Suç ortakları arasında öldürmeye muhtemel kastı da kapsayacak şekilde bu yönde bir kararın varlığının ispatlanması ve delillerle temellendirilmesi gerekir ki, müşterek failliğin ilk koşulu gerçekleşmiş olsun.

İştirak halinde işlenen suçlarda suça katılan kişilerin kasten, yani kanunda öngörülen suçun hareket ve neticesini bilerek ve isteyerek davranması zorunlu olduğundan, taksirli davranışlar iştirakin oluşumuna engeldir. Kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, hazırlık hareketleri açısından da suça iştirak hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alındığında, iştirak iradesi dışında gerçekleştirilen fiiller bakımından diğer faillerin herhangi bir sorumluluğunun doğmayacağı açıktır^[19].

Kanaatimizce; muhtemel/olası kastla da müşterek faillik olmaz. Kast, ya vardır veya yoktur. Esasen kastın muhtemeli de olmaz. Muhtemel, yani olası kast esas itibariyle taksir derecesinde sübjektif kusurun en yoğun halidir. Kanun koyucu olası kastı TCK m.21’de düzenlemiştir. Olası kasta teşebbüs olmayacağı gibi, bizce bu olası kastla işlenen suçlarda müşterek faillik de gündeme gelmez. Müşterek faillik kasten işlenen suçlarda suçun icra hareketleri öncesinde anlaşma ve işbirliğini gerekli kılar. Olursa olsun veya umursamazlık olarak tanımlanabilecek olası kastta bu tür bir anlaşma ve işbirliği olmayıp, her bir fail kendi kusur derecesinden ve kusuru ile icra ettiği hareketlerden sorumlu olmalıdır. Olası kastta icra hareketleri üzerinde fonksiyonel veya ortak hakimiyetin varlığı da düşünülemez.

b. Birlikte İşlenmesine Karar Verilen Suçun İcrası Sırasında Meydana Gelen Başka Suçlardaki Sorumluluk

Birlikte suç işleme kararı alınan suçun müşterek failler tarafından icrası sırasında ceza sorumluluğunu gündeme getiren başka veya yan neticelerin gündeme gelmesi halinde, müşterek faillerin üzerinde anlaştıkları suçun tamamlanması için başka suçları da işlemek hususunda anlaşmış ve ispat kuralları çerçevesinde bu durum sübut etmişse, bu suçların tamamından müşterek faillerin sorumlu olduğuna kuşku yoktur. Ancak böyle bir anlaşma yoksa, ilk bakışta fiili bizzat gerçekleştirmeyen faillerin meydana gelen diğer suçlar bakımından müşterek bir iradesinin olmadığını, bu neticelerin suçun icrası planı kapsamında kurgulanmadığını, böylece suç işleme planı dışında kalan fiili bizzat gerçekleştirmeyen faillerin meydana gelen neticelerden sorumlu olmadığını tespit etmek gerekir^[20].

Ana kural bu olmakla birlikte, meydana gelen neticeler bakımından faillerin ceza sorumluluğunun tayini bakımından daha detaylı bir filtrelemede bulunarak sorumluluğun tespiti şartlarını berraklaştırmak gerekebilir. Bu kapsamda; müşterek faillerin, amaç suç dışında gerçekleşen diğer suçlardan sorumluluğunun tayininde; amaç suçun dışında meydana gelen suçun doğrudan kastla mı yoksa olası kast/bilinçli taksir veya adi taksir kapsamında mı gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi gerekir. Doğrudan kast dışında kalan tüm manevi unsurlarda meydana gelen netice, failin ana amacının dışında gerçekleşen yan neticelerden doğan sorumluluğa ilişkindir^[21]. Bu çerçevede; meydana gelen neticenin müşterek faillerden birisi veya birkaçı tarafından bilerek ve istenerek mi gerçekleştirildiği, yoksa amaç suçu işlemek uğruna suçun icrasıyla meydana getirilen tehlikenin başka yan neticeleri mi gündeme getirdiğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Şayet üzerinde anlaşılan suçun (amaç suç) işlenmesi sırasında, doğrudan kastla başka suçlar da işlenmişse, amaç suçun icrası sırasında işlenen diğer suç teşkil eden fiilin amaç suça doğrudan hizmet edip etmediğine, eğer ana suçun gerçekleşmesine katkı sağlıyorsa, amaç suçu ve onu gerçekleştirme motivasyonu ile katkı sağlayan suçun ölçülü bir ilişki içinde olup olmadığına bakılması gerekir. Amaç suçun icrası sırasında faillerden birisi tarafından doğrudan kastla işlenen diğer suç(lar), müşterek faillerin ortak amacından daha ağır neticeleri gündeme getiriyorsa, müşterek faillerin bu neticeden sorumlu olmadığını tespit etmek gerekir. Örneğin; hırsızlık amacıyla bir araya gelen faillerin suçun icrası sırasında mağdurun durumu fark edip karşı koyması halinde, müşterek faillerden birisinin karşı koymayı kırmak için cebir kullanması halinde, müşterek faillerin yalnızca hırsızlık suçu bakımından anlaştıkları, cebir kullanmayan diğer müşterek faillerin yağma suçundan sorumlu olmayacağı söylenemez. Diğer yandan aynı durumda -hırsızlık konusu eşyanın değeri ve faillerin silah kullanıp kullanmadıkları da dikkate alınarak- faillerden birisinin yüksek değeri bulunmayan bir eşyayı mağdurdan almak için üzerinde bulunan bıçakla mağduru öldürücü mahiyette yaralaması veya ölümüne neden olması durumunda, diğer faillerin suç işleme planı bakımından ölçüsüz olan bu sonuçtan sorumluluğu gündeme gelmez; iştirak iradesi kapsamında olmayan ve plandan iradi olarak sapan bu hareketin sorumluluğu, fiili bizzat icra eden faile veya faillere aittir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.1991 tarihli, 1991/1-193 E. ve 1991/269 K. sayılı kararına göre; “Sanıklar A. ile C.’nin gasp kastı ile ölenin evine gittikleri açıktır. Ölen eve gittikten sonra, sanık C. İle mücadeleye başlamış, C. ölenin direnişini kırmak ve gaspı gerçekleştirmek amacı ile ölenin kafasına çekiçle iki kez vurmuştur. Sanık C.’nin çekiçle vurma eyleminin oluşan ölüme bir katkısı bulunmadığı ve ölümün sanık A.’nın bıçak darbesi ile oluştuğu Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu’nun 12.06.1987 günlü raporu ile saptanmıştır. Bu durumda sanıkların iştirak iradeleri gasp suçuna ilişkin olup, öldürme suçuna ilişkin iştirak iradesinin (manevi unsur) varlığından söz edilemez. Sanık A., diğer sanık C.O. ile vardıkları iştirak iradesinin dışına çıkarak, yeni ve değişik bir kastla öldürme olayını gerçekleştirmiştir. O halde sanık C.O.’nun kastetmediği ve sanık A. tarafından gerçekleştirilen öldürme fiiline sanık C.O.’nun iştirak ettiğini kabule yasal olanak yoktur”.

Suçun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçlar doğrudan kastla değil de, olası kast, bilinçli taksir veya taksirle işlenmiş olabilir. Esasen burada amaç suçun “işlenmesi sırasında” değil, “işlenmesi nedeniyle” veya “işlenmesi uğruna” işlenen bir fiil sözkonusudur. Bu durumda müşterek faillerin amaç suçun icrasıyla meydana gelen tehlikenin farkında olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu kapsamda hazırlık hareketleri aşamasından başlayarak icra hareketlerinin tamamlanması aşamasına kadar, faillerin fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyetini gündeme getiren rolü de dikkate alınarak, failin birlikte işlenen fiil sırasında gerçekleşebilecek tehlikelerden haberdar olup olmadığı araştırılmalı, şayet bu tehlikelerden haberdar olmasına rağmen suçun icrasına katkı sağlamışsa olası kastla, bilinçli taksir veya taksir düzeyinde sorumluluğu kabul edilmelidir. Müşterek failliği bir bütünde suçun icra hareketleri öncesine ait failler arasında açık veya zımni kurulmuş bir anlaşma ve iş birliği saydığımızdan, olası kastta müşterek faillik gündeme gelmez.

Taksirli suç, teşebbüse ve iştirak ilişkisine elverişli değildir. Amaç suçun işlendiği sırada meydana gelen taksirli neticeler bakımından, her fail iştirak iradesinden bağımsız olarak kendi kusurlu fiili çerçevesinde neticeden sorumlu olacaktır (TCK m.22/5). Esasen olası kastla işlenen suçlar da taksir derecesinde sübjektif kusurun varlığına işaret eder. Çünkü kast, fiili teşkil eden hareket ve netice unsurlarını birlikte bilmeyi ve istemeyi kapsar. Kastın yoğunluğu ise, tasarlamanın varlığında ve TCK m.61’e göre cezanın bireyselleştirilmesinde gündeme gelir.

2. Değerlendirmemiz

Göçmen kaçakçılığı suçlarında; teknenin, botun veya geminin batması halinde ölüm olayları gerçekleştiğinde, öldürmeye yönelik bir doğrudan kast olmak şartıyla, suça iştirak edenlerin ana motivasyonunun göçmenleri yasa dışı yollarla yurt dışına çıkarmak olduğunu, birlikte suç işleme kararının ve iş bölümünün bu esasa göre oluşturulduğunu ve yapıldığını belirtmek gerekir. Bu durumda; göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesinin yan neticesi olarak ortaya çıkan ölüm neticeleri bakımından, yapılan organizasyon sırasında, organizasyon eksikliği veya fiilin gerçekleştirilmesi planı çerçevesinde müşterek faillerce bu tehlikenin öngörülüp öngörülmediği araştırılmalıdır.

Bu aşamada, “öngörülebilirlik” ile “öngörme” kavramları karşılaştırarak ele alınmalıdır. Neticenin öngörülmesini, neticenin öngörülebilir olması ile karıştırmamak gerekir, çünkü benzer ifadeler gibi gözükseler de karşıladıkları anlamlar farklıdır^[22].

Neticenin öngörülebilir olması soyut bir kavram olup, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden failin, eğer bu yükümlülüğe uygun hareket etse idi neticeyi öngörecekti varsayımını ifade eder^[23]. Neticenin öngörülebilir olması, taksir ile kaza, tesadüf arasındaki sınırı ortaya koymaktadır. Oysa öngörme, somut olayda failin öngörülebilir neticeyi dikkatsiz ve özensiz davranışı ile o an müşahede etmesi veya edememesine ilişkindir^[24]. Örneğin; olası kast bakımından öngörme, failin fiili gerçekleştirmesinden önceki bir aşamada, gerçekleşebilecek tehlikeleri müşahede etmesi, yani iradesi tecelli ederken hareketinin nasıl bir tehlikeye sebebiyet verebileceğinin bilincine sahip olması anlamına gelmektedir.

Bununla beraber; göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi bakımından deniz yolculuğunun tercih edilmesi, başlı başına ölüm tehlikesinin öngörülmesi ve meydana gelecek tüm neticelerden faillerin sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Deniz yolculuğu, barındırdığı tehlikelere rağmen, hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi yoluyla alınacak güvenlik tedbirleri çerçevesinde, kara ve hava taşımacılığı gibi hukuk düzeninin izin verilen risk kapsamında telakki ettiği bir faaliyettir. Şu halde; deniz yolculuğu sırasında meydana gelebilecek yaralanma ve ölümler nedeniyle bir kimseye ceza sorumluluğunun yüklenebilmesi için, kişinin o yolculuğun güvenliğini sağlama yükümlülüğü altında bulunması ve bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek güvenlik tedbirlerine aykırı hareket etmesi gerekir.

Bu çerçevede sanıkların ceza sorumluluğu cihetine gidilebilmesi için; deniz yolculuğu sırasında ölüm riskini artıran ve somut olayın gerçekleşmesine neden olan teknenin yolcu taşımaya elverişliliği, yolcu kapasitesi, can yeleği temini gibi hususlara ilişkin gerekli tedbirleri bizzat yerine getirilmemiş olması veya organizasyonun bu yönüyle eksik gerçekleştirildiğinden haberdar olunmasına rağmen eylemsiz kalınması ve bu yolla tehlikenin göğüslendiğinin her bir sanık özelinde tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle; deniz yolculuğuna ilişkin bilgisi, örneğin göçmen kaçakçılığı suçunun gerçekleştirilmesi planı içinde sadece yol ve yer göstermeden, kaçakların karadan naklinden sorumlu olan, deniz nakil aracının temini ve yolculuğa hazırlanması işlerine karışmayan failin, göçmen kaçakçılığı suçunun icra hareketleri üzerinde sağladığı fonksiyonel ve ortak hakimiyet, onu doğrudan katkısının, işbirliğinin ve bilgisinin olmadığı, deniz aracının denizde batması ile gerçekleşen ölüm ve yaralanmalardan sorumlu kılmayacak, yani failin eseri olarak kabul edilemeyecek netice ile gerçekleştirilen fiiller arasında nedensel/illi bir bağın olmadığı hallerde, neticenin objektif olarak sanıklara isnat edilemeyeceği için ceza sorumluluğunu da gündeme getirmeyecektir. Aksi kabul; şart teorisinin kabulü gibi bir sonuca neden olup, ceza sorumluluğunu aşırı derecede genişletecektir.

Göçmen kaçakçılığı suçunda gerçekleştirilecek olan fiil (göçmenlerin karadan sahile taşınması fiili) çerçevesinde faillerin neticeyi öngörüp öngörmediğini, yani gelecek olan deniz aracının daha sonradan batıp göçmenlerin hayatını kaybedeceğini tasavvur edip etmediğinin ve bu tehlikenin farkında olarak hareketine devam edip etmediğinin tespitinde ex ante (olay öncesi) değerlendirme yapılması, yani neticeden hareketle (ex post) değil, failin iradesinin tecelli ettiği sırada (örneğin, göçmenleri belirli bir yere bırakma anında) hangi bilgilere sahip olduğu, tehlikenin farkında olup olmadığı kapsamında bir araştırma yapılarak tespit edilmesi gerekir.

Faillerden birisinin veya birkaçının gemiye ilişkin herhangi bir bilgisinin olmadığı veya deniz taşıtını temin etmediği tespit edilebilirse veya bu husus hakkında faillerin aleyhine şüpheyi yüzde yüze yenecek bir deliller elde edilemezse, faillerin gerçekleşen ölüm veya yaralanma olayını da öngörmedikleri, hatta öngöremeyecekleri, dolayısıyla taksir derecesinde dahi sorumluluklarının olmadığı sonucuna varılabilecektir.

Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarla aynı doğrultuda olan, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 16.12.2021 tarihli,2020/4661 E. ve 2021/15058 K. sayılı kararında bulunan karşı oyda belirtilen hususlar da incelendiğinde; “Göçmen kaçakçılığı suçunu işleyenlerin olası kastla gerçekleşen ölüm ve yaralanmalardan da sorumlu tutulabilmeleri için, eylemlerinin ölüm sonucu bakımından illi bir değer taşıyıp taşımadığının ve ölüm sonucunun objektif olarak isnat edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Aksi bir düşünce TCK'nin 79/1. maddesinde düzenlenen ve seçimlik hareketler öngören göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine fail veya şerik olarak katılan herkesin kayıtsız şartsız gerçekleşen ölümlerden olası kastla sorumlu tutulması sonucunu doğurur. Bu sonuç kanaatimizce mümkün değildir. Somut olayda, sanıklar ... ve ...'ın olası kastla gerçekleşen öldürme suçlarından sorumlu tutulmaması, hukuki durumlarının dosya içeriğindeki delillere göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanık savunmalarına, mağdur anlatımlarına, HTS sinyallerine ve tanık beyanlarına göre Çanakkale'de taşımacılık işi ile iştigal eden sanık ...'ın kaçak göçmenleri Burhaniye'ye götürdüğü, yolda diğer sanıklarla iletişim kurduğu, göçmenleri Burhaniye ... Sitesine götürüp bıraktığı ve siteden ayrıldığı anlaşılmış, Yerel Mahkemece de ...'ın eyleminin göçmenlerin indirilmesi ile son bulduğu kabul edilmiştir. Dosya içeriğindeki delillere göre, sanık ...'ın menfaat karşılığı yabancı uyruklu göçmenleri Türkiye üzerinden yasa dışı yollarla izinsiz olarak Yunanistan ülkesinin Midilli adasına göndermek amacıyla hareket ettiği anlaşılmış bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Sanığın göçmenlerin bineceği tekneyi gördüğü ise kesin olarak ispatlanamamış, tekneyi gördüğü kabul edilse dahi tüm göçmenlerin tekneye birlikte bindirildiği olaya dahil olduğuna, başka bir ifadeyle tek seferde tekneye tüm göçmenlerin bindirilmesi fiiline iştirak ettiğine dair kesin bir delil bulunmamaktadır. Mevcut delillere göre sanık ... İstanbul'dan getirdiği kaçak göçmenleri ... Sitesinde denize yakınlığı belirlenemeyen bir yerde indirmiş ve denizde gerçekleşecek nakil fiiline katılmaksızın olay yerinden ayrılmıştır. Kamera kayıtlarında görülmeyen sanığın göçmenleri indirdiği yerden iskelenin ucunda olan tekneyi gece karanlığında gördüğü tespiti ise varsayımdan ibarettir.

Sanıklar ... ve ... diğer sanıkların işlediği göçmen kaçakçılığı suçuna müşterek fail sıfatıyla katılmış, göçmen kaçakçılığı suçundan TCK'nin 79/1-b, 79/2-a-b, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 9 yıl 8 ay 20 gün hapis cezası ve 138.880,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmış ve kararlar kesinleşmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçuna iştirak eden sanıkların olası kastla işlenen öldürme eylemlerine iştirak ettiğini söyleyebilmek için öldürme eylemlerinin kendilerine objektif olarak isnat edilebilmesi gerekmektedir. Göçmenlerin ölümüne neden olan tekneye tüm göçmenler aynı anda bindirilmiş, yolcu kapasitesinin üstünde insan bindirilen tekne denize açıldıktan sonra motor arızası yaşamış, bir süre sonra dalgaların büyümesi ve aşırı yolcu yüklenmesi nedeniyle alabora olmuş, kısaca ölüm ile neticelenen olay uygun olmayan koşullarda tekneye fazla yük bindirilmesi nedeniyle meydana gelmiştir. Dosya kapsamına göre diğer sanıklar ile olay gecesi teknenin yanında olmayan, teknenin denize açıldığını görmeyen, tüm göçmenlerin aynı anda tekneye bineceklerinden haberdar olduklarına ilişkin delil bulunmayan sanıkların olası kastla öldürme suçlarından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.^[25]” açıklamalarına yer verildiği görülmektedir.

Son olarak belirtmeliyiz ki; “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi, yalnızca bir kimsenin suçu işleyip işlemediği, fail olup olmadığı konusunda geçerli olmayıp, aynı zamanda müşterek fail veya azmettiren veya yardım eden olup olmadığı konusundaki tespit açısından da gereli olup, bu hususlar her türlü şüpheden uzak bir şekilde sabit olmadığı sürece, failin işlenen bir suçtan müşterek fail veya şerik olarak sorumlu tutulması mümkün değildir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Arş. Gör. Erkam Erdem

Av. Mehmet Vedat Ervan

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------------