Kuran’da Enbiya Sûresi’nin 78-79. ayetinde “Davûd’u ve Süleyman’ı da an” ifadeleri ile başlayan bir kıssa anlatılır. Kıssada bir kişinin koyunları tarafından talan edilmiş bir bağ söz konusudur ve davacı zararının giderilmesi için Hz. Davud’a gelmiştir. Hz. Davud, hüküm olarak talan edilen bağa karşılık koyunların davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmeder. Bu sırada daha 12-13 yaşlarında olduğu tahmin edilen Hz. Süleyman, bu hükmün adalet-i izafiye olduğunu söyler ve açıklar: Bağ düzelir, yeşerir, yeniden üzüm verir. İşte bağ düzelene kadar koyunlar davalıdan alınarak davacıya verilsin, adalet-i mahza budur der. Kuran bu konuya ilişkin “Biz hüküm vermeyi Süleyman’a kavratmıştık. Zaten her birine hükümranlık ve ilim vermiştik” şeklinde buyurur. (1)

Bu kıssa farklı kaynaklarda anlatılırken karşımıza çıkan “adalet-i mahza ve adalet-i izafiye” kavramlarına biraz değinmek istiyorum bu yazıda.

Adalet-i izafiye, eksik, tam olmayan adalet demektir. Adalet-i mahza ise tam olan adalet demektir.  Adalet-i mahzada tek bir ferdin hakkı umumî çıkarlar söz konusu olsa dahi çiğnenmez. Adalet-i izafiye ve adalet-i mahza tartışılırken konu dönüp dolaşıp muhakkak bireyin menfaati-kamunun menfaati tartışmasına gelir. Çünkü bireylerin hakkı, pek çok kez umumun menfaatine aykırı olduğu için görmezden gelinir ya da çiğnenir. Adalet-i mahzada ise böyle bir şey düşünülemez. Bir bireyin hakkı ne umumdan ne de bir başka bireyin hakkından ne eksik ne fazladır; feda edilemez.  Konu oldukça derindir ve sonuca varmak çok zordur.

Bu kıssayı ve bu iki kavramı düşünürken hukukçuların bildiği ve sıklıkla tartıştığı siyam ikizleri veya yapışık ikizler olarak da bilinen Mary ve Jodie davası aklıma geldi ve bu yazının temeline bu davayı oturtmak istedim. (2)

Mary ve Jodie yapışık olarak doğan siyam ikizleridir. Eğer ameliyatla ayrışmazlarsa iki bebek de aylar içerisinde ölecektir. Ameliyat yapıldığında ise Mary kesin ölecek, Jodie ise normal bir ömür sürebilecektir. Doktorlar derhal bir ameliyat yapılması kanısına varmış olsalar da Katolik olan aile Tanrı’nın takdiri böyledir diyerek ameliyatı reddetmiştir. Bunun üzerine hekimler, ameliyat yapabilmek için mahkemeden bir tespit kararı istemişlerdir. Yerel mahkeme, ameliyatın yapılması gerektiği tespitini yapmış olsa da aile kararı temyiz etmiştir. Ancak İngiliz Yüksek Mahkemesi temyiz istemini reddetmiş, yerel mahkemenin kararını doğru bulmuştur. Böylece, 2000li yıllarda görülen bu dava, pek çok tartışmanın da kapısını aralamıştır.

Özetle, bu davada tartışılan temel sorular, “Bu dava kimin menfaatinedir?” “Mary ve Jodie ayrı birer kişiler midir?” “Mary’nin 1 günlük yaşama hakkı Jodie’nin daha uzun yaşama hakkından değersiz midir?” gibi sorulardır. Doktorlar açısından ise ameliyat yapıldığında, sorumluluk doğmaması gerekmektedir. Ailenin ret kararına rağmen “yüksek menfaat, yasal menfaat” tartışmaları içerisinde ameliyat kararı verilmiştir.

Bu davada, İngiliz Yüksek Yargısına mensup yargıçlar, farklı yollardan ilerlese de aynı sonuca ulaşarak ameliyatın yapılmasına karar vermiştir. Yargıçlar, iki ayrı kişi olan Mary’nin vücut bütünlüğü ve saygınlığı için de ikizlerin ayrılması gerektiğini belirtmişlerdir. Bu ameliyat 3 yargıca göre de Jodie’nin menfaatinedir ancak 1 yargıç hariç diğer 2 yargıca göre Mary’nin menfaatine değildir.  Yine de Mary’nin de vücut bütünlüğünün sağlanması için ayırma ameliyatı yapılmalıdır.

Yargıçlardan biri dava ile ilgili Mary’nin Jodie’yi yavaş yavaş öldürdüğünü ve ameliyatın meşru müdafaa olduğunu, diğeri ameliyatın Mary’nin ölümüyle değil vücut bütünlüğü ile ilgili olduğunu, bir diğeri ise zorunluluk halinin söz konusu olduğunu belirtmektedir.

Diğer yandan yargıçlar, iki hayat arasında bir değer kıyası yapılmasını doğru bulmamışlardır. Yargıçlara göre bu dava için bu kıyas zorunlu da değildir.

Bu noktada Yargıçlardan birinin olaya ilişkin söylediği “iki kötüden daha az olan kötü tercih edilmelidir” sözü yukarıdaki adalet-i izafiye ve adalet-i mahza kavramları çerçevesinde yüzyıllardır düşünülen ve tartışılan bir konuya temas etmektedir.

Bu konu, Osmanlı İmparatorluğu’nda modernizm tartışmaları neticesinde hukuku güncellemek ve birleştirebilmek amacıyla toplanan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye komisyonunda yazılan kanun ve ilkelerde de kendisine yer bulmuştur. Aslında yarım kalmış olan Mecelle’de 29. madde şöyle der:

“Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur” (Mecelle 29. madde)

Bu kural, yani bir seçim yapılmak zorunluysa kötüler arasında en az kötüyü seçmek gerektiği kuralı, kadim kurallarda kendine yer edinirken günümüzde modern hukuk metinlerinde de yer bulabilmektedir. Hatta bu kuralın bir yansıması olarak kimi zaman ihlâl edilmesi düşünülemeyen bazı bireysel haklar dahi ihlâl edilebilmektedir. Örneğin, devletin, bireyin mülkiyetini kimi zaman kamulaştırması buna bir örnektir. Ya da en temel ceza hukuku ilkelerinden birisi olan “zehirli ağacın meyvesi zehirli olur” şeklindeki ilkenin anlattığı, hukuksuz delil hükme esas alınamaz, adalet getirmez kuralına Alman doktrininde istisna getirilmiş genellikle terör suçlarında kullanılmak üzere  “suçun açığa çıkarılmasındaki toplumsal fayda daha önemliyse hukuksuz delil değerlendirilebilir” şeklinde karşımıza çıkmıştır.

Diğer yandan, “ehven-i şer” ilkesini, Arendt gibi ilkesel olarak reddeden pek çok kişi de bulunmaktadır. Burada temel dayanak kötülüğün, kötü olduğudur ve tercih edilmemesi gerektiğidir.

Bu konunun tartışıldığı bir diğer örnek ise “Tramvay İkilemidir”. Daha ziyade ahlâkî-etik ekseninde tartışılan bu konuda da “ehven-i şer” tercihi yapanlar bulunmaktadır.

Günümüzde, hukuk profesyonelleri, var olan, meşru hukuku uygularken bir yandan da geliştirmek ve daha iyiye ulaşabilmenin yollarını araştırmak zorundadırlar. Tıpkı 2000 yılında Mary-Jodie davasında olduğu gibi, her an karşımıza çıkabilecek niza konularında ne yapmamız gerektiği üzerine düşünmeli, doğru soruları sorabilmeli, mantıklı ve tutarlı cevaplar eşliğinde sonuca ulaşırken temel ilkeleri tartışabilmeli, adalet-i mahzanın daha da uygulanabilir olmasının yollarını araştırmalıyız. (3)

-----

1) “Dâvûd’u ve Süleyman’ı da an. Bir zamanlar, (zarar görmüş) bir ekin konusunda hüküm veriyorlardı. Bir topluluğun koyun sürüsü, geceleyin başı boş bir vaziyette bu ekinin içine dağılıp ziyan vermişti. Biz de onların hükmüne tanık idik.” Enbiya 78

 “Süleyman’ın dava konusunu iyi anlamasını sağladık. Her birine de hükmetme yeteneği ve ilim verdik. Kuşları ve tesbih eden dağları da Dâvûd’un buyruğu altına soktuk. Bunları yapan bizdik.” Enbiya 79

 2)Mary-Jodie davasını öğrenciyken Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Hukuk Sosyolojisi dersinde detaylıca tartışmış idik. Saim Üye hocamız, dersin hocasıydı. Hocanın konuya ilişkin benim de bu yazı için faydalandığım makalesine şu linkten erişebilirsiniz: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/398602

3)Bu yazıda, bir sonuca ulaşmaktan ziyade Kuran’daki kıssa, Mary-Jodie davası ve “Ehvenüş şerreyn ihtiyar olunur” ilkesi bağlamında zihnimize adalet-i izafiye, adalet-i mahza kavramlarını düşürmek istedim.