Daha önce kaleme aldığımız “Halkın Kendi Kaderini Tayin Hakkı” ve “Bir Ülkenin Bir Kısmında Yaşayanların Ayrılma Hakkı” başlıklı yazılarımızda; Birleşmiş Milletler Andlaşması, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Uluslararası İktisadi, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi (İkiz Yasalar) ile tanınan self determinasyon, yani halkın kendi kaderini tayin hakkının, ayrılma hakkı içermediğini, self determinasyonun “bağımsızlık” şeklinde tezahür eden dış uygulamasının ancak yabancı devlet işgali altında bulunan veya sömürge altında yaşayan ülkelerin nüfuslarına tanındığını, bunun dışında azınlık olarak tanımlanabilecek ve hatta kendisini halk olarak nitelendiren etnik grupların self determinasyon hakkının süjesi olamayacağını, çünkü bu hakkın yalnızca bağımsız bir devlet ülkesinin tamamında yaşayan nüfusa ait olduğunu belirtmiş, uluslararası teamülün ayrılmanın ancak bütün ülkede ve ayrılmak isteyen bölgede yapılacak iki referandum sonrasında ve ana devletin rızası ile mümkün olacağını doğruladığını, uluslararası sözleşmelerde ise “toprak bütünlüğüne saygı” ilkesine ayrılma istisnasının tanınmadığını açıklamıştık.
Bu yazımızda; yukarıda özetlediğimiz ve desteklediğimiz görüşe karşı geliştirilen soruları cevaplayacağız.
1- Başarılı, yani etkili bir ayrılma, hukuki bir ayrılma mıdır?
1933 yılında 19 Güney Amerika ülkesi tarafından imzalanmış ve ardından Uluslararası Adalet Divanı tarafından kısmen Uluslararası Teamül Hukuku kuralı olarak kabul edilmiş Montevideo Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “devlet” olmanın şartları belirlenmiştir. Buna göre devletin dört unsuru vardır; sabit (yerleşik) bir nüfus, belirli ülkesel sınırlar, hükümet/yönetim ve yabancı devletlerle ilişkiye girebilme kapasitesi. Bu dört unsurdan sonuncusu, ister istemez uluslararası tanımayı gerektirmektedir. Bu nedenle tanınma ve BM üyeliği benzeri diplomatik adımlar, kendisini devlet olarak tanımlayan yapılanmalar için bilhassa önemlidir. Bu durum Uluslararası Hukukun güç ile olan sıkı ilişkisini vurgulamakta ise de; Uluslararası Hukukun bu dört kriteri sağlayan de facto (fiili) bağımsızlık ilanlarını tanımadığı da bir gerçektir, yani bir bağımsızlık hareketinin, fiilen sınırlarını ve nüfusunu belirlemesi, yabancı devletlerle ilişki kurabilmesi ve düzenli bir yönetime sahip olması, onu “devlet” yapmaya yeterli olmamaktadır.
Uluslararası Daimi Adalet Divanı 1934 ve 1937 tarihli Fransa - Yunanistan Deniz Fenerleri (Lighthouses) kararlarında; de facto egemenliğin tek başına yeterli olmayacağını, de jure egemenliğin gözardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Kanada Anayasa Mahkemesi’nin Quebec kararında da; “başarılı” bir ayrılmanın “hukuki” bir ayrılma anlamına gelmeyeceği vurgulanmaktadır.
Sonuç olarak; kendisini devlet olarak nitelendiren yapılanmanın Montevideo Sözleşmesi m.1’de sayılan unsurlara sahip olması yeterli değildir; ayrılma sürecinin hukuka uygunluğu (ana devletin rızası ve biri ülkenin tamamında, diğeri ayrılmak isteyen bölgede olmak üzere iki meşru çoğunluğun sağlanması şartları) ve özellikle ana devlet tarafından, ayrılan bölümün tanınmaması yönünde geliştirilen siyasi sürecin düzgün idare edilmesi (bilhassa dördüncü unsur için) önemlidir. Siyasi sürecin önemi, Uluslararası Adalet Divanı tarafından Kosova kararında vurgulanmıştır.
2- İyileştirici/telafi edici ayrılma mümkün müdür?
Uluslararası Hukuk doktrininde remedial secession, yani iyileştirici/telafi edici ayrılmanın hukuka uygun olduğuna dair bir görüş mevcuttur. Bu görüşe göre; bir ülkenin bir kısmında yaşayan insan topluluğu, yukarıda özetlediğimiz hukuki altyapıya sahip olmadan da istisnai durumlarda bağımsızlığını ilan edebilmektedir. Durumun istisnai niteliği, aynı anda sağlanması gereken (kümülatif) üç şarta bağlıdır: Ayrılmak isteyen bölümün kendi kendini yönetememesi, bölge nüfusunun yaşamsal tehlike altında olması ve ana devlet ile görüşmelerinde son seçeneğe gelmiş olması, yani hayatta kalabilmek için ayrılmaktan başka bir şansının kalmamış olması.
Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün 38. maddesinde Uluslararası Hukukun birincil kaynakları sözleşmeler, uluslararası teamül ve ilkeler olarak belirlenmiş, bunların yetersiz kaldığı noktada çeşitli ulusların en yetkin yazarlarının görüşleri ile (doktrin) uluslararası mahkeme kararlarının (içtihat) yardımcı araç olarak kullanılabileceği ifade edilmiştir.
İyileştirici/telafi edici ayrılma; Statünün 38. maddesinde sayılan birincil kaynaklarda anılmamaktadır, yani bunu düzenleyen bir sözleşme olmadığı gibi, uluslararası teamül de ayrılmanın aksi yönde gelişmiştir, yardımcı kaynaklardan içtihatta iyileştirici/telafi edici ayrılmaya yönelik bir örnek bulunmamaktadır. Dolayısıyla iyileştirici/telafi edici ayrılma, ancak doktrine dayalı bir görüş olarak kalabilmektedir.
Belirtmeliyiz ki; “toprak bütünlüğüne saygı” ilkesi gibi, gerek uluslararası sözleşmeler ve gerekse teamül tarafından Uluslararası Hukukun yapıtaşlarından kabul edilen bir norma, bir yardımcı kaynak tarafından istisna getirilmesinin kabulü mümkün değildir. Önceki yazılarımızda belirttiğimiz üzere; toprak bütünlüğünün dokunulmazlığına getirilen yegane istisna, BM Güvenlik Konseyi’nin BM Sözleşmesi’nin 7. bölümü kapsamında bir müdahale kararı almasıdır, yani devletler toprak bütünlüklerine müdahale edilmesini, BM’ye üye oldukları anda Uluslararası Sözleşmeler Hukuku uyarınca kabul etmektedirler.
Bir an için iyileştirici/telafi edici ayrılmanın bir Uluslararası Hukuk normu olduğu varsayıldığında; sınırları içerisinde bağımsızlık ilanına yönelik hareketlenmeler olan bir ana devletin, ayrılmanın üç şartının sağlanıp sağlanmadığını incelemesi ve bölünmeye rızası yoksa, bu şartların sağlanmadığından emin olması gerekmektedir. Bunun için öncelikle ülkede çoğulcu bir yönetimin kurulması ve ayrılmak isteyen bölgenin ülkesel çapta yönetimde temsil edilmesi şarttır; zira kendisini temsil etme imkanı bulamayan topluluklar iyileştirici/telafi edici ayrılma için ilk unsuru sağlamış olacaklardır. İkinci olarak ana devletin, ayrılmak isteyen bölgede yaşayan bireylerin can ve mal güvenlikleri ile vücut bütünlüklerini güvence altına alması, ülke genelinde insan hak ve hürriyetlerine saygı duyması gerekir. Yani uyuşmazlığın yaşandığı bölgede özellikle soykırım veya bir diğer insanlığa karşı suçun işlenmemesi, daha küçük çapta olmakla birlikte sistematik bir seyir halinde olan suçların da önlenmesi gerekmektedir. Son olarak; ayrılmak isteyen bölüm, sorunların çözümü için bütün yolları tüketmiş olmalıdır, yani bölge nüfusunun hayatta kalabilmesi için bağımsızlığını ilan etmekten başka çaresi kalmamalıdır; dolayısıyla ana devletin karşılıklı diyaloga yaklaşması gerekmektedir.
Anlaşılacağı üzere; merkezi hükümet ile sağlıklı bir diyalogu olan, fiziksel bütünlüğü tehlike altında olmayan bir özerk bölgenin bağımsızlık istemi, iyileştirici/telafi edici ayrılmanın kural sayıldığı bir durumda da karşılıksız kalacaktır.
Belirtmeliyiz ki; bir önceki başlık altında incelediğimiz Montevideo Sözleşmesi’ne göre devlet unsurlarından özellikle dördüncü unsur, iyileştirici/telafi edici ayrılma hallerinde sağlanabilecektir. Bir başka ifadeyle; ayrılmak isteyen bölümün Uluslararası Hukuk kurallarını öğrenmesi kadar, ana devletin de bu kuralları bilmesi, insan hakları yükümlülüklerini layıkıyla yerine getirmesi ve gücün daha önemli olduğu gerçekliğimizde siyasetin hukuku esnetmesine müsaade etmeyecek şekilde bir yönetim benimsemesi gerekmektedir.
3- Ayrılmanın şartları bu denli sıkıysa; Kosova, Sırbistan’dan nasıl ayrılmıştır?
İlk bakışta iyileştirici/telafi edici ayrılmanın bir örneği olarak gözükse de, Kosova’nın bağımsızlık süreci incelendiğinde; bu ayrılmanın Uluslararası Adalet Divanı tarafından onaylandığı üzere Uluslararası Hukuka uygun olduğu, ayrıca bağımsızlığa giden sürecin uluslararası barış ve güvenliğin tehlikede olduğuna inanan BM Güvenlik Konseyi kararlarından ve BM operasyonlarından beslendiği, Kosova ile bugün mevcut hiçbir ayrılma talebi arasında kıyas yapılamayacağı görülecek, ayrıca BM Güvenlik Konseyi’nin uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve yeniden sağlanması için BM Andlaşması’nın 7. bölümüne göre bağlayıcı olarak aldığı kararlarının, “toprak bütünlüğüne saygı” ilkesinin yegane istisnası olduğu hatırlanacaktır.
Bu yazımızda; yukarıda özetlediğimiz ve desteklediğimiz görüşe karşı geliştirilen soruları cevaplayacağız.
1- Başarılı, yani etkili bir ayrılma, hukuki bir ayrılma mıdır?
1933 yılında 19 Güney Amerika ülkesi tarafından imzalanmış ve ardından Uluslararası Adalet Divanı tarafından kısmen Uluslararası Teamül Hukuku kuralı olarak kabul edilmiş Montevideo Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “devlet” olmanın şartları belirlenmiştir. Buna göre devletin dört unsuru vardır; sabit (yerleşik) bir nüfus, belirli ülkesel sınırlar, hükümet/yönetim ve yabancı devletlerle ilişkiye girebilme kapasitesi. Bu dört unsurdan sonuncusu, ister istemez uluslararası tanımayı gerektirmektedir. Bu nedenle tanınma ve BM üyeliği benzeri diplomatik adımlar, kendisini devlet olarak tanımlayan yapılanmalar için bilhassa önemlidir. Bu durum Uluslararası Hukukun güç ile olan sıkı ilişkisini vurgulamakta ise de; Uluslararası Hukukun bu dört kriteri sağlayan de facto (fiili) bağımsızlık ilanlarını tanımadığı da bir gerçektir, yani bir bağımsızlık hareketinin, fiilen sınırlarını ve nüfusunu belirlemesi, yabancı devletlerle ilişki kurabilmesi ve düzenli bir yönetime sahip olması, onu “devlet” yapmaya yeterli olmamaktadır.
Uluslararası Daimi Adalet Divanı 1934 ve 1937 tarihli Fransa - Yunanistan Deniz Fenerleri (Lighthouses) kararlarında; de facto egemenliğin tek başına yeterli olmayacağını, de jure egemenliğin gözardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Kanada Anayasa Mahkemesi’nin Quebec kararında da; “başarılı” bir ayrılmanın “hukuki” bir ayrılma anlamına gelmeyeceği vurgulanmaktadır.
Sonuç olarak; kendisini devlet olarak nitelendiren yapılanmanın Montevideo Sözleşmesi m.1’de sayılan unsurlara sahip olması yeterli değildir; ayrılma sürecinin hukuka uygunluğu (ana devletin rızası ve biri ülkenin tamamında, diğeri ayrılmak isteyen bölgede olmak üzere iki meşru çoğunluğun sağlanması şartları) ve özellikle ana devlet tarafından, ayrılan bölümün tanınmaması yönünde geliştirilen siyasi sürecin düzgün idare edilmesi (bilhassa dördüncü unsur için) önemlidir. Siyasi sürecin önemi, Uluslararası Adalet Divanı tarafından Kosova kararında vurgulanmıştır.
2- İyileştirici/telafi edici ayrılma mümkün müdür?
Uluslararası Hukuk doktrininde remedial secession, yani iyileştirici/telafi edici ayrılmanın hukuka uygun olduğuna dair bir görüş mevcuttur. Bu görüşe göre; bir ülkenin bir kısmında yaşayan insan topluluğu, yukarıda özetlediğimiz hukuki altyapıya sahip olmadan da istisnai durumlarda bağımsızlığını ilan edebilmektedir. Durumun istisnai niteliği, aynı anda sağlanması gereken (kümülatif) üç şarta bağlıdır: Ayrılmak isteyen bölümün kendi kendini yönetememesi, bölge nüfusunun yaşamsal tehlike altında olması ve ana devlet ile görüşmelerinde son seçeneğe gelmiş olması, yani hayatta kalabilmek için ayrılmaktan başka bir şansının kalmamış olması.
Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün 38. maddesinde Uluslararası Hukukun birincil kaynakları sözleşmeler, uluslararası teamül ve ilkeler olarak belirlenmiş, bunların yetersiz kaldığı noktada çeşitli ulusların en yetkin yazarlarının görüşleri ile (doktrin) uluslararası mahkeme kararlarının (içtihat) yardımcı araç olarak kullanılabileceği ifade edilmiştir.
İyileştirici/telafi edici ayrılma; Statünün 38. maddesinde sayılan birincil kaynaklarda anılmamaktadır, yani bunu düzenleyen bir sözleşme olmadığı gibi, uluslararası teamül de ayrılmanın aksi yönde gelişmiştir, yardımcı kaynaklardan içtihatta iyileştirici/telafi edici ayrılmaya yönelik bir örnek bulunmamaktadır. Dolayısıyla iyileştirici/telafi edici ayrılma, ancak doktrine dayalı bir görüş olarak kalabilmektedir.
Belirtmeliyiz ki; “toprak bütünlüğüne saygı” ilkesi gibi, gerek uluslararası sözleşmeler ve gerekse teamül tarafından Uluslararası Hukukun yapıtaşlarından kabul edilen bir norma, bir yardımcı kaynak tarafından istisna getirilmesinin kabulü mümkün değildir. Önceki yazılarımızda belirttiğimiz üzere; toprak bütünlüğünün dokunulmazlığına getirilen yegane istisna, BM Güvenlik Konseyi’nin BM Sözleşmesi’nin 7. bölümü kapsamında bir müdahale kararı almasıdır, yani devletler toprak bütünlüklerine müdahale edilmesini, BM’ye üye oldukları anda Uluslararası Sözleşmeler Hukuku uyarınca kabul etmektedirler.
Bir an için iyileştirici/telafi edici ayrılmanın bir Uluslararası Hukuk normu olduğu varsayıldığında; sınırları içerisinde bağımsızlık ilanına yönelik hareketlenmeler olan bir ana devletin, ayrılmanın üç şartının sağlanıp sağlanmadığını incelemesi ve bölünmeye rızası yoksa, bu şartların sağlanmadığından emin olması gerekmektedir. Bunun için öncelikle ülkede çoğulcu bir yönetimin kurulması ve ayrılmak isteyen bölgenin ülkesel çapta yönetimde temsil edilmesi şarttır; zira kendisini temsil etme imkanı bulamayan topluluklar iyileştirici/telafi edici ayrılma için ilk unsuru sağlamış olacaklardır. İkinci olarak ana devletin, ayrılmak isteyen bölgede yaşayan bireylerin can ve mal güvenlikleri ile vücut bütünlüklerini güvence altına alması, ülke genelinde insan hak ve hürriyetlerine saygı duyması gerekir. Yani uyuşmazlığın yaşandığı bölgede özellikle soykırım veya bir diğer insanlığa karşı suçun işlenmemesi, daha küçük çapta olmakla birlikte sistematik bir seyir halinde olan suçların da önlenmesi gerekmektedir. Son olarak; ayrılmak isteyen bölüm, sorunların çözümü için bütün yolları tüketmiş olmalıdır, yani bölge nüfusunun hayatta kalabilmesi için bağımsızlığını ilan etmekten başka çaresi kalmamalıdır; dolayısıyla ana devletin karşılıklı diyaloga yaklaşması gerekmektedir.
Anlaşılacağı üzere; merkezi hükümet ile sağlıklı bir diyalogu olan, fiziksel bütünlüğü tehlike altında olmayan bir özerk bölgenin bağımsızlık istemi, iyileştirici/telafi edici ayrılmanın kural sayıldığı bir durumda da karşılıksız kalacaktır.
Belirtmeliyiz ki; bir önceki başlık altında incelediğimiz Montevideo Sözleşmesi’ne göre devlet unsurlarından özellikle dördüncü unsur, iyileştirici/telafi edici ayrılma hallerinde sağlanabilecektir. Bir başka ifadeyle; ayrılmak isteyen bölümün Uluslararası Hukuk kurallarını öğrenmesi kadar, ana devletin de bu kuralları bilmesi, insan hakları yükümlülüklerini layıkıyla yerine getirmesi ve gücün daha önemli olduğu gerçekliğimizde siyasetin hukuku esnetmesine müsaade etmeyecek şekilde bir yönetim benimsemesi gerekmektedir.
3- Ayrılmanın şartları bu denli sıkıysa; Kosova, Sırbistan’dan nasıl ayrılmıştır?
İlk bakışta iyileştirici/telafi edici ayrılmanın bir örneği olarak gözükse de, Kosova’nın bağımsızlık süreci incelendiğinde; bu ayrılmanın Uluslararası Adalet Divanı tarafından onaylandığı üzere Uluslararası Hukuka uygun olduğu, ayrıca bağımsızlığa giden sürecin uluslararası barış ve güvenliğin tehlikede olduğuna inanan BM Güvenlik Konseyi kararlarından ve BM operasyonlarından beslendiği, Kosova ile bugün mevcut hiçbir ayrılma talebi arasında kıyas yapılamayacağı görülecek, ayrıca BM Güvenlik Konseyi’nin uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve yeniden sağlanması için BM Andlaşması’nın 7. bölümüne göre bağlayıcı olarak aldığı kararlarının, “toprak bütünlüğüne saygı” ilkesinin yegane istisnası olduğu hatırlanacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
