AYM'nin 2021/62934 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, başvurucuya ait bir kitabın küçüklerin maneviyatı üzerinde zararlı tesir yaratacağından bahisle belirli sınırlamalara tabi kılınması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun 1988 yılında kaleme aldığı ve sonrasında birden çok kez baskısı yapılan "Ayın En Çıplak Günü" isimli kitap Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından müstehcenlik suçu yönünden incelemeye alınmıştır. Başsavcılık söz konusu kitap hakkında rapor düzenlenmesi amacıyla kitabı Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kuruluna (Koruma Kurulu) göndermiştir.

3. Koruma Kurulu yaptığı inceleme sonucu hazırladığı 9/3/2020 tarihli raporda anılan kitabın muzır olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varmıştır. Koruma Kurulu raporda söz konusu kitabın dokuz hikâyeden oluştuğunu belirterek üç hikâyenin belirli kısımlarından alıntılar yapmıştır. Akabinde Koruma Kurulu yaptığı değerlendirmede kitapta başvurucunun iki ana unsura temas ettiğini, bunlardan ilkinin sıra dışı cinsellik olduğunu, ikincisinin ise cinselliğin detaylı bir biçimde tasvir edilmesi olduğunu belirtmiştir. Devamında Koruma Kurulu; kitapta kadın figürünün anlatıldığı yerlerde geçen ifadelerin çocukların kadın algısında olumsuzluğa yol açabileceğini, kitapta Türk ve İslam kültürüne tamamen aykırı çarpık ilişkilerin, kadınları ve bakireliği aşağılayıcı ifadelerin yer aldığını ve cinsel devrim fikrinin olumlu gösterildiği gibi cinsiyet değiştirme ve cinsellik gibi fikirlerin özendirildiğini, çocuklara sunulması uygunsuz olan cinselliğe dayalı tasvir ve anlatımlara yer verildiğini belirtmiştir. Neticeten Koruma Kurulu; söz konusu kitapta geçen ve raporda belirtilen ifadeler nedeniyle çocukların psikolojik, duygusal ve sosyal gelişiminin olumsuz etkilenebileceğini belirterek söz konusu kitabın muzır (zararlı) olduğu kanaatine varmıştır.

4. Bu belirlemeler ışığında Koruma Kurulu anılan kitabın 21/6/1927 tarihli ve 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 4. maddesindeki sınırlamalara tabi tutulmasına, hâlen sınırlamasız olarak satışa sunulan kitabın kanunun öngördüğü sınırlamalarla satılması için gerekli tedbirlerin alınmak üzere kararın İçişleri Bakanlığına gönderilmesine ve ilgililere duyurulmak üzere Resmî Gazete'de yayımlanmasına karar vermiştir. Koruma Kurulu kararındaki sınırlamalara dayanak oluşturan 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bir aydan az süreli mevkuteler ile sinema ve her türlü film afişleri, ilanlar, fotoğraflar, kabartma ve her türlü posterler, kartpostallar, takvimler hariç olmak üzere kurulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir. Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır. Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır.

Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına 'Küçüklere zararlıdır' damga veya işaretini basmak zorundadırlar.

'Küçüklere zararlıdır' ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur.

Bu suretle damgalanan eserler;

a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz.

b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez.

c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz.

d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz.

e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz.

Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile "Küçüklere zararlıdır" ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz."

5. Koruma Kurulunun yukarıda bahsi geçen kararının başvurucuya tebliğ edilmesi üzerine başvurucu, Koruma Kurulu kararının iptali istemiyle dava açmıştır. Davanın görüldüğü Ankara 15. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi) 17/2/2021 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Gerekçeli kararında Mahkeme, başvurucuya ait kitabın Başsavcılığın yazısı gereği Koruma Kurulu tarafından kanunla tanınan yetki çerçevesinde incelendiğini ve inceleme sonucu verilen kararın herhangi bir hukuka aykırılık içermediğini belirtmiştir.

6. Karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 3/11/2021 tarihinde "ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun" olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kesin olarak reddine karar vermiştir.

7. Başvurucu, nihai kararı 3/12/2021 tarihinde öğrendikten sonra 23/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

8. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

9. Başvurucu; başvuruya konu kitabın edebî bir eser olduğunu, sanatsal ögeler içerdiğini ve özgün bir tarzının bulunduğunu, çocuklara yönelik olarak yazılmadığını ve çocukların tek başına alabileceği bir kitap olmadığını belirtmiştir. Başvurucu devamında kitaba yönelik incelemenin o konuda uzmanlığı olmayan ve bürokratların çoğunlukta olduğu beş kişilik bir kurul tarafından yapıldığını, Kurul tarafından kitaba yönelik bir edebîlik incelemesi yapılmadığını, mahkemelerce de bu konuda uzman bilirkişilere başvurulmadığını, sadece Koruma Kurulunun raporuna dayanıldığını ve kitaptan yalnızca belirli kısımların alınmak suretiyle soyut ve genel ifadeler kullanılarak bir rapor hazırlandığını belirtmiştir.

10. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurucunun temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği konusunda yapılacak incelemede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri ile somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiş ve Bakanlık görüşünde yer alan aleyhe hususları kabul etmediğini beyan etmiştir.

11. Başvuru, bir bütün olarak Anayasa'nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü ile 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ışığında ve 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmiştir.

12. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

13. İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin dayanağı olan 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinin kanunilik ölçütünü karşıladığı kabul edilmiştir. Ayrıca müdahalenin kamu düzeninin sağlanması meşru amacıyla yapıldığı sonucuna varılmıştır. Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesi önündeki mesele; başvurucunun yazdığı kitabın çocuklar için zararlı bulunması nedeniyle 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki sınırlamalara tabi tutulması yönünde verilen kararın ve buna ilişkin olarak mahkemelerce ileri sürülen gerekçelerin ifade özgürlüğünün sınırlandırılması yönünden demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığıdır.

14. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

15. Öncelikle kitap basım ve yayınının ifade özgürlüğü ve onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hatırda tutulmalıdır (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 58-61). Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olup toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır (Mehmet Ali Aydın, § 69; Bekir Coşkun §§ 34-36). İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur (İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 49). Başvurucunun başvuruya konu kitabın edebî ve sanatsal bir yapıt olduğunu ileri sürmüş olması da gözönüne alınarak eldeki meselenin aynı zamanda ifade özgürlüğünün bir alt dalı olan sanatsal ifade özgürlüğünü doğrudan ilgilendirdiğinde şüphe bulunmamaktadır (benzer yönde bir karar için bkz. İrfan Sancı (2), B. No: 2018/5652, 30/3/2022, § 51).

16. Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme, düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve mübadelesine katılma fırsatı vermektedir. Mevcut başvuruya konu kitap gibi edebî eserleri yaratan, basan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır (benzer yöndeki kararlar arasından bkz. Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019, § 23; İrfan Sancı, § 55; Fatih Taş, § 104; Mehmet Aksoy [GK], B. No: 2014/5433, 11/7/2019, § 65).

17. Sanatsal ifade özgürlüğü, sanatçının çalışmalarını özgürce yürütebilmesini veya sanat eserlerinin yaygınlaştırılmasını, bunun devlet veya başka bir kişi tarafından müdahaleye uğramamasını güvence altına alır. Yine sanatsal ifade özgürlüğü sanatçının veya sanat eserlerinin devlet tarafından desteklenmesini ve sanat eserlerine ulaşmak isteyen kişilerin eserlere erişim hakkını güvence altına alır. Dolayısıyla devletin sanatsal ifadelere dokunmama yükümlülüğü olan negatif yükümlülükler yanında pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır (Mehmet Aksoy, § 59). Bu nedenle devlet, sanat eserini ve onu yaratan kişileri korumalı, sanatsal ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda hassas davranmalıdır (İrfan Sancı (2), § 53).

18. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri ve bununla bağlantılı 28. maddesi tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46). İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunlardan başka Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinde "Devlet... çocukların korunması... sağlamak için gerekli tedbirleri alır... Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilerek çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur (İrfan Sancı, § 53; Uğurlu Gazetecilik Basın Yayın Matbaacılık Reklamcılık Ltd. Şti. (4), B. No: 2016/73997, 16/1/2020, § 43).

19. Somut olayda başvurucu, başvuruya konu kitaba 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer alan sınırlamaların getirilmesinden şikâyetçidir. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesi gereği küçükler için muzır olduğuna karar verilen eserlerin ön kapaklarına "küçüklere zararlıdır" damgası basılması zorunludur. Bu eserlerin açık sergilerde satılması, dükkân ve benzeri yerlerde teşhir edilmesi, bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir şekilde nakledilmesi ve dağıtıcılar tarafından sipariş olarak kabul edilmesi, satışı için reklam ve propaganda yapılması, para karşılığı ve parasız olarak küçüklere gösterilmesi ile okul ve benzeri yerlere sokulması yasaktır. Başvuruya konu kitaba yönelik söz konusu bu sınırlamalar Koruma Kurulunun 9/3/2020 tarihli raporuna istinaden getirilmiştir. Anılan raporda Koruma Kurulu, kitapta yer alan bazı ifadelerin "çocukların kadın algısında olumsuzluğa yol açabileceğini, Türk ve İslam kültürüne tamamen aykırı çarpık ilişkileri, kadınları ve bakireliği aşağılayıcılığı yansıttığını ve cinsel devrim fikrini olumlu gösterdiğini, cinsiyet değiştirme ve cinsellik gibi fikirleri özendirdiğini" belirtmiş ve kitabın 1117 sayılı Kanun'un yukarıda bahsi geçen sınırlamalarına tabi tutulmasına karar vermiştir.

20. Bununla beraber 1117 sayılı Kanun'un "Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir." biçimindeki 6. maddesi düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olan sanat eserlerini 1117 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmıştır. Bu kapsamda bir eserin edebî ve sanatsal nitelikte olduğunun tespiti hâlinde söz konusu eser yönünden 1117 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir tedbir alınması mümkün değildir.

21. Somut olayda ise Koruma Kurulunun başvurucuya ait kitaba yönelik hazırladığı raporda söz konusu kitabın 1117 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında sanatsallığına ve edebîliğine yönelik herhangi bir inceleme yapılmamıştır. Başvuruya konu kitaba yönelik getirilen sınırlamalar Koruma Kurulunun raporunda yer alan "çocukların kadın algısında olumsuzluğa yol açabileceğini, Türk ve İslam kültürüne tamamen aykırı çarpık ilişkileri, kadınları ve bakireliği aşağılayıcılığı yansıttığını ve cinsel devrim fikrini olumlu gösterdiğini, cinsiyet değiştirme ve cinsellik gibi fikirleri özendirdiğini" şeklindeki tespitler nedeniyledir.

22. Yukarıda da ifade edildiği üzere 1117 sayılı Kanun'un 6. maddesi edebî niteliği haiz eserleri Kanun kapsamı dışına çıkardığından somut olayda öncelikle yapılması gereken söz konusu kitabın edebî niteliğinin belirlenmesine yönelik olmalıdır. Nitekim bu belirleme yapıldığı taktirde söz konusu kitabın Kanun kapsamı dışına çıkarılarak mezkûr sınırlamalardan muaf tutulması söz konusu olacaktır.

23. Somut olayda söz konusu eserin edebî olup olmadığına ilişkin olarak Koruma Kurulu tarafından konusunda uzman kişilerden bir ön inceleme raporu alınmadığı gibi yargı mercilerince yargılama esnasında uzman bilirkişilerden de rapor temin edilmesi yoluna gidilmemiş, yalnızca Koruma Kurulunun raporuna itibar edilmiştir. Koruma Kurulunun raporu incelendiğinde ise kitabın yalnızca belirli bölümlerinden alıntılar yaptığı ve bu alıntıların bütünsellikten uzak bir biçimde incelendiği görülmektedir.

24. Oysa ki Anayasa Mahkemesinin daha önce de ifade ettiği gibi sanatsal çalışmalar çoğu defa birden fazla anlama gönderme yapar ve bu sebeple de sanatsal çalışmaların ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Dolayısıyla sanatsal ifadelerin yorumları da kişilere göre farklılaşabilir. Bu kapsamda sanatsal ifadelerin diğer ifade türlerine göre daha kışkırtıcı veya rahatsız edici olma ihtimali her zaman bulunmaktadır (Mehmet Aksoy, § 64).

25. Yine sanatsal ifadelerin idare ve yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerinde gözetilecek prensipler ifade özgürlüğünün diğer kategorilerinden farklılaşabilmektedir. Bu kapsamda çocuklara muzır etki kapsamında bilirkişilerce alınacak raporlarda ve yargı erklerinin yapacakları değerlendirmelerde sanat alanının veya eserin özelliklerine, ifadelerin bağlamına, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılması gerekmektedir (İrfan Sancı, § 58). Ancak mevcut olayda gerek Koruma Kurulunca gerekse de yargı mercilerince söz konusu eserin edebîlik belirlemesinin yapılması amacıyla konusunda uzman kişilere inceleme yaptırılmaması ve yalnızca Koruma Kurulu raporuna dayanılması yukarıda zikredildiği şekliyle bir inceleme yapılmasının önüne geçmiş ve sanatsal ifade özgürlüğüne demokratik bir toplumda zorunlu olmayan bir müdahaleye sebep olmuştur.

26. Sonuç olarak ilgili ve yeterli bir gerekçe gösterilmeksizin edebî ve sanatsal olduğu iddiası bulunan bir eserin belirli sınırlamalarla karşı karşıya bırakılmasının demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyacı karşıladığının kabul edilmesi mümkün görünmemiş ve başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

27. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Ömer ÇINAR bu görüşe katılmamıştır.

III. GİDERİM

28. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesi ile 50.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

29. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan, B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3), B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

30. Ayrıca ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan başvurucu maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 15. İdare Mahkemesine (E.2020/1140, K.2021/311) GÖNDERİLMESİNE,

D. Net 30.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 487,60 TL başvuru harcı ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 30.487,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/11/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucu, yayımlanmış olan bir kitabının küçüklerin maneviyatı üzerinde zararlı tesir yaratacağından bahisle belirli sınırlamalara tabi kılınması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüş, Sayın Mahkemece çoğunluk tarafından başvurucunun Anayasanın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda belirttiğimiz gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Başvuruya konu olayda, başvurucu tarafından yayımlanmış olan “Ayın En Çıplak Günü” isimli kitap hakkında Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından müstehcenlik suçu yönünden inceleme başlatılmış, Başsavcılık rapor düzenlenmesi amacı ile eseri Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Küçükleri muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’na göndermiştir. Kurul, 9.3.2020 tarihli raporda, eserin iki ana unsura temas ettiği, ilkinin cinsiyet değiştirme ve bunun sonucu olarak hemcinslerle yaşanabilecek cinsellik olduğu, ikincisinin ise, cinselliğin detaylı bir şekilde tasvir edilmesi olduğu, kadın figürünün anlatıldığı yerde çocukların kadın algısında olumsuzluğa yol açabileceği, Türk İslam kültürüne tamamen aykırı çarpık ilişkilerin, kadınları ve bakireliği aşağılayıcı ifadelerin yer aldığı, cinsel devrim fikrinin olumlu gösterildiği, cinsiyet değiştirmenin özendirildiği, çocuklar açısından uygun olmayan tasvir ve anlatımlara yer verildiği belirtilerek eser muzır olarak değerlendirilmiştir. Bu kararın iptali için açılan dava İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiş, başvurucunun istinaf talebi ise Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

Çoğunluk gerekçesinde 1117 sayılı Kanun’un 6. maddesinde fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserlerin Kanunun kapsamı dışına çıkarıldığı, Kurulun yapısı itibari ile bürokratlardan oluştuğu, kurul üyeliklerinin uzmanlık alanının ve bir eserin bu vasıfları haiz olup olmadığını değerlendirebilecek nitelikte olup olmadığının belirsiz olduğu, eserin edebiliği ve sanatsal yönüne ilişkin gerek Kurul gerekse Mahkemelerce bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, Kurulun esere ilişkin sınırlamalar yaparken ikna edici gerekçeler ortaya koyması gerektiği, Kanunun 4. maddesindeki tüm sınırlamaların gerekliliğinin açıklanmadığı, eserin belirli sınırlamalara tabi tutulmasının demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyacı karşıladığının kabul edilemeyeceği, bu nedenlerle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak nitelendirilmeyeceği belirtilmiştir.

Anayasanın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır” düzenlemesi yer almakta olup, Anayasa tarafından, ailenin ve çocukların korunması, yine istismara ve şiddete karşı çocukları korunması amacı ile tedbirler alınması devlete pozitif bir yükümlülük olarak yüklenmiştir. Bu bağlamda 1117 sayılı Kanun ile bazı yayınların 18 yaşından küçükler için muzır olarak nitelendirilmesi ve bu eserler için bazı kısıtlamalar ve yaptırımlar öngörülmesi bizatihi Anayasanın devlete yüklemiş olduğu pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesini amaçlamaktadır.

Bu çerçevede 1117 sayılı Kanun ile Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu oluşturulmuş ve aynı Kanunda Kurul’un eseri muzır olarak tespit etmesi halinde uygulanacak kısıtlamalar belirtilmiştir. Çoğunluk gerekçesinde Kanunun 6. maddesi kapsamında edebi, ilmi, bedeii veya içtimai bir eserin olup olmadığının belirlenmesinin önem arzettiği, oysa Kurul üyelerinin bürokratlardan oluştuğu ve uzmanlık alanının belirsiz olduğu ileri sürülmüşse de Kanunun uygulanması için çıkarılan Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları İle Sekretarya Hizmetlerinin Ne Surette Yerine Getirileceği Hakkında Yönetmelik’in 9. maddesinde, Kurul’un gerekli görülen hallerde sürekli veya geçici olarak görev yapmak üzere özel ihtisas komisyonları kurabileceği, Kurul’un bu komisyonlarda görev almasını uygun gördüğü kamu personelini belirleyerek Başkanlığın onayına sunacağı düzenlenmiştir. Buna göre, Kurul uzmanlık alanında olmayan konularda özel ihtisas komisyonları üzerinden gerekli inceleme ve araştırmayı yapma ve bu araştırmanın sonucuna göre karar verme hakkını haizdir. Kurulun bürokratlardan oluşması, kurulun yapısında ya da kararında sorun olduğu anlamına gelmemektedir. Kaldı ki, sadece bürokratlardan oluşmayan özel bilgi ve tecrübe sahibi ya da akademik niteliği haiz olan üyelerin de Kurul’da olduğu hallerde dahi bir eserin edebi, ilmi veya bedii olup olmadığının belirlenmesi yine güçlük arz edebilecektir. Öyle ki Kurul salt çoğunlukla toplanıp, katılanların salt çoğunluğu ile karar aldığı için, her zaman bir konuda uzman olan üyenin görüşü doğrultusunda karar da çıkmayabilecektir.

1117 sayılı Kanunun 4. maddesine göre, “Bir aydan az süreli mevkuteler ile sinema ve her türlü film afişleri, ilanlar, fotoğraflar, kabartma ve her türlü posterler, kartpostallar, takvimler hariç olmak üzere kurulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir. Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır. Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır. Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına "Küçüklere zararlıdır" damga veya işaretini basmak zorundadırlar. "Küçüklere zararlıdır" ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur. Bu suretle damgalanan eserler; a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz. b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez. c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz. d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz. e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz. Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile "Küçüklere zararlıdır" ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz”.

Görüldüğü üzere, Kanun’da bir eserin küçüklerin maneviyatına muzır olarak nitelendirilmesi halinde alınacak tedbirler açık ve net bir şekilde belirtilmiş, bu konuda Kurul’a takdir hakkı verilmemiştir. Bu nedenle çoğunluk gerekçesinde yer alan, Kanunun 4. maddesinde belirtilen tüm kısıtlamaların neden uygulandığı hususunda gerekçeye yer verilmediği, yapılan müdahalenin ölçülü olmadığı görüşü de yasal dayanaktan yoksundur. Kaldı ki, Kanunun 4. maddesinde küçüklerin muzır görülen esere kolayca ulaşmasını engellemeye yönelik kısıtlamalar düzenlenmiş olup, özellikle eserin satış ve pazarlanma yöntemine ve reklam yasağına ilişkin kısıtlamalar söz konusudur. Eserin içeriğine bir müdahale olmadığı gibi, yetişkinlerin esere ulaşmasına yönelik bir kısıtlama da mevcut değildir. Bu nedenlerle de ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu söylenemez.

Kurul’un 9.3.2020 tarihli raporunda, eserde kadın figürünün anlatıldığı yerde çocukların kadın algısında olumsuzluğa yol açabileceği, Türk İslam kültürüne tamamen aykırı çarpık ilişkilerin, kadınları ve bakireliği aşağılayıcı ifadelerin yer aldığı, cinsiyet değiştirmenin özendirildiği, çocuklar açısından uygun olmayan tasvir ve anlatımlara yer verildiği belirtilerek eserin muzır olarak değerlendirildiği ifade edilmiştir. Kurul tarafından eserin neden muzır görüldüğüne ilişkin içerik açısından yeterli gerekçe ve açıklamalar ortaya konulmuş olup, yer verilen bu tespitler çerçevesinde Kurul’un bünyesinde yer alan kişilerin uzmanlık alanı ne olursa olsun küçüklerin maneviyatının zarar görebileceği sonucuna ulaşılması mümkündür. Bu nedenle de ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak nitelendirilmeyeceği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi yargılamayı yapan derece mahkemelerinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin görevi ise, derece mahkemelerinin yorumlarının açıkça keyfi veya bariz takdir hatası içerecek nitelikte olup olmadığını incelemektir. İptal talebini reddeden mahkeme, söz konusu kanun maddelerini somut olay açısından değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Kurul raporu ve Mahkemenin kararı değerlendirildiğinde yukarıda yer verilen hukuk kurallarının uygulanmasında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik mevcut değildir.

Bu nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği kanaatinde olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.