1- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının bozulması iki şekilde mümkündür; CMK m.231/11’e göre kişinin, beş yıllık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüğe aykırı davranması halinde, mahkeme tarafından HAGB’ye konu mahkumiyet kararı açıklanır.

Bir görüşe göre, denetim süresi içinde kasten işlenen yeni suç için verilen ceza 3.000,00-TL’ye kadar (bu miktar dahil) adli para cezası olduğunda, kesin olan bu mahkumiyet kararına karşı kanun yoluna başvurulmasının ve dolayısıyla temyiz incelemesinin önü kapatıldığından, bu ceza HAGB kararının bozulması için yeterli görülmemelidir. Çünkü yerel mahkemece verilen kararın kesin sayılıp kanun yolunun kapatılması, sanığın iki dereceli yargılanma ve savunma haklarını kısıtlamaktadır. Her ne kadar bu konuda CMK m.231’de açıklık olmayıp, “denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi” ibaresine yer verilse de, bunu temyiz yoluna açık mahkumiyet kararları olarak anlamak gerekir.

Bu düşüncenin kabulü mümkün değildir. Mahkumiyet kararlarının parasal miktarı dikkate alınarak kesinleşme ve kanun yolu sınırlaması öngörülmesi, sanığın iki dereceli yargılanma ve savunma haklarını kısıtlar. Ancak bu durumu Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı görmek mümkün değildir. Bizim için henüz bağlayıcı olmasa da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Ek 7. Protokol’ün “Ceza yargılamalarında iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından veya ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir”.

CMK m.231/11’in lafzına bağlı kaldığımızda, hakkında işlediği bir suçtan dolayı HAGB kararı verilen sanığın; adı, hukuki niteliği, cezası ve kanun yolunun açık olup olmadığına bakılmaksızın kasten yeni suç işlemesi yeterlidir. Kasten yeni suç işleyen ve bu suçla ilgili mahkumiyet kararı kesinleşen kişinin, daha önce bir başka suçtan hakkında verilen HAGB kararı kaldırılıp, CMK m.231/11 uyarınca mahkumiyet kararı açıklanacaktır. Açıklanan bu mahkumiyet kararına konu ceza da 3.000,00-TL’ye kadar adli para cezası ise, olağan kanun yolu, yan temyiz yolu kapalı olacaktır. Bu tür kararlara karşı yalnızca olağanüstü kanun yollarına gidilebilir.

CMK m.231/11’de, kasten işlenen yeni suçtan verilen mahkumiyet kararına karşı temyiz kanun yolunun kapalı olması halinde HAGB’ye konu mahkumiyet kararının açıklanmayacağına dair bir ibareye yer verilmemiştir. Belirtmeliyiz ki, işlenen yeni suçun HAGB’ye konu eski suçla aynı olup olmamasının hiçbir önemi olmayıp, yeni suçun kasten işlenmesi yeterlidir.

2- CMK m.231/11’e göre, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir”.

CMK m.231/7’de ise, “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez”.

CMK m.231/11’in ikinci cümlesine göre mahkeme, yalnızca kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen (bizce yerine getirmese de aynı usul uygulanır) sanığın durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edileceğine veya koşullarının varlığı halinde hükümde geçen hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verip yeni mahkumiyet hükmü kurabilir. Bir düşünceye göre mahkeme, HAGB kararını bozan sebebin sanığın kasten yeni bir suç işlemesi olması halinde, 11. fıkranın ikinci cümlesinde öngörülen yeni mahkumiyet hükmü kurma yetkisine sahip değildir. Kanun koyucu, HAGB kararını bozan sebebin kasten yeni suç işleme ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüğe aykırı davranış olmasını dikkate alarak, farklı düzenleme öngörmüştür. HAGB kararını bozan sebebin denetim süresi içinde kasten işlenen yeni bir suç olması halinde, sanığın askıya alınan mahkumiyet kararına konu hapis cezası açıklanacaktır.

Diğer düşünceye göre ise, kanun koyucu CMK m.231/11’in ikinci cümlesinde “kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın” ibaresine yer vererek, esasında denetim süresi içinde kasten yeni suç işleyen sanığı da ikinci cümlenin kapsamına almıştır. Çünkü kasten yeni bir suç işleme, mahkumiyet kararı askıya alınan sanığın kasten yeni bir suç işlemeyeceğine dair verdiği taahhüdü ihlal ettiği, yani taahhüt ile yüklendiği yükümlülüğü yerine getiremediği anlamını taşır. Bu sebeple mahkeme, kasten yeni bir suç işleyerek taahhüdünü ve dolayısıyla yükümlülüğünü ihlal eden sanığın askıda olan mahkumiyet kararını CMK m.231/11’in ikinci cümlesi uyarınca yeniden kurabilmelidir.

Uygulamada, ilk görüşün dikkate alındığı ve Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir.

3- Denetim süresi içinde HAGB kararını bozan davranışın, aynı zamanda kasten işlenen yeni bir suça ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüğe aykırı davranışa konu olması halinde, hangisinin tercih edilip CMK m.231’in tatbik edilmesi gerektiği sorusu akla gelebilir. Bu durumda, her ne kadar kasten işlenen yeni suç yargılamaya konu olup zaman ve savunma açısından sanığın lehine gözükse de, aynı zamanda denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüğü ihlal ettiğinden ve bu ihlal sonucu yapılacak uygulama CMK m.231/11’in ikinci cümlesi gereğince lehe olduğundan (ancak bu durum ikincil ve önemsizdir), sanık hakkında askıda olan mahkumiyet hükmü gözden geçirilip yeniden düzenlenmek suretiyle açıklanacaktır. İhlalin, kasten işlenen yeni bir suça konu olmasının bir önemi bulunmamaktadır.

Kanun koyucu, seçenekli ihlal konusunda bir öncelik gözetmemiştir. Sanığın denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüğüne aykırı davrandığına dair tespit, CMK m.231/11’in tatbiki için yeterlidir. Bu ihlalin, aynı zamanda kasten işlenen yeni bir suça konu olması sebebiyle yapılacak yargılama sonucunda sanığın beraat etmesinin de, denetimli serbestlik tedbiri kapsamında yüklenen yükümlülüğe aykırı hareket ettiği için açıklanan HAGB’ye konu mahkumiyet hükmü açısından bir önemi olmayacaktır. Bir başka ifadeyle, açıklanan HAGB kararına konu mahkumiyet hükmü geri alınmayacak ve etkisini sürdürecektir. Çünkü her ikisinin yasal dayanağı birbirinden bağımsızdır.

4- 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile CMK m.231/8’e, “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” hükmü eklenmiştir. Bu düzenleme, elbette sanığın aleyhine olmuştur. 28.06.2014 tarihine kadar verilen HAGB kararları bakımından bu yeni hükmün tatbiki mümkün değildir.

Hakkında HAGB kararı verilen ve bu kararı kesinleşen sanığın işlediği kasıtlı yeni bir suçtan dolayı tekrar HAGB’ye karar verilemeyeceğine dair hüküm aleyhe olduğundan, 28.06.2014 tarihine kadar verilip kesinleşen HAGB kararlarına bu yeni düzenleme uygulanmayacaktır. Hatta kesinleşen HAGB kararının 28.06.2014 tarihine kadar olmasının önem taşımadığı, HAGB’ye konu eylemin bu tarihe kadar işlenmesinin yeterli olduğu, bu suçlar yönünden verilen HAGB kararlarından sonra işlenen yeni suçlarla ilgili HAGB kararlarının verilebileceği fikri ileri sürülebilir. Bu düşünceye göre, 28.06.2014 tarihine kadar CMK m.231/8’e yapılan ekleme yürürlükte olmadığından, fail aleyhine geçmişe etkili uygulanmaması gerekir. Sonuçları itibariyle de HAGB tipik bir ceza yargılaması müessesesi olmadığından, sanık aleyhine derhal yürürlüğe girip eski-yeni HAGB ve suç ayırımı yapılmaksızın uygulanabileceğine dair düşünce kabul edilemez.

Kanaatimizce, yeni ekleme 28.06.2014 tarihi öncesinde yürürlükte olmadığından kişi aleyhine uygulanmamalı, ancak bu tarihten sonra işlenip de HAGB kararına konu edilen mahkumiyet kararları hakkında tatbik edilmelidir. Daha kısıtlı bir düşünceye göre ise, fiilin işlendiği tarihin 28.06.2014 olması değil, kesinleşen HAGB kararının bu tarihten önce verilmesi önemli olup, bu kararlar yönünden denetim süresinde kasten işlenen suçlar nedeniyle, 28.06.2014 tarihinden önce yasak olmadığın yeni HAGB kararları verilebilmelidir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)