Kamuoyuna yansıyan ve Adalet Bakanlığı kaynaklarınca duyurulan 7. Yargı Paketi taslağına göre uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma ile ticareti suçlarıyla mücadele kapsamında bazı kanun değişikliklerine gidilecek, bu kapsamda 5271 sayılı CMK m. 139 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin birtakım değişiklikler yapılacaktır. Basına yansıyan değişiklik tasarısına göre; “Uyuşturucu imal ve ticareti ile daha etkin mücadele edilebilmesi için uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu için görevlendirilen gizli soruşturmacının hakim tarafından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde ses veya görüntü kaydı yapabilmesine imkan sağlanmaktadır.” şeklindeki değişiklik taslağı ile gizli soruşturmacıya hâkim kararı ile kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde ses veya görüntü kaydı yapılabilme imkânı verilecektir.
Esasen 5271 sayılı CMK m. 139 ve m. 140 uyarınca savcılık makâmının talebi üzerine Sulh Ceza Hâkimliğince gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ile birlikte teknik araçlarla izleme kararı verilmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır. Sulh Ceza Hâkimliğince verilmiş olan teknik araçlarla izleme kararı uyarınca gizli soruşturmacı uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin 24/11/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun m. 27 ile değişik CMK m. 140/a-4 uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçunun soruşturulmasına ilişkin teknik araçlarla izleme yapabilecek ve bu şekilde delil toplayabilecektir. Kanun koyucu tarafından teknik araçlarla izleme kararının mekânsal sınırlaması, CMK m. 140/5 uyarınca; “Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz” şeklinde düzenlenmiş olup kişinin konutunda teknik araçlarla izleme kararına dayanılarak delil toplanılması mümkün değildir.
Basına yansıyan 7. Yargı Paketi taslağında da gizli soruşturmacının ses veya görüntü kaydı yapabileceği yerler kamuya açık alanlar ve iş yerleri ile sınırlandırılmıştır. Kolluk birimlerinin Cumhuriyet Savcılığı aracılığı ile talebi üzerine Sulh Ceza Hâkimliklerince gizli soruşturmacı kararı ile birlikte teknik araçlarla izleme kararı verilmesi mümkün ise de uygulamada kolluk birimlerinin yalnızca gizli soruşturmacı kararı aldığı, kararın içeriğinde gizli soruşturmacının görüntü ve ses kaydı yapabileceğine ilişkin ibareler yer alsa da kolluk birimlerince ayrıca CMK m. 140 uyarınca teknik araçlarla izleme kararı talep edilmediği ve bu hususta Sulh Ceza Hâkimliklerince ayrıca bir karar verilmediği görülmektedir. Her ne kadar teknik araçlarla izlemeye ilişkin ayrıca bir karar bulunmasa da gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin Sulh Ceza Hâkimliği kararına dayanılarak kolluk birimlerince yürütülen soruşturma sırasında uyuşturucu madde satışına ilişkin güven alımları genellikle uyuşturucu maddenin verildiği ve şüpheli tarafından paranın alındığı kısa bir an ile sınırlı olacak biçimde kayıt altına alınmaktadır. CMK m. 140/3 uyarınca teknik araçlarla izleme kararının en çok üç haftalık süre ile gerektiğinde bir hafta uzatılabilecek şekilde verilmesi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda ise bu sürenin toplamda dört haftayı geçmeyecek şekilde uzatılabilmesi şeklindeki süre kısıtlaması aynı gizli soruşturmacı kararına dayanarak dokuz ay sonra dahi soruşturma yürüten kolluk birimleri açısından yeterli görülmemekte ve bu sebeple “tercih” edilmemektedir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 13.10.2022 günlü, 2022/1195 E. ve 2022/10295 K. sayılı kararı ile; "5271 sayılı CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir kararın dosya kapsamında bulunmadığı ve mahkemece sanıkların eylemlerinin sübutlarının gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığı anlaşılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak; sanıklar hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararının dosya arasında bulunmadığı anlaşıldığından; sanıklar hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya arasına alınması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinden, suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacıların CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip, hükme esas alınan olaylara ilişkin olarak ayrı ayrı detaylı bir biçimde beyanlarının alınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması," şeklindeki değerlendirmesi ve yine Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.03.2021 günlü, 2019/6064 E. ve 2021/4162 K. sayılı kararında ortaya koyduğu "Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanıkların ikrarlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217 maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir." şeklindeki görüşü, Dairenin; gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara binaen yapılan görüntü ve ses kaydının, dosyada ayrıca alınmış bir teknik araçlarla izleme kararı bulunmadığı durumda açıkça hukuka aykırı olduğu ve delil olarak kullanılamayacağı görüşüne sahip olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Yine Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun ile teknik araçlarla izleme kararı ile soruşturulması mümkün suçlar arasına uyuşturucu madde suçunun alınmadığı tarihte verilmiş olan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak yapılan teknik araçlarla izleme faaliyetini kanuni dayanağı mevcut olmadığından ayrıca hukuka aykırı bulmaktaydı. Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin, 17.03.2021 tarihli, 2017/6030 E. ve 2021/3616 K. sayılı kararı ile “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK 'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.
Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira CMK 'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.” şeklinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin Sulh Ceza Hâkimliği kararı tarihi itibariyle uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin teknik araçlarla izleme kararının alınmasının yasal olarak mümkün olmaması sebebi ile teknik araçlarla izleme faaliyetinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
Anlaşıldığı kadarıyla, Kanun Koyucu Yedinci Yargı Paketi ile uyuşturucu madde ticareti suçunun soruşturulmasına ilişkin en önemli delil elde etme yöntemi olan gizli soruşturmacı faaliyetinin kapsamını genişletecek ve tek başına gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ile ayrıca teknik araçlarla izleme kararına ihtiyaç duyulmaksızın delil toplanılmasının önündeki hukuki engeli ortadan kaldıracaktır. Bu noktada, doktrinde ve yargısal uygulamada gizli soruşturmacı kararı alındığı durumda CMK m. 139/4 uyarınca ayrıca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar alınmasına gerek bulunmadığı yönündeki görüşün Kanun Koyucunun gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ile birlikte teknik araçlarla izleme yapılabilmesini mümkün kılan kanun değişikliği yapma ihtiyacı duyması ile de yanlışlandığı açıktır. Nitekim CMK m. 140 uyarınca teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi açısından ön koşul teşkil eden başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması hâli, yine Yönetmelikte “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması” şeklinde teknik araçlarla izleme kararının alınabilmesinin oldukça sınırlı hâllerde mümkün olduğunun ifade edilmesi karşısında kişisel alana müdahale niteliği açık olan teknik araçlarla izleme faaliyetinin yalnızca gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak gerçekleştirilmesinin kabulünün hukuken mümkün olmadığı kanaatindeyiz.
Yargıtay uygulaması ve Kanun Koyucunun gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçlarla izleme yapılabilmesini mümkün kılan yasa değişikliği taslağı ile birlikte bahse konu yasanın Resmî Gazete’de yayınlanıp yürürlüğe gireceği tarih öncesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak kolluk tarafından suçun ispatına dönük olarak yapılan görüntü ve ses kaydının yasal olmadığının açık olduğunu ifade etmek gerekir. Soruşturma mercilerinin ve kolluğun teknik araçlarla izleme kararının zamansal sınırlamalarından kurtulmak, bütün bir mahalleyi kapsayacak kararlar ile zamansal sınırlamaya da takılmadan uyuşturucu maddeye ilişkin güven alımı yapabilmek için gizli soruşturmacı kararına dayanarak soruşturma işlemlerini yürütüyor olmasının hukuka aykırılığı baki olmakla birlikte Yedinci Yargı Paketiyle getirilmesi düşünülen yasal değişiklik ile hukuka aykırı uygulamaya yasal dayanak sağlanacak ve muhtemelen Yargıtay ilgili ihtisas dairesi de işbu yasal değişiklik ile uyumlu içtihat değişikliğine gidecektir. Ancak bu yasa değişikliğinin, yasa değişikliği tarihi öncesinde yapılan gizli soruşturmacı faaliyetlerindeki yetki aşımına ve hukuka aykırılığa ışık tutması ve bu gizli soruşturmacı faaliyetleri neticesinde elde edilen ses ve görüntü kayıtlarının hükme esas alınamayacağını göstermesi yönüyle önemli olduğu açıktır.
