“Twitter” adlı internet sitesi, kullanıcıların internet üzerinden 140 yazı karakteri ile sınırlı olarak haberleşip paylaşımda bulunduğu sosyal iletişim ağıdır. 2006 yılında kurulan Site, Dünya genelinde en çok kullanılan sosyal ağlardan birisi olup, Türkiye’de de rağbet görmektedir. Twitter kullanıcıları Sitede yalnızca duygu, düşünce ve fotoğrafları değil, Dünya ve Türkiye gündemini meşgul eden haber ve olayları da paylaşmaktadır. Sanal alemin sosyal paylaşım sitesi olarak “yer sağlayıcı” sıfatı ile Twitter, kullanıcı hesaplarının sahipleri olan içerik sağlayıcılarının ifade hürriyetlerini kullandıkları bir vasıtadır. Esas olan da, her insanın ifade hürriyetini kullanmasını, bu kapsamda düşünce, eleştiri ve yorumlarını başkaları ile paylaşmasını engellememektir. Ancak bu hürriyet, diğer kişi hak ve hürriyetlerinin kıyasıya zedelenmesine yol açacak şekilde kullanılamaz. Hukuk kuralları ve düzen, her hak ve hürriyet de olduğu gibi ifade hürriyetinin kullanılması ile ilgili bazı somut sınırlamalar öngörebilir. Bu sınırlamaların nedeni, sırf kamu otoritesini güçlendirmek ve ifade hürriyetinin kullanılmasını kontrol altına almak olmamalıdır. Bu sınırı, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 tanımlamıştır. Bu maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Siteye erişimin engellenmesi ve sansür uygulaması farklı iki kavramdır. Sansür, her türlü yayın ve yayım ile televizyon, radyo, sinema ve tiyatro yapım ve eserlerinin hükümetçe önceden denetlenip, yayın, yayım ve gösterilmesinin izne bağlı olması, bir tür kontrol mekanizmasına bağlanmasıdır. Bu sebeple, Twitter’a erişimin engellenmesi “sansür” olarak değerlendirilemez. Site, kişilik hakları ile özel hayat hakkını ihlal eden içeriklerin yayından çıkarılmasını öngören yargı kararlarının yerine getirilmediği gerekçesiyle hesap sahipleri ve kullanıcılarının erişimine kapatılmıştır. Bir anlamda, “yer sağlayıcı” Twitter’ın mahkeme kararlarını yerine getirmediğinden ve dolayısıyla hukuka aykırılığı ortadan kaldırmadığından bahisle, hukuka aykırı içerikle ilgisi olmayan insanların ifade hürriyetlerinin kullanımını engelleyecek genişlikte bir erişim engellemesine gidilmiştir. Bu engelleme, ilk bakışta bile “ceza sorumluluğunun şahsiliği”, “sınırlamanın demokratik toplum düzeninde duyulan gerekliliğe uygunluğu”, “ölçülülük” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı gözükmektedir.
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un “Yer sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, yer sağlayıcının kendisine haber verilen hukuk aykırı içeriği yayından çıkarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak temel olarak 5. maddenin 1. fıkrası, yer sağlayıcının yer sağladığı içeriği kontrol etmek ve hukuka aykırı bir faaliyetin olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığını öngörmüştür. Kanun koyucunun bu düzenlemesi isabetlidir. Çünkü yer sağlayıcı, internet platformunu, yani sitesinin düzenleyicisi ve işletmecisi olup, içerik sağlayıcı değildir. Dolayısıyla, internet sitesine koymadığı ve içerik sağlama aşamasına katılmadığı yayından da yer sağlayıcıyı sorumlu tutmak doğru değildir. Yer sağlayıcının sorumluluğu, kendisine haber verilen hukuka aykırı içerikleri yayından kaldırmakla sınırlı tutulmalıdır. Yer sağlayıcı bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde ise, elbette hakkaniyete uygun yaptırımlara muhatap edilmelidir.
Bazı suçların işlendiğine dair yeterli şüphe sebebinin varlığı ile kişilik hakları ve özel hayatın korunması amacıyla hukuka aykırı içeriğin yayından çıkarılması ise, 5651 sayılı Kanunun 8, 9 ve 9/A maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 8. maddesi, net bir şekilde internet ortamında yapılan ve içeriği bu maddede sayılan suçlardan birisini oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi taşıyan yayınla ilgili internet sitesine erişimin engellenmesinden bahsederken, diğer maddelerde öncelik hukuk aykırı içeriğin yayından çıkarılması ve çok istisnai haller dışında sadece hukuk aykırı içeriğe erişimin engellenmesi olarak öngörülmüştür. Kanun koyucu, hem “sorumluluğun şahsiliği” ilkesini gözetmiş, hem de aşırı ve maksadı aşan bir sınırlamaya gidilmesini istememiştir.
Twitter’a erişim, 21.03.2014 tarihinde engellenmiştir. Bu konu Ülkemizde daha önce de internet sitelerinde yer alan bazı hukuka aykırı içerikler sebebiyle ilgili internet sitelerine erişimin engellendiği örneklerde tartışma konusu olmuş idi. Geniş bir kullanıcı kitlesine sahip olan bu Siteye erişimin engellenmesi kullanıcıların tepkisini çekmiştir. Haberleşme ve ifade hürriyetini engelleyen bu yaptırım niteliği taşıyan tedbirin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne, Anayasaya ve 5651 sayılı Kanuna aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bu engellemeye rağmen hesap sahiplerinin, DNS (Domain Name System-Alan Adı Sistemi, isim sunucuları ve çözümleyicilerinden oluşan sistem) ayarlarını değiştirerek ya da VPN (Virtual Private Network-Sanal Özel Ağ, farklı konumlarda bulunup verileri şifreleyerek gönderen sistem) sistemlerini kullanarak, Sitede aktif oldukları görülmektedir. Günlük paylaşım sayısında herhangi bir düşüş yaşanmamış, hatta Türkiye’de erişimin yasaklanması ile ilgili paylaşımlar Dünya’nın TT (Trend Topic-Popüler Konu) listesine girip tüm dikkatler bu yasağa çevrilmiş, Sitenin kurucusu Jack Dorsey de kendi sayfasından, Siteye ne şekilde girilebileceğine dair Türkçe paylaşımda bulunmuştur. Erişim yasağının, Twitter’a olan ilgiyi azaltmadığı, aksine bu geniş yasağa karşı ortak bir tepkinin oluşup büyümesine neden olduğunu söylemek mümkündür. Ancak tüm bunlar internet yayınlarına, hukuk kurallarına ve düzene uymama ayrıcalığı sağlamayacağı gibi; “yer sağlayıcı” olarak Twitter’a da, yükümlülüklerini görmezden gelme hakkı vermez.
Bu yazımızda, Twitter’a erişimin engellenmesini hukuki açıdan inceleyip, yasaklı Siteye giren ve paylaşımda bulunan kullanıcıların bir yaptırımla karşılaşıp karşılaşmayacakları hususlarını değerlendireceğiz.
Gelişen bilim ve teknikle birlikte, insanların sanal ortam üzerinden haberleşmeyi tercih ettikleri tartışmasız bir gerçektir. Günümüzde insanlar gazete satın almak yerine, gazetelerin internet siteleri üzerinden haber almayı ve Twitter, Facebook gibi sosyal ağlar ile internet sitelerinin forum sayfalarında bu haberleri paylaşmayı, yorumlar yapmayı tercih etmektedirler. Dolayısıyla internet sitesine getirilen erişim yasağı, bireyin haberleşme ve ifade özgürlüğüne sınırlama getirmektedir. Bütün mesele, özellikle kişilik hakları ve özel hayatın korunması amacıyla yalnızca hukuka aykırı içeriğe değil de tüm kullanıcıların içerik paylaşımını ve haberleşmesini önleyecek şekilde internet sitelerine erişimi engellemenin hukuk uygun olup olmadığıdır.
2- İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açısından
İfade hürriyeti, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa ile güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerdendir. Sözleşmenin 10. maddesine göre, “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 18 Aralık 2012 tarihli Ahmet Yıldırım – Türkiye kararında, “Google Sites” isimli internet sitesine erişimin tamamen engellenmesini İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesi kapsamında değerlendirmiştir. Kararda; hukuki şartların varlığı halinde ilgili siteye erişimin engellenmesinin hukuki bir temeli olabileceği, ancak binlerce farklı bireye ait internet sitesinin yer aldığı “Google Sites” isimli siteye erişimin herhangi bir ayırım yapılmaksızın tüm siteleri kapsayacak şekilde uygulanmasının hukuki bir temelinin olmadığı belirtilmiştir.
Mahkemeye göre, “Google Sites” isimli siteye erişimin tamamen engellenmesi, çok fazla sayıda siteye erişimi engellediği için internet kullanıcılarının bilgiye erişim hakkını sınırlandırmaktadır. Mahkeme, erişimin engellenmesi yasağı kararının keyfi etkileri olduğunu ve sadece “zararlı” olduğu düşünülen sitenin yasaklanmasının amaçlanmadığını vurgulamıştır.
Bilgiye erişim hakkı ile kişilik haklarının çatıştığı önemli bir karar ise, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 19 Aralık 2006 tarihli Radio Twist A.S. – Slovakya kararıdır. Bu kararda, Slovakya Başbakan Yardımcısı ile Adalet Bakanı Müsteşarı arasındaki hukuka aykırı olarak elde edilen telefon görüşmesinin ulusal bir radyo kanalında yayımlanması neticesinde kanala ceza uygulanmasının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesi kapsamında demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı değerlendirilmiştir.
Mahkeme somut olayda, iletişimleri hukuka aykırı olarak dinlenen iki üst düzey politikacının özel hayatının gizliliği ile bu konuşmanın kamuyu ilgilendiren bir mesele olması dolayısıyla toplumla paylaşılması, yani dar anlamda bilgiye erişim hakkı ve genel anlamı ile ifade özgürlüğü arasındaki menfaat dengesini değerlendirmiştir.
Somut olayda; Slovakya’nın ulusal sigorta sağlayıcısı olan bir kurumun özelleştirilmesi konusunda iki farklı politik grubun güç mücadelesini içeren Slovakya Başbakan Yardımcısı ile Adalet Bakanı Müsteşarı arasındaki bir telefon görüşmesi Radyoda kamuoyu ile paylaşılmış, bunun üzerine Müsteşar olan Bay D. kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahisle Radyo hakkında dava açmıştır. Mahkeme, Radyonun davacının hukuka aykırı elde edilen telefon görüşmelerini yayınladığı için davacıdan özür dilediğini içeren bir mesaj yayınlamasına ve para cezasına hükmetmiştir.
Başvurucu Radyo, Mahkeme kararı neticesinde bilgi verme hakkının engellediğini, yani ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir. Hükümet ise, politikacı olan Bay D.’nin kamuya malolmuş bir kişi olduğunu ve telefon görüşmelerinin “özel” nitelikte olduğunu ifade etmiştir. Hükümete göre, kamuya malolmuş kişilerin eleştirilmesine dair geniş özgürlük, bu kişilerin özel hayatları gündeme gelince uygulama alanı bulamayacaktır. Ayrıca Hükümet, hukuka aykırı kayıtların Anayasa ile güvence altına alınan iletişimin gizliliği ilkesini ihlal ettiğini, başvurucunun kayıtların hukuka aykırı olduğunu bildiğini, buna rağmen yayınladığını belirtmiştir. Hükümet, telefon kayıtlarının kamu ile ilgili bir tartışmaya katkısının olmadığını, böylece gazetecilik etiğinin sınırlarının aşıldığını ifade etmiştir. Hükümete göre, Radyo kanalına uygulanan yaptırımın ulaşılması hedeflenen amaçla orantılıdır. Hükümet son olarak, toplumsal ihtiyaç baskısına uygun ve orantılı bu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olduğunu iddia etmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Bay D.’nin kişilik haklarının ihlal edildiği yönündeki Yerel Mahkeme kararının başvurucu Radyonun ifade özgürlüğüne müdahale niteliği taşıyabileceğini gözlemlemiştir. Bu nedenle Mahkeme, Bay D.’nin kişilik haklarının ve saygınlığının korunmasının, yani toplumsal ihtiyaç baskısı kapsamında Başvurucu Radyo aleyhine verilen Yerel Mahkeme kararının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemiştir.
Mahkeme; Yerel Mahkemenin Bay D.’nin olay sırasında kamuya malolmuş bir kişi olduğu, kamuya malolmuş kişilerin de özel hayatlarının korunacağı, bu sebeple özel nitelik taşıyan telefon görüşmelerinin yayınlanmaması gerektiği şeklindeki karar verdiğini görmekle birlikte, bu sonucun kabul edilemeyeceğini, telefon görüşmelerinin üst düzey iki Hükümet yetkilisi arasında gerçekleştiğini, görüşmenin iki siyasi grup arasındaki güç mücadelesi ile ilgili olduğunu, bu sebeple görüşme içeriklerinin net olarak siyasi olduğunu, görüşmeye konu olayların “özel hayat” niteliğinin olmadığını ifade etmiştir. Mahkemeye göre, Sözleşme içtihatları ile oluşturulan “özel tolerans” ölçütü somut olayda da uygulanmalıdır. Mahkeme, kamu iktisadi teşekküllerinin yönetimi ve özelleştirilmesi ile ilgili sorunların kamu yararı ile ilgili olduğunu ifade etmiştir.
Somut olayda Mahkeme, başvurucunun Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkından mahrum bırakılması anlamına geleceğini belirtip, bilgi verme hakkına yönelik müdahalenin toplumsal ihtiyaç baskısına uygun ve orantılı olmadığını ifade edip, demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmıştır. Belirtmeliyiz ki Mahkeme, yalnızca kişilik hakları ve ifade hürriyeti çatışması kapsamında karar vermiş olup, bunun dışında hukuk aykırı delillerin yargılamada kullanabileceğine dair yanlış anlaşılmaya yol açabilecek ve hukuki açıdan kabul görmeyecek herhangi bir gerekçeye de kararında yer vermemiştir.
3- Türk Hukuku Açısından
“Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22’ye göre, “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir”.
5651 sayılı Kanunun, “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlıklı 8. maddesine göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen, intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçu ile 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlardan birinin işlendiğine dair yeterli şüphenin varlığı halinde erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda cumhuriyet savcısı kararını 24 saat içinde hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
Twitter’a erişimin engellenmesi kararlarını incelediğimizde ise; Sitenin internet adresi arama motoruna yazıldığında karşılaşılan üç mahkeme kararı ve Terörle Mücadele Kanunu m.10 ile görevli savcı tarafından verilmiş koruma tedbiri kararı bulunmaktadır.
Yukarıda açıkladığımız üzere, ancak 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan suçların işlendiğine dair kuvvetli şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunması durumunda cumhuriyet savcısı tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Somut olayda, erişimi engellemeye ilişkin yargı kararları hakkında incelenmesi gereken iki önemli husus olabilir. Birincisi, TMK m.10 ile görevli savcı ve hakimlerin 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla görev ve yetkilerinin sona ermesi; ikincisi ise, koruma tedbiri kararının içeriğidir.
TMK m.10 ile görevli savcı ve hakimlerin 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile görev ve yetkilerinin son bulduğundan, özel yetkili savcılarca erişimin engellenmesine karar verilebilmesi mümkün değildir.
06.03.2014 tarihinde TMK m.10 ile görevli hakim ve savcıların yetkileri sona erdiğinden, Savcılık tarafından 20.03.2014 tarihinde verildiği belirtilen tedbir kararı “yok” hükmündedir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan yazılı açıklamada, bu yönde bir tedbir kararının ifade edilmiştir. Ayrıca, internette erişimin engellenmesine dayanak olarak gösterilen savcılık kararının numarası yazılmamış ve yalnızca kararın verildiği tarih belirtilmiştir. Bir an için bu yönde Savcılık kararı olduğu düşünülse bile, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine göre erişimin engellenmesine soruşturma aşamasında karar verme yetkisi hakimde olduğundan, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının 24 saat içinde hakim onayına sunulması ve hakimin de kararını en geç 24 saat içinde vermesi gerekirdi. Hakim tarafından bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde, savcı tarafından alınan tedbir derhal kaldırılır. İnternet ortamında ilgili Savcılık kararı ile ilgili bilgi notu incelendiğinde, bu konuda herhangi bir açıklamanın olmadığı görülmektedir.
5651 sayılı Kanunun “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9. maddesine göre ise; kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, öncelikle içerik sağlayıcısına, içerik sağlayıcısına ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak içeriğin yayından kaldırılması talebinde bulunacak ya da doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini talep edebilecektir. Hakim sadece ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle erişimin engellenmesi kararı verecektir. Hakimin URL adresi belirtilerek erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin ortadan kaldırılamayacağına kanaat getirmesi halinde ise, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilecektir. Ancak bu karar, zorunlu halin varlığında ve somut gerekçe gösterilmek suretiyle verilebilecektir.
Haberleşme ve ifade özgürlüğünü geniş ve amacını aşacak şekilde kısıtlamaya elverişli bu hüküm, elbette eleştiriye açıktır. Ancak bu eleştiri bir yana İnternet Sitesine erişimin, bu yönde ve genişlikte bir yargı kararı olmaksızın engellendiği ileri sürülmektedir.
5651 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca, kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahisle Siteye erişimin engellenmesi yalnızca hakim kararı ile mümkündür. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın (TİB’in) erişimin engellenmesine dayanak olarak gösterdiği kararlarda, mahkemelerin sadece içeriklerin engellenmesine karar verdikleri, Siteye erişimin engellenmesine dair kararın bulunmadığı ifade edilmektedir. TİB, mahkeme kararlarının uygulanması ve ilgili içeriklerin yayından çıkarılması talebi ile yer sağlayıcı Twitter’a başvurduğunu, fakat Site tarafından mahkeme kararlarının tanınmadığı gerekçesi ile erişimin engellenmesi yoluna gidildiğini açıklamıştır.
“İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” başlıklı Anayasa m.123’e göre; “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.
İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.
Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur”.
Anayasanın açık hükmünden de anlaşılacağı üzere, yetkisizlik esas olup, yetki istisnadır. Hiç kimse; dayanağını Anayasa, kanunla kabul edilmiş bir uluslararası sözleşme veya kanundan almaksızın, bireyin haberleşme ve ifade özgürlüğüne müdahale edemez. TİB, dayanağını kanundan almadığı hiçbir yetkiyi kullanamaz, Anayasa m.13’e aykırı olarak da kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getiremez. Bu sebeple TİB’in, internet sitesine erişimin engellenmesine dair hakim kararı olmaksızın, içerik engellenmesi kararının Site tarafından tanınmadığından bahisle erişimi engellemesi hukuka aykırıdır. 5651 sayılı Kanunun 9. maddesinin 4. fıkrasına göre, “Hakim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak hakim, URL adresi belirterek erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi halinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir”. 9. maddenin 7. fıkrasına göre ise, “Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hakim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır”.
Görüleceği üzere bu hükümlerde, keyfi ve gerekçesiz, uygulandığında da ciddi mağduriyete yol açabilecek şekilde sitenin tümüne erişimin engellenmesi yolu öngörülmemiş, bu yetki sadece hakime somut zorunluluk halinde ve gerekçe göstermek suretiyle ikincil olarak tanınmıştır. Hakim bu yetkisini, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, haberleşme ve ifade hürriyetinin özünü zedelemeyecek ve ciddi mağduriyetlere neden oluşturmayacak şekilde kullanmalıdır. Benzer düzenleme, siteye erişimin engellenmesi şeklinde geniş kısıtlamaya yer vermeksizin “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı 9/A maddesinde de yer almaktadır.
Tartışma konusunu, “yer sağlayıcının sorumluluğu” açısından değerlendirmemiz gerekmektedir. TİB tarafından Twitter’a mahkeme kararları sunulmuş ve içerik sağlayıcılar tarafından kişilik haklarının ihlalinin gerçekleşmiş olmasına karşın, Site yöneticileri tarafından hukuka aykırı içerikler çıkarılmamıştır. Sitenin Ülkemiz sınırlarında bir temsilciği bulunmadığından, Siteye doğrudan içeriğin engellenmesi talebinde bulunulmuştur. Her ne kadar Site Amerika menşeli olsa dahi, yer sağlayıcılık faaliyetini Türkiye’de göstermekte olup, içeriğin engellenmesi kararına konu suçlar (en azından neticenin gerçekleştiği yer itibariyle) Türkiye’de işlenmiştir. Türk Ceza Kanunu m.8’e göre, “Türkiye’de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye’de işlenmesi veya neticenin Türkiye’de işlenmesi halinde suç, Türkiye’de işlenmiş sayılır”.
Twitter örneğinde ise, bireylerin kişilik haklarını ve özel hayatlarını ihlal eden yorumlar yapan, yazı ve resim yayınlayan kullanıcıların hesaplarına veya hukuka aykırı içeriklerine erişimin engellenmesi gerektiği, bu doğrultudaki mahkeme kararlarının Twitter tarafından uygulanmadığı, bu sebeple “Twitter” adlı siteye yönelik sınırsız bir yasağın uygulanmasının gerekli olduğu ileri sürülebilir.
Kullanıcıların, “yer sağlayıcı” Twitter’da açtıkları hesaplar üzerinden yaptıkları yorumlar, paylaştıkları eleştiri, haber ve resimlerden doğan sorumluluklar şahsidir. Kişinin iştirak etmediği suç teşkil eden bir eylem sebebiyle sorumlu tutulması kabul edilemez. Anayasa m.38/6’ye göre, “Ceza sorumluluğu şahsidir”. Bu sebeple, “yer sağlayıcı” olarak Twitter’ın sorumluluğu hukuka aykırı içerikten değil, hukuka aykırılığı yargı kararı tespit edilen içeriği yayından kaldırmamak ve kullanıcı bilgilerini talep eden devlete vermemekten kaynaklanmaktadır. Toplumsal mutabakatla kamu düzenini, kişi hak ve hürriyetlerini koruyucu güç olarak kamu kudreti kullanmakla yetkili kılınan devlet, düzeni sağlayan hukuk kurallarına herkesin uyması bekler ve ister. Türkiye’de yayın yapan, sosyal paylaşım ağında “yer sağlayıcı” sıfatı ile ticari faaliyetlerde bulunan Twitter ve benzeri siteler de bu düzen kurallarının dışında kalamaz ve yükümlülüklere uymaktan da kaçınmaz. Önemli olan, kural ve uygulamaların keyfi, otoriter ve baskıcı olmaması, kişi hak ve hürriyetleri ile kamu düzenini ve barışını gözetmesidir. İşte bu amaçla, kişi hak ve hürriyetlerine Anayasa m.13 kapsamında kısıtlamalar getirilebilir.
Sayısız Twitter, Facebook ve sair sosyal ağ ve forum kullanıcısının, başkalarının kişilik haklarını ve özel hayatın gizliliğini ihlal edebilmeleri her zaman gündeme gelebilir ki, bu ihlallerden mağdur olanların yargıya başvurarak, site hakkında içerik veya erişimin engellenmesi kararı alması da mümkündür. Bilim ve teknik ilerledikçe, elbette sağlanan nimetler kadar külfetler, nimetlerin kötüye kullanılması ihtimalleri de ortaya çıkacaktır. Hukuk ve devlet, bu tür gelişmelere ve ihlallere kayıtsız kalamaz. Bütün mesele, hak ve hürriyetler ile yararlar arasında bir dengenin sağlanıp korunmasıdır.
Bir kişinin kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahisle, yüzbinlerce, hatta milyonlarca insanın haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğünün kısıtlanması demokratik hukuk devletinde mümkün olabilir mi? Şüphesiz ki, demokratik hukuk devletinde ifade hürriyetinin korunması esastır. Ancak bu hürriyet de sınırsız olarak kullanılamaz. Sadece hakaret ve iftira suçlarının işlenmesi ve kişilik haklarının ihlali çerçevesinde değil, şantaj, suç uydurma, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, sair suçlar sanal ortamda işlenmeye elverişli suçlar olup bu fiiller, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez ve hukuk düzeni tarafından korunamaz.
Kişilik haklarının, ifade özgürlüğünün bir parçası olan bilgiye erişim hakkı karşısında kategorik olarak üstün konumda olmadığını ve istisnasız koruma görmeyeceğini de ifade etmek isteriz. Kişilik haklarının korunması meşru sebebine dayanılmak suretiyle ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulması, sadece demokratik bir toplumda gerekli olması ve ulaşılması hedeflenen amaç ile orantılı olması şartı ile kabul edilmektedir. Oysa bir Twitter kullanıcısının hukuk aykırı bir yorumu, eleştirisi, paylaştığı haber veya fotoğrafından dolayı, hukuka aykırı davranmayan, hukuka aykırılığa iştirak etmeyen Twitter’da hesabı bulunan diğer bireylerin, bilgiye erişim hakkının sınırlanmasının doğru ve orantılı olmayacağı ortadadır.
Bir başka ifadeyle haklar arasındaki çatışma, ancak orantılı bir menfaat dengesi kurulmak suretiyle gerçek anlamda çözülebilecektir. Bu sebeple, hukuka aykırı davranan bireyin davranışı dolayısıyla toplumun diğer bireylerinin bilgiye erişim hakkının orantısız şekilde sınırlandırılması anlamına gelen bir tedbirin hukuki koruma görmeyeceği tartışmasızdır. Hukuk bu tür sorunlara çözüm bulmalıdır, ancak bu çözüm de hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olmamalıdır. Kanaatimizce, sosyal paylaşım sitelerini hukukun içine çekip düzenle barışmasını sağlamaya yönelik uluslararası sözleşmelerin hazırlanması ve işbirliğine gidilmesi şarttır.
4- Kullanıcıların Cezai Sorumluluğu Açısından
Yukarıda siteye erişim engellense de içerik sağlayıcılar tarafından farklı yollar kullanılmak suretiyle Siteye erişimin sağlanıldığından bahsetmiştik. Erişimi engellenen Siteye girmek ve paylaşımda bulunmak yasak mıdır? “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Türk Ceza Kanunu’nda ve 5651 sayılı Kanunda, erişime kapatılan sitelere girmeyi suç sayıp karşılığında ceza öngören yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple, Siteye giriş yapan ve paylaşımda bulunan kullanıcıların cezai sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Bununla birlikte, konusu hukuka aykırı olan veya suç teşkil eden tweet atmak ya da retweet etmek suretiyle kendi sayfasında paylaşan kişinin bu fiili ile ilgili sorumluluğu devam edecektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
