TİCARİ SIR, BANKACILIK SIRRI VEYA MÜŞTERİ SIRRI NİTELİĞİNDEKİ BİLGİ VE BELGELERİN AÇIKLANMASI SUÇUNDA KAVRAMLAR VE SORUNLAR

Özet: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesinde ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suç olarak düzenlenmiş ve nitekim yaptırıma tabi tutulmuştur.

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesine göre; “(1) Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vâkıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur. (2) Birinci fıkra hükümleri, fenni keşif ve buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgiler hakkında da uygulanır. (3) Bu sırlar, Türkiye’de oturmayan bir yabancıya veya onun memurlarına açıklandığı takdirde, faile verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu halde şikayet koşulu aranmaz. (4) Cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

Çalışma konusu edilmiş bu makalede, gerek madde metninde var olan ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin cezai anlam ve hükümlerine gerekse madde metninde yer verilmemiş meslek sırrı ve sanat sırrı üzerinde durulacaktır.

GİRİŞ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümlerinin düzenlendiği ikinci kitabın üçüncü kısmında topluma karşı suçlar başlıklı dokuzuncu bölümünde ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlardan olan 239. madde “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması’’suçu düzenlemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesine göre; “(1) Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vâkıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur. (2) Birinci fıkra hükümleri, fenni keşif ve buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgiler hakkında da uygulanır. (3) Bu sırlar, Türkiye’de oturmayan bir yabancıya veya onun memurlarına açıklandığı takdirde, faile verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu halde şikayet koşulu aranmaz. (4) Cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” İlgili hükme göre; “ticari sır, bankacılık sırrı ve müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması” suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma tabi tutulmuştur. Bunun yanında “fenni keşif ve buluşlardan doğan sırlar ile sınai uygulamaya ilişkin bilgilerden doğan sırlar” madde kapsamında koruma altına alınarak suç olarak düzenleme alanı bulmuş ve müeyyideye bağlanmıştır.

Bu makalenin ilk bölümünde suça konu teşkil eden ticari sır, bankacılık sırrı ve müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerle, fenni keşif ve buluşlardan doğan sırlar ile sınai uygulamaya ilişkin bilgilerden doğan sır kavramların hukuk literatüründeki anlamları irdelenecek ve uygulamada nasıl karşılık bulduğu açıklanacaktır. Bununla beraber ikinci kısımda ise kavramların uygulamasında karşılaşılan sorunlar ve eksiklikler ele alındıktan sonra Yargıtay kararları ışığında uygulamanın bu kavramlara nasıl bir anlam yüklediği ve bundan kaynaklanan problemler incelenecektir. Son olarak 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanun’unda (mülga TCK md.198) meslek sırrının ifşası suçu olarak düzenlemiş olan fakat 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda mevcut olmayan kavram üzerinde açılamalar yapılacaktır.

I. GENEL OLARAK SIR KAVRAMI

İlk olarak belirtmek gerekir ki sır kavramını üzerinde ortak bir tanım bulunmamaktadır. Kavram bakımından genel bir tanım bulunmadığından öğretide birçok farklı tanım verilmiştir.

Sır, varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen, gizli kalan, gizli tutulan şey anlamlarını ifade etmektedir.[1]

Sır, herkes tarafından bilinmeyen ve açıklanması sahibinin şeref ve menfaatine zarar verme tehlikesi gösteren hususlardır. Sırrın sadece sahibi tarafından bilinmesinde, saklı kalmasında onun yönünden yarar vardır. Diğer bir ifadeyle, sahibinin açıklanmamasında yarar gördüğü ve başkaları tarafından daha önce bilinmeyen hususlardan oluşur.[2]

Sır, işitmek, görmek veya hissetmek suretiyle öğrenilen ve maddi varlığa sahip olmayan bir şeydir. Aleni olmayan her şeye, yalnız mahdut kimseler arasında bilinen keyfiyete umumi ve geniş manadadır.[3]

Sır, kişinin özel yaşamına dahil, gizli, yani aleni olmayan sadece belirli yakın şahıslar tarafından bilinen ve saklı tutulması gereken, maddi ve manevi değerleriyle ilgili olay, davranışlar ve işlemler olarak tanımlanmaktadır.[4]

Bütün bu yapılan tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere herkes tarafından bilinen konular sır olma özelliğinden yoksundurlar ve sır kavramı kapsamında korunmayacaktır. Fakat söz konusu sır belli kişiler tarafından bilinebilir. Başka bir anlatımla, bir konunun birden fazla kişi tarafından bilinmesi onun sır olma özelliğinden yoksun olduğu anlamına gelmez. Burada dikkat edilmesi gerekilen husus sır sahibinin iradesi olacaktır. Açıklanmamasında sahibinin menfaatini aranmaktadır. Sırrın konusunu oluşturan şey başkaları tarafından bilinmeyen, sahibine ortaya çıktığında zarar verebileceği için gizli tutulması gereken her türlü bilgi ve belgelerdir. Bu bağlamda, tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere sır kavramı kendi içerisinde belli başlı unsurları barındırmaktadır. Belli bir hususta bilginin olması ve bu bilginin gizli olması aranmaktadır. Aynı zamanda bu bilginin sır sahibi tarafından gizli tutulmaya yönelik olarak iradesince korunmasında kendi menfaatinin olması gerekmektedir.

A. TCK md.239/1'deki SIR TÜRLERİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesine göre; “(1) Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vâkıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde bir ceza yaptırımı öngörülmüştür. Bu bölümde ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı kavramlarının anlamları hem özel hukuk bakımından hem de ceza hukuku açısından açıklanmaya çalışılacaktır.

1. TİCARİ SIR

Bir ticari işletme veya şirketin faaliyet alanı ile ilgili yalnızca belirli sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, rakiplerince bilinmemesi ve üçüncü kişilere ve kamuya açıklanmaması gereken işletme ve şirketin ekonomik hayattaki başarı ve verimliliği için büyük önemi bulunan; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, mali, iktisadi, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, imalatın teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, Pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tabi veya tabi olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin bilgi, belge, elektronik ortamdaki kayıt ve verilerden oluşur. Ticari sır, bu Kanun ve diğer kanunlarda öngörülen ve sınırlamalara tabi olmak kaydıyla açıklanamaz, kullanılamaz ve verilemez. (Tasarı, md.2/1-a.)[5]

Rekabet Kurumu tarafından 18.04.2010 tarihli ve 27556 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ’in (Tebliğ No:2010/3) 12. Maddesinde ticari sır tanımına yer verilmiştir. Bu tanıma göre ticari sır; teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belgedir.[6]

Başka bir anlatımla, ticari sır ile ifade edilmek istenilen gerek tasarı maddesi gerekse tebliğ maddesi göz önünde bulundurulduğunda sır unsurlarının ticari bir işletmeyle, şirketle ilgili olası gerekmektedir. Hangi sektörde faaliyet gösterdiği önemli değildir. Gerekli unsurları taşıyorsa ticari sır söz konusu olmaktadır.

Bağımsız ve ekonomik bir değeri olan veya iktisadi faaliyetlerde sahibi lehine bir rekabet avantajı sağlayan, aleni olmayan yani sadece sınırlı bir çevre tarafından bilinen ve sahibinin gizli kalmasını istediği her türlü bilgidir.[7]

Ticari sır, hiç bilinmeyeni değil, ancak uzun ve masraflı bir çalışma sonucunda elde edilebilen bilgileri de kapsamaktadır. Ticari sırrın mutlaka yeni (orijinal) olmasına da gerek yoktur. İsim, adres bilgileri gibi başka bazı bilgileri de içeren müşteri listesi de ticari sır sayılabilmektedir. İşletmenin üretim, dağıtım, organizasyon ve yönetim alanında oluşturduğu teknik-ticari bilgi ve tecrübelerin (know-how) öğrenilmesi halinde ticari sırrın ihlali meydana gelecektir.[8]

Yukarıda belirtilmiş olan tüm bu tanımlara baktığımızda diyebiliriz ki ticari sır, üretim ve iş sırlarını kapsadığı gibi şirkete ait sırları da kapsamaktadır.

2. BANKACILIK SIRRI

Bankanın yönetim ve denetim organlarının üyeleri, mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen mali, iktisadi, kredi ve nakit durumu ile ilgili bilgilerle bankanın müşteri potansiyeli, kredi verme, mevduat toplama, yönetim esasları, diğer bankacılık hizmet ve faaliyetleri, risk pozisyonlarına ilişkin her türlü bilgi, belge, elektronik ortam kayıt ve verilerden oluşur. Banka sırrı, bankanın yetkili organları ve görevlileri tarafından; bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen ve sınırlamalara tabi olmak kaydıyla açıklanamaz, kullanılamaz ve verilemez. (Tasarı, md.2/1-b.)[9]

Bankacılık uygulaması dikkate alındığında, banka sırrı; bankanın mali ve iktisadi durumu, kredi, mevduat ve diğer bankacılık hizmetlerine ilişkin toplumlaştırılmış ve sınıflandırılmış her türlü bilgiyi ve belgeyi, yönetim ve denetim kurulu ile denetim komitesinin ve iç sistemler kapsamındaki birimlerin her türlü faaliyeti hakkında bilgiyi ve belgeleri, bankanın bütçesi, yönetim esasları ve bankanın politikaları ve bunlar kapsamında oluşturulan her türlü kararı, bilgi işlem sisteminin çalıştırılmasına ilişkin esasları ve bilgisayar programlarını, bankanın ilgili denetim mercileri ile ilişkilerini ve bu merciler tarafından banka hakkında alınan kararları, mevcut ürünlerin geliştirilmesine ve yeni ürünlerin oluşturulmasına ilişkin stratejiyi, bilgi ve belgeleri içermektedir.[10]

Banka sırrı ile ifade edilmek istenilen, bankanın faaliyet alanı içinde bulunan ve bankanın bu faaliyetlerinden doğan ilişkisinden elde ettiği her türlü bilgiyi ve belgeyi kamuya açıklamadığı ve kamuya açıklamamasında menfaatinin bulunduğu her türlü gizli bilgiler ve belgeler olarak tanımlamak mümkündür.

3. MÜŞTERİ SIRRI

Ticari işletme ve şirketlerinin, bankaların, sigorta şirketlerinin, sermaye piyasasında ve mali sektör alanında faaliyette bulunan aracı kurum ve şirketlerin, kendi faaliyet alanlarıyla ilgili olarak müşteriyle ilişkilerinde, müşterinin şahsi, iktisadi, mali, nakit ve kredi durumuna ilişkin doğrudan veya dolayısıyla edindikleri tüm bilgi, belge, elektronik ortam kayıt ve verilerden oluşur. Müşteri sırrı, nu sırlar hakkındaki bilgi sahibi bulunan yukarıda sayılan gerçek ve tüzel kişiler tarafından, ancak, bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen esaslara göre belirlenmiş sınırlamalara tabi olmak kaydıyla, yetkili kamu kurum, kuruluş ve kurallar ile gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine açıklanabilir ve verilebilir. (Tasarı, md.2/1-c.)[11]

Müşteri sırrı, işletme sahibinin, ticari işletme ve şirketlerin, bankaların, sigorta şirketlerinin, sermeye piyasasında ve mali sektör alanında faaliyette bulunan aracı kurum ve şirketlerin, kendi faaliyet alanlarıyla ilgili olarak müşteriyle ilişkilerinde müşterilerinin şahsi, iktisadi, mali, nakit ve kredi durumuna ilişkin doğrudan ve dolayısıyla edindikleri tüm bilgi, belge, elektronik ortam kayıtları ile verilerinden ve diğer kayıtlarından meydana gelir.[12]

Diyebiliriz ki müşteri sırrı, ticari işletmenin ticari faaliyetleri sırasında, müşterisiyle olan ilişkisinden elde etmiş ve bu öğrendiklerini gizli tutmak durumunda olduğu bilgiler ve belgelerdir. Bu bilgiler ilişki sona erse dahi korunmak zorundadır.

Müşteri sırrının korunması, yalnızca kişiler yönünden değil, güven kurumu olmanın getirdiği özellikler nedeniyle, ticari işletme-şirketler ve bankalar yönünden de önem arz etmektedir.[13]

B. TCK md.239/2'deki SIR TÜRLERİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesine göre; . (2) Birinci fıkra hükümleri, fenni keşif ve buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgiler hakkında da uygulanır hükmüyle “fenni keşif ve buluşlardan doğan sırlar ile sınai uygulamaya ilişkin bilgilerden doğan sırlar” madde kapsamında koruma altına alınarak suç olarak düzenleme alanı bulmuş ve müeyyideye bağlanmıştır.

Bu kapsamda bir malın üretilmesi veya üretilmiş malların geliştirilmesine ilişkin teknolojik bilgiler ve müspet bilimler alanındaki buluş ve keşifler [14]de bu fıkraya dahil edilerek korunma altına alınmaktadır.

1. FENNİ KEŞİF VE BULUŞLARDAN DOĞAN SIRLAR

Yeni tekniğin bilinen durumunu aşan sanayiye uygulanabilir olan ve patent verilerek korunan keşif ve buluşlardır.[15]

Fenni keşif ve buluşlar, endüstriyel sürecin herhangi bir aşamasında kullanılan yeni bir buluşu ifade eder.[16]

Fenni keşif ve buluşlar, patent hukuku kapsamında değerlendirilebilecek olan ancak ticari işletme sahibinin veya buluş sahibinin iradesi veya menfaati icabı kamuyla paylaşmadığı, sır olarak koruduğu ve kullandığı buluşlardır.[17]

2. SINAİ UYGULAMAYA İLİŞKİN BİLGİLERDEN DOĞAN SIRLAR

Bir sanayici tarafından uygulamaya konulan ve ona bir yarar sağlayan, bu nedenle de başkalarından gizlenen her türlü yöntem sistem ve metodu içine alan imalat sırları anlamına gelmektedir. Bu yöntemin, marka veya patente bağlanmış olması zorunlu değildir. Maliyeti düşüren, kaliteyi iyileştiren, randımanı artıran ve kolaylaştıran, üretim hızını artıran herhangi bir yöntem söz konusu olabilir. Bu nedenle hammaddenin elde edilmesinden yarı mamul veya mamul hale gelinceye kadar ürünün geçirdiği tüm aşamalar imalat sayılır. Söz konusu ürünün, tarımsal, yarı tarımsal veya sınai olması da mümkündür. Yeni bir sulama veya gübreleme veya aşılama yöntemi veya ürünün verimliliğini veya kalitesini artırıcı başka bir bilginin bulunması bu kapsamda değerlendirilir.[18]

Sonuç olarak, 1.fıkra açısından bu suçun konusu, ticari sır, bankacılık sırrı ve müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması iken, 2. fıkra açısından ise, suçun konusu fenni keşif ve buluşlar veya sınai uygulamaya ilişkin yalnızca bilgilerin açıklanması suç olarak düzenlemiştir.

II. KAVRAMLARIN UYGULANMASI VE KARŞILAŞILAN BAZI EKSİK HUSUSLAR

A. TCK md.239'un UYGULAMADAKİ HALİ

Makalenin bu bölümde Yargıtay Ceza Daireleri’nin “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması suçu” ile ilgili kararlar verilecektir. Ardından konuyla bağlantılı olarak açıklamalar yapılacaktır.

1. Yargıtay’ın 4.Ceza Dairesi 2011/1065 E. , 2013/2381 K. Sayılı Kararı

“Sanıklar Sinan A. ve Kenan Ç.’in, çalıştıkları firmanın zaman içerisinde oluşturduğu müşteri bilgi ve bağlantılarını rakip firmaya verme, firmanın müşterilerine yaptığı fiyat tekliflerini eş zamanlı olarak rakip firmaya bildirip aynı müşterilere rakip firmanın aynı ürüne ilişkin daha düşük fiyat teklifinde bulunmalarına olanak sağlama ve ücretli olarak üçüncü kişi veya firma yetkililerinin eğitiminde kullandığı özel kitapçığın rakip firmaya verilmesi eylemlerinin, TCK’nın 239/1. Maddesi kapsamında ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde görülerek yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak; Dairemizce de benimsenen YCGK’nın 03.02.2009 ve 08/250-09/13 sayılı kararında belirttiği üzere, 5271 sayılı CMK’nın 231/6-c maddesindeki zarar kavramının yalnız basit bir araştırma ile belirlenebilecek maddi, somut ve belirlenebilir nitelikteki zararı kapsaması ve sanıklara yükletilen ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması suçundan dolayı dosyaya ve kanıtlanmış maddi nitelikte bir zararın oluşmaması karşısında, CMK’nın 231/6. maddesi uyarınca, sanıkların kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda bir değerlendirme yapılıp sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, “sanığın suçtan kaynaklanan katılanın zararını tamamen gidermediği” biçiminde yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle, CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmamasına karar verilmiştir.”[19]

2. Yargıtay’ın 5. Ceza Dairesi 2013/14327E. , 2015/16810 K. Sayılı Kararı

“Katılan bankada ticari portföy yönetmeni olarak görevli olan sanığın, görevi dolayısıyla öğrendiği 1.196 banka müşterisine ait müşteri sırrı niteliğindeki mevduat bakiyesi, vade tarihi ve faiz oranı bilgileri içeren listeyi suç tarihinde başka bir bankada görev yapan eşine elektronik posta yoluyla göndererek açıkladığı, bu suretle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 73/3. maddesi delaletiyle 159. maddesinde yazılı suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle mahkumiyeti yerine yazılı biçimde beraatine karar verilmiştir..”[20]

3. Yargıtay’ın 7.Ceza Dairesi 2007/15770 E. , 2010/5483 K. Sayılı Kararı

“Sanığın A...bank T.A.Ş. N... şubesinde özel bankacılık müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalıştığı, şubenin eski müdürü olan ve İ... Bankası B../de Türkiye temsilcisi olarak görev yapan Karin'e müşterilerinden Arda, Tekin, E.Dilek ile Halil'e ait hesap bilgilerini; 20.12.2004 tarihinde T../de çalışan Gökhan adlı arkadaşına şubenin müşteri adedi ve işlem hacmi bilgilerini içeren mailler gönderdiği, ayrıca bağlantı listesinde bulunan müşteri mail adreslerini daha sonra bağlantısını devam ettirmek için kendi mailine göndermek isterken 3. kişilerin öğrenmesine neden olacak şekilde gönderdiği, hesap sahiplerinin rızalarının bulunmasının eylemi hukuka uygun hale getirmeyeceği, bu suretle 4389 sayılı Yasa'nın 22/9. maddesinde belirtilen atılı suçun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden yerinde ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.” [21]

Uygulamaya bakıldığında Yargıtay “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması suçundaki kavramlarla ilgili olarak bazı çarpıcı kararlar vermiştir. Buna ilaveten, Yargıtay tarafından fenni keşif ve buluşlar ile sınai uygulamaya ilişkin bilgilerden doğan sır kavramlarıyla ilgili olarak henüz bir karar verilmemiştir. Bu konu ile ilgili olarak doktrin bize yardımcı olmaktadır. Nitekim makalenin ilk bölümünde de doktrinde yapılan açıklamalar uygulama bakımından da kabul edilmektedir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin vermiş olduğu karara bakıldığında; “Sanıkların çalıştıkları firmanın müşteri bilgilerini ve bağlantılarını rakip bir firmaya vermelerini müşteri sırrının açıklanması suçunu oluşturduğunu ve firma yetkililerinin eğitiminde kullandığı özel kitapçığın rakip firma yetkililerine verilmesi eyleminin ise ticari sırrın açıklanması suçunu oluşturduğunu karara bağlamıştır.” Yargıtay’ın uygulaması ile madde metni arasında bir yeknesaklık olup uygulama ile kanun bağlantılı olarak vücut bulmaktadır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin kararına baktığımızda ise, “katılanın bankada ticari portföy yönetmeni olarak görevli olması sebebiyle öğrendiği müşteri bilgilerini başka bir bankada çalışan eşine elektronik posta yoluyla göndererek açıklaması eylemini bankacılık sırrının açıklanması suçunu oluşturduğunu karara bağlamıştır.” Bu karardan da anlaşılacağı üzere bankanın müşterileriyle girdiği ilişkilerde elde ettiği bilgi ve belgeleri saklama yükümlüğünün olduğu ve bu bilgi ve belgelerin açıklanmaması gerektiği, verilen karar ile koruma altına alınması gerektiğini vurgulamıştır. Nitekim makalenin ilk bölümünde verilen madde metni ile Yargıtay uygulaması arasında bir bütünlük sağlanmış bulunmakta ve kanun ile uygulama arasında bir paralellik söz konusudur.

Son olarak Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin kararında ise, “Sanığın A...bank T.A.Ş. N... şubesinde özel bankacılık müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalıştığı, şubenin eski müdürü olan ve İ... Bankası B../de Türkiye temsilcisi olarak görev yapan Karin'e müşterilerinden Arda, Tekin, E.Dilek ile Halil'e ait hesap bilgilerini, T../de çalışan Gökhan adlı arkadaşına şubenin müşteri adedi ve işlem hacmi bilgilerini içeren mailler göndermesi eyleminin bankacılık ve müşteri sırlarının açıklanması suçunu oluşturduğunu karara bağlamıştır. Yine bu karardan da anlaşılacağı üzere kanun metniyle uygulama arasında bir paralellik bulunmaktadır.

Demek ki madde metnindeki kavramlarla Yargıtay’ın uygulaması bakımından herhangi bir sorun söz konusu olmamakla birlikte sadece belli başlı eksikliklerin olduğu söylenebilir. Yargıtay’ın kararlarında kavramların anlamlarını açıklamadan sadece eylemi izah etmesi ve bu eylem sonucunda karar vermesi uygulamada suçun anlaşılabilmesi bakımından bir sorun olarak görülmektedir. Uygulamada suçun daha iyi bir şekilde anlaşılabilmesi için Yargıtay’ın en azından karar verirken fiillerle birlikte kavramları açıklaması gerekmektedir. Ancak bu yol kullanılırsa suç daha iyi anlaşılabilecektir ve böylece sorun ortadan kalkmış olacaktır.

B. SUÇUN ÖZEL KANUNLARDA DÜZENLENEN BENZER SUÇLAR İLE İLİŞKİSİ

Ceza hukuku alanındaki temel düzenlemeler Türk ceza kanununda hüküm altına alınmıştır. Ancak ceza kanunu ceza hükmü içeren tek metin olmayıp ceza kanunu dışında bulunan özel kanunlarla da ceza hükmü içeren düzenlemeler mevcuttur. Örneğin Bankacılık Sırrı ile Müşteri Sırrının yetkisiz kişilere açıklanması hem Bankacılık Kanunu’nda hem de Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu durumda Türk Ceza Kanunu’nun 5. Maddesi uyarınca Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri, özel ceza kanunları ile ceza hükmü içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacaktır.

Bankacılık Kanunu’nun 161. Maddesinin 2. Fıkrasında, Türk Ticaret Kanunu’nun sorumluluğu gerektiren hükümlerinin saklı olduğu belirtilmektedir. Bunun anlamı, Türk Ticaret Kanunu’nun ceza sorumluluğunu düzenleyen hükümlerinin de ihlal edilmesi durumunda fail hakkında gerçek içtima hükümleri uyarınca her eylemden dolayı ayrı ayrı ceza uygulanacağıdır. [22]

Bankacılık Kanunu, Türk Ceza Kanunu’ndan sonra yürürlüğe girmiştir. Bankacılık Kanunu’ndaki bankacılık sırrına ilişkin düzenlemeler özel hüküm niteliği taşımaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleriyle Bankacılık Kanunu’nda yer alan bankacılık sırrına ilişkin bir hükmün çatışması durumunda sonraki tarihli ve özel kanun niteliğindeki Bankacılık Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bankacılık Kanunu’nda tüzel kişinin sorumluluğu da düzenlendiğinden ve Bankacılık Kanunu kapsamında tüzel kişilerin de suçun faili olabileceklerini düşünmekteyiz. Bu sebeple öğretideki görüşe de katılmaktayız.

DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239.maddesi ile koruma altına alınarak ticari sır, bankacılık sırrı, müşteri sırrı, fenni keşif ve buluşlar ile sınai uygulamaya ilişkin bilgiler veya belgelerin yasada belirtilen şartlar dışında açıklanmasının yasaklanmasının sebebi, daha şeffaf ve bağımsız bir ekonomik düzen içinde yaşama isteği ve milli ekonominin ayakta tutulmasının istenmesidir. Buna göre, ticari hayatta, iktisadi ve mali alanda daha verimli bir ve güvenilir taban oluşturulmuş olacaktır.

TCK’nun 239.maddesinde korunan hukuki yarara baktığımızda, hem ekonomik düzenin genel yapısını korumak, hem de gerçek veya tüzel kişilerin ticaret hayatındaki rekabet dengesini hukuka uygun olarak sağlanmasının gerekliliği ile karşılaşmaktayız.

TCK’nun 239.maddesi açısından fail ve mağdur düzenlemesine baktığımızda, 1.fıkranın birinci cümlesi ile 2.fıkrasında fail, yalnızca sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği hukuka uygun yolla sırra vakıf kimseyken, 1.fıkranın ikinci cümlesi ile 4.fıkrası bakımından failin herkes olabileceği düzenlenmiştir. Faillik açısından tüzel kişilerin sorumluluğu da söz konusudur. Şayet yapılacak olan yargılamada şayet tüzel kişinin sorumlu bulunması halinde, yine TCK’da belirtilen tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı TCK’nun 20/2 maddesiyle sabit kılınmıştır. Söz konusu suçun mağduru ise, suçun maddi unsurunun muhatabı olan, yani ticari sır, bankacılık sırrı, müşteri sırrı, fenni keşif ve buluşlar ile sanayi uygulamaya ilişkin bilgiler üzerinde hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişi ile son fıkra da ise cebire veya tehdide maruz kalarak sırrı açıklamak zorunda olan kimselerdir.

TCK’nun 239/1.ve2.fıkralarında maddi unsur, bilgi veya belgenin yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesidir. Burada hareket yönünden bağlı hareketli ve seçimlik hareketli bir suç tipi ile karşılaşmaktayız. Buna ilaveten, hareketin yapılmasıyla suç tükendiğinden de ani bir suç söz konusudur. Netice açısından baktığımızda ise, bu fıkra hükümlerinin neticesi harekete bitişik suçlardan olduğunu ve açıklanması sonucunda bir zarar aranmadığından suçun tehlike suçu olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca bu suçların icrai ve ihmali hareketle işlenmesi de mümkündür. 239/3’te tipe uygun eylem kendisini sırların yabacı veya memuruna açıklanması olarak gösterir. Demek ki sırrın Türkiye’ de oturmayan yabancıya veya memuruna verildiği anda oluştuğunu söyleyebiliriz. 3.fıkra düzenlemesi de hareket ve netice yönünden yine bağlı hareketli, neticesi harekete bitişik, ani ve tehlike suçudur ve icrai veya ihmali olarak işlenebilir. 239/4’ te ise maddi unsur, sırrın cebir veya tehditle açıklamaya mecbur kılınmasıdır. Ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir ve ihmali olarak işlenmesi mümkün değildir.

TCK’nun 239.maddesinde manevi unsur için, genel kastın yani doğrudan doğruya kastın arandığını, bunun yanında suçun olası kastla da işlenebileceğini fakat taksirle işlenemeyeceğini söyleyebiliriz. Burada failin suçu hangi saikle işlediği önemli değildir. Önemli olan sadece failin açıkladığı bilgi veya belgenin maddede sayılanlardan olduğunu ve kendisine sır kapsamında bilgi veya belge verdiği kişinin bunları öğrenmeye yetkili olmadığını bilmesi ve belirtilen bütün bu hususları istemesi gerektiğinden suçun oluşması için genel kast yeterli olmaktadır. Konu ile ilişkili olarak hata (TCK md.30/1) hükümlerinden de yaralanmak mümkündür.

TCK’nun 239.maddesi bakımından hukuka uygunluk sebepleri incelendiğinde daha önceki ifadelerde de belirtildiği üzere söz konusu suçta meşru savunmanın mümkün olmayacağını bununla birlikte mevzuatımızda mevcudiyetini koruyan; zorunluluk hali (m.25/2), kanun hükmünü yerine getirme (m.24/1), amirin emrini yerine getirme (m.24/2), hakkın kullanılması (m.26/1), rıza (m.26/2), tersine mühendislik (sadece ticari sır için geçerli)dahil diğerhukuka uygunluk sebeplerinin uygulama alanı bulacağını ifade etmek yerinde olacaktır.

TCK’nun 239.maddesinin 3.fıkrasında suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Buna göre, sırların Türkiye’de oturmayan yabancıya veya onun memuruna verilmesi halinde cezanın üçte bir oranında attırılacağını ve 4.fıkrada ise, cebir veya tehdit kullanılması suretiyle sır açıklanmak zorunda bırakıldığından daha ağır ayrı bir suç düzenlemesinin suçun nitelikli halleri olarak görmekteyiz. Söz konusu 239.madde bakımından özel olarak daha az bir ceza verilmesini gerektiren hal düzenlenmediğinden daha az ceza verilmesi de mümkün değildir.

TCK’nun 239.maddesinde suçun özel görünüş biçimleri açısından bir değerlendirme yapıldığında söz konusu suçta teşebbüsün mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Her ne kadar neticesi harekete bitişik bir suçtan söz edilse de, hareket parçalara bölünebildiği için, teşebbüs de mümkündür demekteyiz. Bu suçta iştirakin her türlüsü mümkün olabilirken, özgü suç niteliğine haiz olan 1.fıkranın 1.cümlesi bakımından iştirak edenin cezai sorumluluğu ancak ve ancak azmettiren veya yardım eden olarak kendisini gösterecektir. İçtima hükümleri açısından değerlendirme yapıldığında ilk olarak belirtmek gerekir ki 4.fıkra da bileşik suç niteliğinde bir düzenleme söz konusudur. Demek ki, fikri içtima hükümleri bu fıkra açısından uygulama alanı bulmayacaktır. Bunun dışında içtimanın diğer halleri de mümkündür.

Son olarak ifade etmek gerekir ki, TCK’nun 239.maddesinde 1.ve 2.fıkra hükümleri şikayet koşullarına bağlanmışken, 3.fıkrada kanun açıkça şikayet aranmayacağını belirtmiştir. Kanımızca 4.fıkrada da şikayet koşulu aranmayacaktır. Çünkü kanun koyucunun bir muradı var ise bunu açıkça düzenleme altına alarak belirteceği kanaatindeyiz. Demek ki, asliye ceza tarafından görülecek olan uyuşmazlıklarda 1.ve 2.fıkralar bakımından CMK 234. ve 235.maddeleri uzlaşma kapsamında uygulama alanı bulacaktır. Yaptırım olarak, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 5 günden 5000 güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. 3.ve 4.fıkralar ise, re’sen soruşturulup kovuşturulduğundan uzlaşma kapsamında değerlendirilmeyeceklerdir ve 3.fıkrada cezanın üçte biri oranında artırım, 4.fıkra bakımından ise, ayrı bir suç olduğundan 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Tüzel kişilerin sorumluluğu kapsamındaysa yaptırım TCK’nun 220.maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Zaman aşımı süresi ise 1.2.ve.3.fıkralar bakımından 8 yıl, son fıkra açısından ise 15 yıldır.

Bütün bu açıklamalar ışığında TCK’nun 239. maddesinde ticari sır, bankacılık sırrı, müşteri sırrı, fenni keşif ve buluşlar ile sınai uygulamaya ilişkin bilgiler veya belgelerden doğan sırlara ilişkin kavramlar madde metni içerisinde yer almış olup düzenlemeye kavuşturularak koruma altına alınmıştır. Fakat bazı eksik kavramların var olması uygulama bakımından belli başlı konularda hüküm içi boşluk yaratmakta ve ceza kanununu amacına ulaşmasına engellemektedir. Bu sebeple yapılacak yeni kanun düzenlemesinde madde metninin meslek sırrı ve sanat sırrının da eklenmesi gerekmektedir. Böylece kanundaki boşluk ve uygulamadaki sorunlar giderilmiş olacaktır.

Av. Maşallah MARAL

KAYNAKÇA

http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.5830c5e6ea7f61.89777385

Alıcı Yaşar, Bankacılık Kanunu Şerhi, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007, s.791.

Arkan Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 18. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2013.

Artuç, Mustafa / Gökcan Hasan Tahsin / Yaşar Osman, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2.Baskı, 5.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.7201; Parlar Ali / Hatipoğlu Muzaffer, Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3.Baskı, 4.Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s.3728.

Artuç Mustafa / Gökcan Hasan Tahsin / Yaşar Osman, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1.Basım, 5.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.6689.

Aydın Nurullah, Türk Suç ve Ceza Hukuku, Genel Hükümler- Özel Hükümler, 2.Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, S.337.

Dursun, Selman, Ekonomik Suçlar ve Bankacılık Suçları Bağlamında Bankacılık Düzenine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara, 2006, S.84.

Donay Süheyl, “Meslek Sırrının Açıklanması”, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1978, ss.4-5.

Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara, 1943, S.1, s.36, (naklen: Tekşen, Mustafa Gökhan, Ticari Sır, Bankacılık Sırrı Veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki Bilgi Veya Belgelerin Açıklanması Suçu, 1.Basım, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s.15.)

Gündel Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 1.Basım, 4.Cilt, Ankara, 2009, s.4612.

Gündel Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 1.Basım, 4.Cilt, Ankara, 2009, s.4614.

Kaplan İbrahim, “Banka Gizliliği – Bankanın Sır Saklama Borcu”, BATİDER, Ankara, Aralık 1990, C. XV, S. 4, s.3.

Parlar Ali / Hatipoğlu Muzaffer, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 2.Cilt, 2007, s.1688, (naklen: Bakım Sevi, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Ticari Sır, Bankacılık Sırrı Veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki Bilgi Veya Belgelerin Açıklanması Suçu”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Yıl:2011, Cilt:7, Sayı:85-86, s.147.)

Parlar Ali / Hatipoğlu, Muzaffer, Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3.Baskı, 4.Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s.3727.

Parlar Ali / Hatipoğlu Muzaffer, Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3.Baskı, 4.Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s.3727-3728.

Parlar Ali / Hatipoğlu Muzaffer, Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3.Baskı, 4.Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s.3727; Gündel Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 1.Basım, 4.Cilt, Ankara, 2009, s.4611.

Tekşen Mustafa Gökhan, Ticari Sır, Bankacılık Sırrı Veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki Bilgi Veya Belgelerin Açıklanması Suçu, 1.Basım, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s.25.

Tekşen Mustafa Gökhan, Ticari Sır, Bankacılık Sırrı Veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki Bilgi Veya Belgelerin Açıklanması Suçu, 1.Basım, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s.30.

Tekşen Mustafa Gökhan, Ticari Sır, Bankacılık Sırrı Veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki Bilgi Veya Belgelerin Açıklanması Suçu, 1.Basım, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s.31.

Temuçin İ.Kubilay, Kurumsal Yönetim İlkeleri, s.22, (naklen: Bakım Sevi, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Ticari Sır, Bankacılık Sırrı Veya Müşteri Sırrı Niteliğindeki Bilgi Veya Belgelerin Açıklanması Suçu”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Yıl:2011, Cilt:7, Sayı:85-86, s.142.)

Yargıtay 4.Ceza Dairesi 2011/1065 E. ,2013/2381 K.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2013/14327E. ,2015/16810 K.

Yargıtay 7.Ceza Dairesi 2007/15770 E. ,2010/5483 K.