Devlet, kamu hizmetlerini etkin bir şekilde sunabilmek ve belirli projeleri gerçekleştirebilmek için özel kişilerle sözleşmeler yapar. Bu sözleşmeler genellikle çeşitli alanlardaki ihtiyaçlara göre şekillenmekte ve farklı amaçlar doğrultusunda yapılmaktadır. Bunlar genelde güvenlik, altyapı, inşaat ve diğer teknik hizmetler olmaktadır. Sözleşmelerin imzalanması amacıyla Devlet ihale yoluna başvurur. Bu hizmetleri sağlayacak olan özel kişiler, usulünce belirlenmiş olan ihalelere katılarak bu sürece dâhil olmaktadır.

Sözleşmelerin detayları ve taraflar arasındaki yükümlülükler yazılı olarak belirlenir, böylece hizmetlerin ve projelerin düzenli bir şekilde yönetilmesi sağlanır. Bu iş birlikleri, devletin halka sunduğu hizmetlerin kalitesini artırmak ve kamu kaynaklarını etkin bir şekilde kullanarak toplumun genel refahını desteklemek amacını taşımaktadır. Bu ihale sürecinde gözetilmesi gereken altı temel ilke bulunmaktadır: Şeffaflık, Rekabet, Eşitlik, Gizlilik, Güvenilirlik ve Kamuoyu Denetimidir.

765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu'nda, ihale süreçlerine ilişkin suçlar iki ayrı bölümde düzenlenmekteydi: buna göre ETCK’da 205 ve 208 inci maddelerde devlet namına yapılan alım ve satımlara fesat karıştırma ile 366, 367 ve 368 inci maddelerde hükümet namına yapılan artırma eksiltmelere fesat karıştırma suçları mevcut iken buna karşılık olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bu ayrım kaldırılarak, ihaleye fesat karıştırma suçu" başlıklı 235. maddesi ve “Edimin ifasına fesat karıştırma suçu” başlıklı 236. maddesi düzenlenmiştir.

KORUNAN HUKUKİ DEĞER

TCK m.235 ile esasen kamu hizmetlerinin etkin biçimde sürdürülmesi korunmaktadır. Bu süreçte toplumda yerleşmiş güven ve kişilerin kamu kurumlarına duymuş olduğu bağlılıktır. Madde gerekçesinde de korunan hukuki değer “Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dü­rüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılma­sıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.” şeklinde tanımlanmıştır.

MADDİ UNSURLAR

SUÇUN KONUSU

Suç işleyen her eylemin bir öznesi vardır ve suçun konusu denildiğinde, genellikle tipik eylemin gerçekleştirildiği kişi veya şey akla gelmektedir. Buna göre, suçun ne olduğunu, hangi eylemin veya davranışın hukuka aykırı kabul edildiğini ve suçun ne tür bir zarara veya tehlikeye yol açtığını ifade eder. Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü­kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı­lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.

FAİL VE MAĞDUR

İhaleye fesat karıştırma suçunun faili herhangi bir kişi olabilir, suç düzenlemesinde faile herhangi bir nitelik atfedilmemiştir. İhale sürecinde fesat karıştırma suçu, çeşitli şekillerde işlenebilmektedir. İhalede yer almak isteyen veya ihale koşullarını etkilemek ve özellikle fiyatı manipüle etmek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapanlar suçun faili olmaktadır. Bu maddenin 2. fıkrasında yer alan hileli davranışları, ihaleyi yapma görevi olan bir kamu görevlisi gerçekleştirebilmektedir. Demek ki niteliği itibariyle söz konusu suç fail bakımından özgü bir suçtur. Nitekim Yargıtay’da “İhale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suçun faili olamayacağı, ancak azmettiren ya da yardım eden olarak suça iştirak edebileceği suça konu sahte teminat mektuplarının ihale evraklarının içinde verilmesi eylemiyle ilgili olarak da hakkında sahtecilik suçundan dava açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda atılı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği de gözetilerek mahkemece ihale sürecinde görev alanlar hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan suç duyurusunda bulunularak dava açılması…”. şeklinde bu hususu vurgulamaktadır[1]. Bu kamu görevlisinin ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat sağladığı saptanırsa, TCK 235/4. madde hükmü uyarınca, ilgili suç (rüşvet, irtikâp vb.) hükmüne göre ayrıca cezalandırılır[2]. Ceza hukuku sistematiğimizde fail yalnızca gerçek kişi olabileceğinden tüzel kişiler yararına işlendiği takdirde tüzel kişi organ ya da temsilcilerinin mahkûmiyeti halinde TCK’nun 60. maddesi uyarınca müsadere ve faaliyet izninin iptali tedbirinin uygulanabilmesi mümkündür. Mağdur bakımından değerlendirildiğinde bu suç, topluma karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiş olup suçun mağduru toplumdur.

FİİL

Suçun fiil unsuru ilgili maddenin birinci fıkrasında hileli davranışlar, ikinci fıkrasında tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, üçüncü fıkrasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, dördüncü fıkrada ise ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmak yer almaktadır.

Suç düzenlemesinde birden fazla hareketin birbirinden ayrı olarak öngörülmüş olması ve herhangi birinin gerçekleşmesiyle suçun vuku bulması durumunda seçimlik hareketli suçtan söz edilir. Seçimlik hareketlerin tümünün birden yapılması suçun birden fazla kez işlendiği anlamına gelmeyip TCK’nun 61. maddesine göre cezanın yukarı sınırdan belirlenmesinde etkili olmaktadır[3]. Fesat karıştırma, genel anlamda; failin ihale süresi boyunca herhangi bir eyleminin, ihale sürecinin normal seyrini, kurallarına uygun ilerlemesini etkilemesi, değiştirmesi ve ihalenin hedefine ulaşmasını engellemesidir.

İhale sürecinde ilk fıkrada yer alan hileli davranışlar, dört farklı davranış şeklinde ayrılmıştır. Hileli kavramı, tıpkı dolandırıcılık suçunda olduğu gibi açıklanmasa da objektif bir şekilde mağduru yanlışa yönlendirerek hataya düşüren ve karşı tarafın kararlarını etkileyerek onu yanıltan davranışlar kişi yanılgıya düşmese bile hile olarak kabul edilir.

* İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, olağan koşullarda ihaleye dâhil olacaklardan beklenen “ekonomik ve malî” yeterliliğin ve “meslekî ve teknik” yeterliliğin sağlanması fakat failin eliyle müdahale edilmesidir. Belirlenen sınırların üstüne çıkılarak veya sınırlar içinde kalsa bile takdir yetkisinin suistimal edilmesi yoluyla yeterlik kurallarını aşan şartlar veya kıstaslar belirlenir ya da bunlar değiştirilerek bir adayın ihaleye katılımı engelleniyorsa, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını aldatıcı davranışlarla engellemek eylemini meydana getirecektir[4].

* İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, mevzubahis yeterliliklere sahip olamayan kişilerin ihaleye katılmasını genelde de sahte belgelerin temin edilmesi yoluyla sağlanmasıdır. Yargıtay’a konu olan olayda “Firmanın sunduğu bu belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabulü mümkün olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği halde teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve idare ile ULTRA + ALTAY iş ortaklığı arasında 06/07/2005 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığı, bu suretle sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu dönemine sarktığı ve yüklenici firma yetkilileri olan sanıklar B., İ. ve Z. M., ihale yetkilisi sanık M., ihale komisyonu başkanı B. ile ihale komisyonu üyesi olan diğer sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nun 235/2-(a-2) maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu…” şeklinde karar verilmiştir[5]. Sahte belge düzenlendiğinde bu suçtan da sorumluluk doğmakta olup gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır[6].

* Bir diğer fiil unsuru ise “teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak” şeklinde birinci fıkrada yer almaktadır. Şartnameler ihale konusu mal veya hizmetin alım, satım işleri veya yapım işlerine ve ihale sürecinde yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini içeren belgelerdir. Bu belgeler işin adını, niteliğini, türünü ve miktarını belirtir. Hizmet ihalelerinde ise şartnamede işin tanımı yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un 12 nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.” denilmek suretiyle şartnameye dair usul belirlenmiştir.  Ancak, yalnızca bir isteklinin sahip olduğu özellikler vurgulanarak ihalenin o istekliden başkasına gitmeyeceği şekilde bir şartname hazırlandığında, şartnamedeki nitelikler ile teklif edilen mallar arasında fark kalmayacağından 'teklif edilen malların şartnamedeki niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığı gerekçesiyle hileli yollarla değerlendirme dışı bırakılması' şeklinde bir durumdan söz edilemeyecektir. Bu nedenle, ihaleye katılacak bazı kişilere karşı hazırlanmış şartnameler yoluyla değerlendirme dışı bırakılan mallar açısından, şartnameye bir aykırılık oluşmayacağından, ihaleye fesat karıştırma suçu bu bent kapsamında gerçekleşmeyecektir.

* Son olarak hileli davranış kapsamına giren bir diğer nitelikli hal, “teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak” şeklinde yer almaktadır. Buna göre teklif edilen malların şartnamedeki standartlara uygun olmaması ve buna rağmen malların failin hileli davranışları neticesiyle şartnameye uygun olduğu gerekçesiyle değerlendirmeye alınmış olması gerekmektedir.

* İhaleye fesat karıştırma suçunun 2. fıkrasında yer alan fiil unsuru “tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak” şeklinde belirtilmiştir. Bilindiği üzere kamu ihalelerinde sağlanması gereken temel ilkelerden birisi gizlilik ilkesidir. 4734 sayılı Kanun’da da teklifin gizli olarak verilmesi, yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmeyeceği, Kurul üyeleri ile Kurum personelinin görevlerini yerine getirmeleri sırasında ilgililere ve üçüncü kişilere ait edindikleri, gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, bu konuda kanunen yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayamayacakları yer almakta olup gizliliğin önemi vurgulanmıştır.

Bu bilgi ve belgelerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engelleyecek ve suç meydana gelecektir.

* İlk fiil tipinde hileli davranışlarla suçun meydana gelmesi yer alıyorken 235/2-c bendinde cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellenmesi düzenlenmiştir.  İhaleye katılmaktan yasaklama kararı olanlar ya da hakkında kovuşturma açılmış olanlar veya 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun da 6. maddesinde sayılan ihaleye katılamayacak olanlar dışında ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olanların ihaleye katılmasında bir engel bulunmamaktadır. Bu durum ihale sürecinde eşitlik ilkesinin bir gereğidir. Tabi ki ihaleye katılmak için aranan bazı yeterlik ve koşulların olması da kaçınılmazdır. İhale sürecine hâkim olan ilkeler arasında da değinildiği üzere gerek ekonomik ve mali yeterlik gerekse mesleki ve teknik yeterlik isteklide bulunması gereken niteliklerdir.

İhale sürecinde rekabetin sağlanması için bu niteliklerin isteklide bulunması gereklidir. İhaleye katılmaktan yasaklanmış olan kişiler, haklarında kovuşturma açılmış olanlar veya 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddelerinde belirtilen ihaleye katılamayacak kişiler dışında, yeterlilik ve koşulları sağlayanların ihaleye katılmalarında bir engel yoktur. Bu durum, ihale sürecinde eşitlik ilkesinin kaçınılmaz bir gereğidir. Cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Tehdit ise, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine getirilmemesi kaydına bağlı bir tecavüz, kötülük mağdura bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kişinin hayatının veya vücut bütünlüğünün tehlikeye maruz bırakılacağının, suç teşkil eden belli bir fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi bir kötülüğün, haksızlığın gerçekleştirileceğinin bildirilmesi oluşturmaktadır.[7] Fail, gerçekleştirdiği davranışla ihaleye katılma yeterliliği veya şartlarını taşıyan isteklilerin ihaleye veya ihaleye dair diğer işlemlere katılmalarını engellemeyi amaçlamalı ve bu doğrultuda kasıtlı bir şekilde hareket etmelidir. Cebir, tehdit veya hukuka aykırı diğer davranışlar, mağdurun ihaleye veya ihale sürecine katılmasını engellemek amacıyla gerçekleştirilmelidir. Yargıtay’a konu olmuş olayda bu hal “Şırnak Devlet Hastanesince düzenlenen bir yıl süreli 25 adet hastane koruma ve güvenlik elemanına yönelik hizmet alımı ihalesine teklif vermek üzere gelen B. Özel Güvenlik Koruma ve Hizmetleri Limited Şirketi yetkilisi M. B. T. ve yanında bulunan A. M.'ı kasten yaralamak ve B.'yi ihale mahallinden uzaklaştırmak suretiyle ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelledikleri hususunun sübuta erdiği…” şeklinde vuku bulmuştur[8]. Aksi halde, gerekli koşullar oluşmuşsa yalnızca cebir veya tehdit suçundan ceza verilecektir. Verilecek olan cezaya ilişkin olarak sıradaki fıkrada “Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz” denilmek suretiyle alt sınır belirlenmiştir.

* Bu fıkranın d bendinde “İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” denilerek sonuncu fiil unsuru ortaya koyulmuştur. Buna göre ihale şartlarının isteklinin lehine değiştirilmesi veya bu yönde koşulların oluşturulması ve İdarenin aleyhine, isteklinin lehine olacak şekilde fiyatın belirlenmesini sağlamak da bu kapsama dahildir. Kullanılacak malzemenin kalitesinin düşürülmesi, iş teslim süresinin uzatılması veya birim fiyatın isteklinin lehine değiştirilmesi amacıyla yapılan anlaşmalar suçu oluşturur. Bu anlaşmalar, bir veya birkaç isteklinin hiç teklif vermemesi ya da verilecek tekliflerin önceden belirlenmesi şeklinde olabilir. İhale şartlarını ve fiyatı etkilemek, bazı isteklilerin ihaleye katılmasını engellemek veya belirli bir isteklinin ihalenin kazanmasını sağlamak amacıyla da gerçekleştirilebilir. En tipik örnek olarak, aynı pazarda faaliyet gösteren girişimcilerin fiyat belirleme ve pazar paylaşımı amaçlı yaptıkları anlaşmalar gösterilebilir[9]. Nitekim bu fiiller ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında gerçekleşmesini engellemektedir.

MANEVİ UNSUR

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından failin genel kastı aranmaktadır. Fail, TCK madde 21/1 anlamında bilerek ve isteyerek 235. maddede sayılmış fiilleri işlemesi gerekmektedir. Suça ilişkin olarak kanunda ayrıca taksirle işlenebilme halinde cezalandırılmaya dair özel hüküm olmadığından taksirle işlenebilmesi mümkün değildir.

HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

Suçun bir diğer unsuru olarak hukuka aykırılık, gerçekleştirilen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, fiilin tüm hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma hâlinde olmasıdır. Yalnızca istisnai hâllerde hukuk düzeni, hukuka uygunluk nedenleri olarak tanımladığımız durumlarda şartların sağlanması halinde fiil artık suç teşkil etmez ve hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.

Failin kanunda sayılmış olan fiillerden bir veya birden fazlasını meydana getirmesiyle tipiklik gerçekleşmiş olur. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hukuka uygunluk nedenleri tüm suçlarda olduğu gibi ihaleye fesat karıştırma suçunda da uygulanabilir gözükse de pratik olarak hukuka uygunluk nedenlerinin bu suç açısından uygulanması mümkün gözükmemektedir.

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

TEŞEBBÜS

Başlangıçta var olan bir suç işleme kastıyla birlikte suç tanımındaki fiillerin ya da fiilin icrasına elverişli hareketlerle başlanılması fakat failin elinde olmayan sebeplerle bu fiile ilişkin icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına rağmen neticeli bir suç olduğu hallerde neticeye ulaşılamamasıdır[10].

İhaleye fesat karıştırma suçunda ihalenin iptali, fiyatların değiştirilmesi, ihale şartlarının değişmesi veya haksız rekabetin doğması gibi sonuçlar aranmadığından, ihaleye fesat karıştırma suçu, sırf hareketli bir suçtur ve ihaleye fesat karıştırıldığı anda tamamlanır. Bu nedenle, kural olarak ihaleye fesat karıştırma suçuna teşebbüs mümkün değildir. Uygulamada Yargıtay’ın “Kocaali Devlet Hastanesince düzenlenen temizlik hizmet alımı ihalesine teklif vermek üzere gelen katılanın "siz ihaleye girmeyin, size istediğiniz kadar para veririm" şeklindeki teklifi kabul etmemesi üzerine Z. T.'yla birlikte saldırıp basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde kasten yaralayarak ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engellemeye çalışmalarına rağmen katılanın ihaleye katılarak kazanması şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda eylemin TCK’nun 235/2-c, 35. maddelerinde düzenlenen cebir kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu…”[11] şeklindeki kararındaki görüleceği üzere fiil unsurunun bölünebilir olduğu hallerde mümkündür. İhaleye fesat karıştırma suçu işlendiğinde, ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar oluşmadığı takdirde, cezayı hafifleten bir neden olarak düzenlenmiş olsa da fiil unsuru tamamlanmış olduğundan suç meydana gelmiştir. Suçun icra hareketlerine başladıktan sonra, suç tamamlanmadan önce gönüllü olarak vazgeçerse, bu durumda ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir. Böylece fail, teşebbüsten sorumlu tutulmayacaktır. Bu suç özelinde etkin pişmanlık hali için öngörülmemiştir.

İŞTİRAK

İhaleye fesat karıştırma suçu, genel hükümler çerçevesinde TCK’nun 37-39. maddeleri gereğince müşterek faillik ve şeriklik biçiminde iştirak edilebilmektedir. Suç düzenlemesinde d bendinde yer alan  “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapma” işleniş biçimi bakımından yalnızca çok failli olabilecek bir suçtur. Bunun dışında kalan haller bakımından tek failli veya çok failli olarak işlenilebilmesi mümkündür[12].

Şeriklik bakımından ise, ihaleye fesat karıştırma suçuna azmettiren olarak da yardım eden olarak da katılabilir. Eğer kişinin, önceden bu suçu işleme niyeti ve kararı yokken, başka bir kişinin etkisiyle bu suçu işlemesi sağlanırsa, etkileyen kişi azmettiren olarak sorumlu olacaktır. Suçu işlemeye teşvik eden, suç işleme kararını güçlendiren, fiil gerçekleştikten sonra yardım edeceğini vaat eden, suçun nasıl işleneceği konusunda yol gösteren, fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan ya da suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardım ederek eylemin gerçekleştirilmesini kolaylaştıran kişi, işlenen ihaleye fesat karıştırma suçunda yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulacaktır.

İÇTİMA

TCK‘nun 237. maddesinde içtima kapsamında özel bir hüküm öngörülmemiştir. Bu sebeple, suçların içtimaı konusunda genel hükümler bu suç açısından uygulama alanı bulacaktır. Aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı zamanlarda, bir kişiye karşı işlenen birden fazla ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle zincirleme suç hükümleri uyarınca tek ve daha ağır bir cezaya hükmedilecektir. Örnek olarak ihaleye katılma koşul ve yeterliğine sahip mağdurun farklı zamanlarda aynı suç işleme kararı kapsamında ihalelere katılması hileli davranışlarla, cebir veya tehditle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla engellenmişse ceza bu şekilde belirlenecektir. İhalenin birden çok olması halinde bu suçlar bakımından kararda birlik mevcutsa zincirleme suç hükümlerinin uygulanacaktır. Suça ilişkin olarak 2. Fıkranın c bendindeki cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ihaleye katılmak isteyen birden çok mağdurun katılımını engelleyen fail yine aynı şekilde zincirleme suç hükümleri gereğince sorumlu olacaktır. Ayrıca mevzubahis halde cebir veya tehdit unsuru ihaleye fesat karıştırma suçunun bir unsuru olarak neticede tek fiilin gerçekleşmesine neden olduğundan bileşik suç niteliğindedir. Nitekim ayriyeten cebir veya tehdit sebebiyle failin sorumluluğu doğmayacaktır.

Failin gerçekleştirmiş olduğu tek bir fiiliyle aynı anda birden fazla suça sebebiyet vermesi de elbette mümkündür. Örneğin; icra müdürlüğü tarafından icra takibi sonucunda borçlunun haczedilen malının satışının gerçekleştirdiği ihalede, ihaleye katılan kimsenin diğer katılan tarafından kendisine veya başkasına vaat olunan ya da sağlanan yarar karşılığında arttırmadan çekilmesi veya düşük fiyat vermesi halinde ihaleye fesat karıştırma suçunun yanında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 345/b hükmüne göre de suç oluşacaktır. Bu durumda özel norm niteliğinde olan İİK 345/b’nin öncelikli olarak uygulanması hukukumuzun temel ilkelerinden ondan özel kanunun önceliği (Lex specialis) ilkesi uyarınca gerekmektedir.

İlgili kanun hükmünün 4.  fıkrasında “ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar” denilmek suretiyle bu hususta gerçek içtima uygulanacağı belirtilmiştir. Fıkraya konu görevli kimse kamu görevlisi vasfına haiz olabileceği gibi şirket, vakıf veya kamu yararına çalışan bir derneğin yöneticisi de olabilir. Bu kişiler, menfaat sağladıklarında, örneğin gerekli koşullar oluştuğunda irtikâp veya rüşvet suçlarından da cezalandırılabilir. Ancak, bu düzenleme yalnızca menfaat temin eden görevli kişileri kapsamaktadır. Bu nedenle, rüşvet veren istekli bu düzenleme kapsamında cezalandırılmayacaktır[13].

YAPTIRIM

TCK m. 235/1’de düzenlenmiş ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekli için öngörülen ceza, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasının a bendinde daha ağır cezayı gerektiren hali yer almakta olup buna göre cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz.

Maddenin b bendinde ise daha az cezayı gerektiren hali düzenlenmiş olup buna göre e işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, suçun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlendiği hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. İhaleye fesat karıştırma suçu, soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından re’sen yürütülmektedir.

(Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

KAYNAKÇA

ARTUK, Mehmet Emin , GÖKCEN Ahmet, v.dğr., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınları, 13.Baskı.

ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, v. dğr., Gerekçeli Ceza Kanunları, Adalet Yayınları, 18. Baskı, Ankara, 2017.

KARA Reşat, İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi, 2019.

https://legalbank.net

------------------

[1] Y. 5. CD. E. 2013/1783,  K. 2014/5555, T.20.05.2014; Y. 5. CD. E. 2013/13297,  K. 2014/343, T. 13.01.2014.

[2] KARA Reşat,  İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi, 2019, s.97.

[3] ARTUK, Mehmet Emin , GÖKCEN Ahmet, v.dğr., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınları, 13.Baskı, s.319.

[4] KARA, s.119.

[5] Y. 5. CD.  E. 2013/777, K. 2014/4259, T. 16.04.2014.

[6] SARITAŞ, s. 57.

[7] ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, v. dğr., Gerekçeli Ceza Kanunları, Adalet Yayınları, 18. Baskı, Ankara, 2017.

[8] Y.  5. CD. E. 2012/13889, K.2014/2198, T. 03.03.2014.

[9] KARA, s.149.

[10] ARTUK/GÖKCEN, s.676.

[11] Y. 5. CD., E.2013/3317, K. 2014/883, T. 23.09.2014.

[12] KARA, s.164

[13] KARA, s.171-172.