Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mahmut Can Şenyurt

1. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 14. maddesinin 2. fıkrasında, hükümlülerin açık ceza infaz kurumlarına ayrılmalarına ilişkin esasların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu madde dayanak alınmak suretiyle çıkarılan Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendine göre, terör ve örgütlü suçlardan mahkum olan bireylerin, açık ceza infaz kurumlarına ayrılabilmeleri için koşullu salıverilme tarihine bir yıldan az süre kalması ve mensup oldukları örgütten ayrıldıklarının idare ve gözlem kurulu kararıyla tespit edilmesi şartları aranmaktadır.

Belirtmeliyiz ki, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmeye dair şart, 5275 sayılı Kanun m.105/A hükmü gereğince bireyin cezasını özgür olarak dışarıda geçireceği süre ile doğrudan ilgili olduğundan, temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir unsurdur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabilmesi ise, Anayasa m.13 gereği sadece kanunla mümkündür. Terör ve örgütlü suçlardan mahkum olan bireylerin açık ceza infaz kurumlarına ayrılabilmeleri için aranan “mensup oldukları örgütten ayrıldıklarının tespiti” şartı Kanunla değil, Yönetmelikle öngörüldüğünden hukuki temelden yoksundur.

Temel hak ve hürriyetlere dair Kanunda yer almayan bir sınırlandırma hükmünün Yönetmelikle düzenlenmesi, mevcut Anayasa m.13 karşısında hukuken mümkün değildir. Bu noktada, 5275 sayılı Kanun m.14/2’de, hükümlülerin açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaları ile ilgili esasların yönetmelikle düzenleneceğinin öngörüldüğü, yani ilgili şartın Yönetmelikte yer almasının hukuka aykırı olmadığı ve kanuni dayanağa sahip olduğu iddia edilebilir.

Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Hukuk devletinde birey, kanunla belirtilen hak ve yükümlülüklerinin ne olduğunu öngörebilme hakkına sahiptir. Bu sebeple, kişi hak ve hürriyetlerini sınırlandırma sonucunu doğurabilecek nitelikte bir şartın kanunda yer almaması, ancak yönetmelikle düzenlenmesi hukuk sistematiğine aykırı olacağı gibi, Anayasa m.2’de tanımlanan “hukuk devleti” ilkesi ile de bağdaşmayacaktır.

Özetle; Anayasa m.13’de öngörülen “kanun” şartı, Anayasada ve buna uygun çıkarılan kanunda özel sınırlama sebep ve dayanakları gösterilmeksizin, yalnızca konunun veya usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceğinin kanunda ifade edilmesi, kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama veya farklılaştırma getirilmesi ile ilgili düzenlemelerin kanunla ortaya konulduğunu göstermez. Esas olan, şeklen bir kanun çıkarıp meseleyi yönetmeliğe bırakmak değil, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesi olan ve yasama organı tarafından çıkarılan kanunlarda kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili düzenlemelerin, sınırlamaların ve “eşitlik” ilkesine aykırı düşmeyecek şekilde farklı statü hükümlerinin öngörülmesidir. Yönetmelik, yalnızca kanunlarda gösterilen net hükümlerin uygulamaya koyulmasında yardımcı olan, kanunun dışına taşmayan, kanundan somut dayanak almadığı sürece, kanunda öngörülmeyen bir hususu düzenlenmesi mümkün olmayan alt normdur. Bu nedenledir ki yönetmelik, kanuna aykırı olamaz ve yönetmelikle de kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama veya “eşitlik” ilkesine aykırı uygulama getirilemez.

Tartışma konusu bu şart, Türk Ceza Kanunu m.220/7 hükmü gereğince cezalandırılan bireyler için tuhaf bazı sonuçlar ortaya çıkarabilmektedir. TCK m.220/7’nin 1. cümlesine göre, “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır”.

Yönetmelikle, terör ve örgütlü suçlardan hükümlü olup, mensup oldukları örgütten ayrıldıklarının tespiti şartı ile koşullu salıverilme tarihine bir yıldan az süre kalan hükümlünün, doğrudan doğruya değil, ancak bu şartla denetimli serbestlikten yararlanabilmesi öngörülmüştür. Burada, terör veya suç örgütleri kapsamında işlenen amaç suçlardan bahsedilmemiştir. Esas olan, hükümlünün mensubu olduğu (kurucu, yönetici veya üye sıfatı ile) örgütten ayrıldığının tespitidir. Bu tespit yapılmadıkça, hükümlünün denetimli serbestlikten yararlanabilmesi de mümkün değildir. Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin tatbiki bakımından, hükümlünün öncelikle bir terör veya suç örgütüne, kurucu, yönetici veya üye olarak bağlı olduğunun kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile belirlenmesi gerekir. Bu kesinleşmiş karar olmaksızın, örneğin masumiyet/suçsuzluk karinesinin korunduğu HAGB kararına konu sanığın, işlediği amaç suçlar bakımından Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi kapsamında görülmesi mümkün değildir. Bunun yanında, suç örgütüne üye olmayan, yani örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, sadece suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmekle suçlanan kişinin de TCK m.6/1-j’de öngörülen “örgüt mensubu suçlu” tanımına uymadığı anlaşılacaktır. Bu tanımda, suç örgütüne mensup olmayıp da sadece yardım etmek veya örgütün propagandasını yapmakla suçlanan kişinin “örgüt mensubu suçlu” sayılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu yokluğa rağmen, bu kişilerin örgüt mensubu kabul edilmesi, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olacaktır. TCK m.220/7’de yer alan “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ibaresi de, örgüt mensubu olmayan kişiyi örgüt üyesi haline getirmeye ve bu şekilde ceza infazının ağırlaştırılmasına yeterli değildir.

Hükümde yer alan “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ibaresi, uygulamada farklı yorumlara yol açabilmektedir. Şöyle ki, uygulamada TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılan bireylerin, hükümde yer alan “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ibaresi esas alınarak, terör ve örgütlü suçlardan mahkum edildikleri kabul edilmekte ve kamuoyunda "3. Yargı Paketi" olarak bilinen 6352 sayılı Kanunun geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasından[1] faydalanamayacağı, yani kasten işledikleri suçun cezası üç yıldan az olsa dahi, suçun terör suçu veya örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suç olması sebebiyle cezalarını doğrudan açık ceza infaz kurumunda çekemeyecekleri kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bu bireylerin açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmeleri için cezalarının beşte birini kapalı ceza infaz kurumunda çekmesi ve örgütten ayrıldıkları hususunun tespit edilmesi şartı da aranmaktadır.

Kanaatimizce bu yorum doğru değildir. TCK m.220/7’de yer alan, “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ifadesi, kanun koyucunun amacına uygun yorumlanmalıdır. Bu kapsamda, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmayan bireyin, bu yapıya dahil olan bir üye gibi cezalandırılmasının mümkün olmadığını, aksi görüşün benimsenmesi halinde şartları TCK m.220/2’de düzenlenen “örgüt üyesi” ile “örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden” kişinin farksız olacağı, bu yorumun da kanun koyucunun amacına uygun olmayacağı ortadadır.

Bu hususu destekleyen bir başka unsur ise, TCK m.220/7 dolayısıyla verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre indirime tabi olacağıdır. Kanun koyucunun bu indirim sebebini suç örgütü üyesi açısından kabul etmemesi, TCK m.220/2 ile 7’de farklı iki müessesenin düzenlendiğini açıkça göstermektedir.  Bu sebeple, TCK m.220/7’de yer alan “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ibaresinin, “örgüt üyesi gibi cezalandırılır” şeklinde anlaşılmasının isabetli olacağını ifade etmek isteriz.

Aksi halde, örneğin TCK m.220/7 uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası almış birey, “örgüt üyesi” kabul edilecek ve hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 3. maddesinin 2. fıkrası hükmü de uygulanamayacağından, cezasını açık ceza infaz kurumunda çekebilmesi için toplam cezasının beşte birini kapalı ceza infaz kurumunda geçirmesi ve mensup oldukları örgütten ayrıldıklarının idare kararı ile tespit edilmesi gerekecektir.

Örneğe konu bireyin, sıfır-altı yaş grubunda çocuğu bulunması halinde ise durum daha da karmaşık hale gelecektir. Çünkü 5275 sayılı Kanun m.105/A-3-a hükmünde, sıfır-altı yaş grubunda çocuğu bulunan ve koşullu salıverilmesine iki yıl veya daha az süre kalan kadın hükümlülerin diğer şartları da taşımaları halinde denetimli serbestlikten yararlanabilecekleri öngörülmüştür. Bu sebeple, TCK m.220/7 uyarınca 2 yıl 1 ay ceza alan ve sıfır-altı yaş grubunda çocuğu olan birey, “örgüt üyesi” olarak telakki edilmediği durumda, cezaevine girmeksizin cezasını infaz edebilecektir. Çünkü cezanın infaz edilmesi gereken süre yaklaşık 17 aydır. 6352 sayılı Kanuna göre cezasını doğrudan açık cezaevinde geçirmesi mümkün olan ve sıfır-altı yaş arası çocuğu bulunduğu için, 5275 sayılı Kanun m.105/A-3-a hükmü gereğince koşullu salıverilmesine iki yıldan az süre kalan kişinin cezaevine girmesine gerek kalmayacaktır.

Ayrıca, TCK m.220/7 hükmü uyarınca cezalandırılan bireyin, kısa sayılabilecek nitelikte bir hapis cezası verilmesi durumunda örgüt üyesi kabul edilmesi ve kapalı cezaevine alınması, sadece hukuki değil, kriminolojik açıdan da riskler barındırmaktadır. Bireyin çeşitli sosyal, iktisadi ve kültürel sebeplerle örgüt ile “temas etmesi” isteğe bağlı gerçekleşebileceği gibi, zorunlu olarak da vuku bulabilir. Gerek çevresel ve gerekse bireysel bazı etkiler neticesinde örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan mahkum olan bireyin, aleyhe yorum yapılarak örgüt yöneticilerinin de bulunabileceği bir kapalı cezaevine girmesinin, her zaman cezanın uslandırıcı fonksiyonuna hizmet edeceğini söylemek zordur. Uygulama, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden bireyin, kapalı cezaevinde gerçek anlamı ile örgüt hiyerarşisine dahil olduğunda, çok farklı ve olumsuz sonuçların doğduğu örneklerle doludur. Bu sebeple, hiyerarşik yapıya dahil olmayan bireyin, örgüt üyesi olarak kabul edilmesi yorumu terk edilmesi gereken bir anlayıştır.

TCK m.220/7’den mahkum olan kişinin örgüt üyesi kabul edilmesi şeklindeki sakıncalı yorum, infaz ertelemesi hükümlerinin uygulanabilirliği açısından da çeşitli sorunlar ortaya çıkarabilmektedir. Çünkü 5275 sayılı Kanun m.17/6’da, infaz ertelemesinin terör suçları ve örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlardan mahkum olan bireyler hakkında uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Her ne kadar örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenen suç kavramına, dar yorum yapmak suretiyle örgüt üyeliğinin girmediği iddia edilebilirse de, Yargıtay aksi görüştedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 02.02.2012 gün, 2011/12507 E. ve 2012/1273 K. sayılı kararında, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesi kapsamındaki suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün üyesi olanlar hakkında 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107/4. maddesinde gösterilen koşullu salıverilme süresi ve aynı maddede düzenlenen infaz rejiminin uygulanacağı, …” açıkça ifade edilmiştir.  Kanaatimizce, 5275 sayılı Kanun m.17/6 ve m.107/4 dar yorumlanmalı ve “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” ibaresinin suç örgütü üyelerini kapsamadığı kabul edilmelidir.

Yeri gelmişken; hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile örgüt üyeliği arasındaki ilişkinin İnfaz Hukuku açısından etkilerinden de bahsetmek isteriz. TCK m.220/2 uyarınca suç örgütü üyeliğinden ceza alan bireyin cezasının dörtte üçünü infaz edeceği ve suç örgütünden ayrıldığının idare kararı tespit edilmesi neticesinde (yukarıda ayrıntıları ile açıkladığımız bu şart bizce hukuka aykırıdır) açık ceza infaz kurumuna geçmeye hak kazanacağı kabul edilmektedir. Ancak uygulamada; suç örgütü kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenler hakkında, bu suçlardan ceza almış bireylerle aynı infaz kurallarının tatbik edildiği görülmektedir.

Belirtmeliyiz ki HAGB kararı, bir mahkumiyet kararı değildir. Bu sebeple, hakkında HAGB kararı verilen bir davaya konu suçun işlendiğinin sabitliğinden bahsedilemez. Yargılanan kişinin “sanık” sıfatı ve dolayısıyla suçsuzluk/masumiyet karinesi devam etmektedir. Bu sebepledir ki, HAGB kararı verilen bir suç adli sicile işlenmediği gibi beş yıl sonra da özel olarak tutulduğu kayıttan silinerek tüm sonuçları ile ortadan kalkmaktadır. Dolayısıyla HAGB’ye konu suçun; infaz, ceza, artırım ve diğer yönlerden sanığı olumsuz etkilememesi gerekir.

Kanaatimizce, örgüt üyeliğinden hükümlü olmayan birey hakkında Açık Ceza İnfaz Kurumların Ayrılma Yönetmeliği m.6/2-ç’de yer alan şartın uygulanması hukuken mümkün değildir. Bu noktada hükümde, terör ve örgütlü suçlardan hükümlü olma şartının arandığını, hükmün örgütün amacı kapsamında işlenen suçlar hakkında uygulanmasının mümkün olmadığını da belirtmek isteriz. Çünkü hakkında suç örgütü kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenlerin bu suçları işlediği, yani bu suçların sübuta erdiği iddia edilemez.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.) 

-----------------------
[1] 6352 sayılı Kanunun geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasına göre, "Terör suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hariç olmak üzere;

a) Kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkum olanların,

b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum olanların,

c) Adli para cezasının infazı sürecinde tazyik hapsine tabi tutulanların,

Cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir. Bu fıkra hükümleri 31.12.2017 tarihine kadar uygulanır".