5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Malın değerinin az olması” başlıklı 145. maddesine göre, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de gözönünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir”.
 
Maddenin gerekçesinde, “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” kısa açıklamasına yer verilip, herhangi bir somut değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.
 
“Daha az cezayı gerektiren hal” başlıklı TCK m.150/2’ye göre, “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir”.
 
Hükmün gerekçesinde, “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” kısa açıklamasına yer verilip, herhangi bir somut değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.
 
Kanaatimizce kanun koyucu, malvarlığına karşı suçlar konusunda net bir tavır çizip, mülga 765 sayılı TCK m.522 ile öngördüğü ceza indirimi usulünden vazgeçmemiştir.
Bu mülga maddeye göre, “Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.

Kıymet tayini için cürmün mevzuu olan şeyin yahut vaki zararın cürüm işlendiği zamandaki kıymeti nazarı dikkate alınır. Yoksa failin istihsal eylediği menfaat hesap edilmez.

Eğer fail aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrer bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur”.

Yürürlükte olan TCK m.145 ve 150/2’de, net bir şekilde suçun konusunu oluşturan malın değerinin azlığının ceza indirimine neden olabileceğini, hatta hırsızlık suçu bakımından suçun işleniş şekli ve özellikleri dikkate alınmak suretiyle faile ceza verilmekten vazgeçilebileceği ifade edilmiştir. Bu hükümlerin lafzı ve kanun koyucunun amacı dikkate alındığında, bu hükümler ile TCK m.522 arasında bir fark olmadığı görülmektedir.

“Suçta ve cezada kanunilik” prensibini güvence altına alan Anayasa m.38/1-2-3 ve bu prensibi tanımlayan “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2 dikkate alındığında, kanunun lafzından ve kanun koyucunun lafza uygun düşen amacından farklı bir yorum ve uygulamanın yapılabilmesi mümkün değildir. Kanaatimizce yargı makamı, hırsızlık veya yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması halinde ceza indirimine, sadece hırsızlıkla sınırlı olarak bu suçun işleniş şekli ve özelliklerini gözönünde bulundurmak suretiyle ceza verilmemesine karar verebilir. Suça konu malın değerinin azlığının takdir ve tayini mahkemeye aittir. Bu değer azlığı fiile ve faile göre olmayıp, günün şartlarına göre belirlenmesi gereken objektif azlıktır. Mahkeme azlık değerlendirmesini, kendi yapacağı inceleme veya teknik bir açıklamaya ihtiyaç duyması halinde alacağı bilirkişi raporu ile belirleme yetkisine sahiptir.

Bu tespit ve açıklamalar karşısında, Yargıtay’ın konu ile ilgili müstakar içtihatlarının farklı yönde geliştiğini söylemek isteriz. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 17.04.2013 gün, 2010/13966 E. ve 2013/8406 K. sayılı kararına göre, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 145. maddesindeki ‘malın değerinin azlığı’ kavramının, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 552. maddesindeki ‘hafif’ ve ‘pek hafif’ ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerlik bulunmadığı, ‘değer azlığının’ 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun, daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı değerlendirilip, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden ve öngördüğü koşullar gerçekleşmemesine karşın, sanık hakkın aynı Yasanın 145. maddesi uyarınca indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 03.06.2013 gün, 2010/25380 E. ve 2013/13087 K. sayılı kararında, TCK m.150/2’nin uygulanma şekli ile ilgili aynı gerekçeye yer vermiştir. Daire, TCK m.150/2’de geçen “değer azlığı” kavramının yeni olduğunu ve bunun anlamının, failin daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak da az olanı alması anlamına geldiğini ifade etmiştir. Daireye göre, suça konu malın değerinin az olmasının TCK m.145 ve 150/2’nin tatbikinde kullanılamayacağı, bu hükümlerde öngörülen indirimin uygulanabilmesi için, daha çoğunu alabilme olanağı bulunan failin, buna rağmen ihtiyacı kadar ve değer olarak da az olanı seçmesi gerekir.

Yargıtay, esasında yukarıda işaret ettiğimiz hükümlerde ve gerekçelerinde yer almayan “ihtiyaç” ölçütünden hareketle, TCK m.2 ile yasaklanan, yani “suçta ve cezada kanunilik” prensibine ters düşen bir uygulamayı gündeme taşımıştır.

Bu anlayış kabul edildiğinde, yanında ayrı çantalara koyulmuş 100.000-TL para taşıyan mağdurdan ihtiyacı olduğundan bahisle içinde en az para bulunan 30.000-TL’lik çantayı çalan veya yağmalayan fail hakkında TCK m.145 veya 150/2’yi uygulamak gerekirken, yanında bir dolma kalem veya bir cep telefonu bulunan mağdurdan dolma kalem veya cep telefonu çalan veya yağmalayan failin, daha çoğu olmadığı için alamadığından bahisle TCK m.145 veya 150/2’den yararlandırılmaması, yine fail girdiği bir baklavacıda değeri pek az veya az olan baklavadan yiyebileceğinden fazlasını alması (dört dilim baklava yerine 12 dilim baklava çalması veya yağmalaması) veya girdiği marketten yarım kilogram kıyma değil de beş kilogram kıyma veya tezgahta bulunan altı kilogramlık tüm kıymayı çalması veya yağmalaması durumunda TCK m.145 veya 150/2’nin tatbik edilememesi, hem bu hükümlerin lafzı ile kanun koyucunun iradesine ve hem de hakkaniyet ve adalete aykırıdır.

Çünkü mağdurda daha fazlası olmadığı için, üzerinde bulunan eşyanın bir tükenmez ve bir dolma kalem olması durumunda bunları çalan veya yağmalayan fail yönünden deyim yerinde ise “niyet okuyuculuğu” yapıp, “daha fazlası olsa idi onu da alırdı” gerekçesiyle ceza indirimine gidilmemesi, kabulü mümkün olmayan ve hükümlerin lafzına tümü ile ters düşen bir uygulama olacaktır.

Ayrıca, TCK m.145 ve 150/2’nin tatbiki için aranan unsur net bir şekilde suça konu malın değerinin azlığı olduğu halde, bunu gözardı edip “ihtiyaç ve değer olarak az olanın seçimi” kriterini getirmenin başka olumsuz sonuçları da gündeme gelecektir. Örneğin, bir müzede bulunan onlarca tablodan ihtiyacı olduğundan bahisle en ucuzunu çalan fail hakkında TCK m.145 uygulanabilecektir. Bundan başka, bankaya silahlı soygun yapmak için giren failin araba veya ev almak için ihtiyacı olan parayı alıp, bunun dışında kalan ve daha yüksek miktarlı paraya dokunmaması durumunda da TCK m.150/2’nin tatbiki gündeme gelebilecektir. Hal böyle iken, mağdurun üzerinde taşıdığı cüzdanını çalan veya cüzdanında bulunan 5-TL’yi yağmalayan fail hakkında, mağdurun üzerinde suça konu olabilecek başka mal bulunmadığı ve daha çoğunu çalabilme olanağı varken sırf mağdurda başka mal olmadığından bahisle TCK m.145 veya 150/2’nin tatbiki mümkün olmayacaktır.

Kanaatimizce yukarıda işaret ettiğimiz hükümlerin lafzı ve ruhu, “suça konu malın değerinin azlığı” ölçütünü esas almış, “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak da az olan malın tercih edilmesi” ölçütüne yer vermemiştir. Bu sebeple, failin çaldığı veya yağmaladığı malın değerini dikkate alıp, malın değerinin az olması durumunda TCK m.145 veya 150/2’nin fail hakkında tatbik edilmesi isabetli olacaktır.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)