Koronavirus (Covid-19) hastalığı, 11/03/2020 tarihinden itibaren Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından “pandemi” olarak ilan edilmiş, ülkemizde ve dünyada hızla yayılan bu hastalık hem günlük hem de iktisadi yaşamı önemli ölçüde etkilemiştir. Çin Halk Cumhuriyeti’nin Wuhan şehrinden dünyaya yayılan bu hastalığın, 13/03/2020 tarihinden itibaren merkez üssünün Avrupa olduğu DSÖ tarafından açıklanmıştır. Bilindiği üzere Türkiye ihracatının neredeyse %50’si Birlik ülkelerine yapılmaktadır. Alınan tedbirler ve “gönüllü karantina” uygulamaları ile üretimin etkilenmesinin yanı sıra üretimin kanalize olduğu pazarlar da zor durumda kalmıştır. Tüm bu süreçlerin işletmeler bakımından da bir takım hukuki neticeleri olacağı açıktır.

Bu yazı kapsamında, “salgın” nedeniyle işçi ve işveren bakımından gündeme gelebilecek hukuki meseleler “Değişen Şartlar Sebebiyle İşveren Tarafından İşin Ve İşyerinin Uyarlanması” başlığı altında soru-cevap şeklinde değerlendirilecektir. Yazı serisinin ikinci bölümünü aşağıda istifadenize sunuyoruz.

1. Koronavirüs salgını süresince işçinin ücretli izne çıkarılması mümkün müdür? Ücretsiz izin yıllık ücretli izin aynı şey midir?

Öncelikle yıllık ücretli izni tanımlamak gerekirse, yıllık ücretli izin, işçinin bir yıllık çalışması sonrası hak ettiği dinlenme hakkıdır. Yıllık izinin ne zaman kullanılacağını belirleme yetkisi işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

“İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.” (YARGITAY 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K).

Burada belirtilmesi gereken en önemli nokta ise işçiye verilecek ücretli iznin sadece yıllık izin kapsamında değil, yıllık iznin dışında başkaca sebeplerle de verilebileceği ve başkaca sebeplerle verilen ücretli iznin yıllık izne mahsup edilemeyeceğidir. İş Kanunu (İK) m. 56/4 “İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.”  şeklinde düzenlenmiştir.

Koronavirüs kapsamında işçiye ücretli izin verilebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus ise verilen ücretli iznin yıllık izinden mahsup edilemeyeceğidir. İşte bu durumun sakıncalarını gidermek için iş hukuku mevzuatımızda “telafi çalışması” müessesesi düzenlenmiştir. Başkaca bir başlık altında bu konu ayrıntılı olarak inceleneceği için burada sadece değinmekle yetiniyoruz.

2. Ücretsiz izin nedir? İşveren ücretsiz izin kullandırmak istediği durumlarda işçinin yazılı rızasını almak zorunda mıdır? Ücretsiz izin çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayılır mı?

Ücretsiz izin, iş sözleşmesinin askıya alındığı, işçinin çalışması işverenin ise ücret ödemesi gibi karşılıklı yükümlülüklerin ifa edilmediği süreci ifade eder. Bu durum İK m. 22’ye göre çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelmektedir. Esaslı değişiklik söz konusu olduğunda bu durumun işçiye yazılı olarak bildirilmesi, işçinin de altı gün içerisinde değişiklik teklifini yazılı şekilde kabul etmesi gerekmektedir.

“İşverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bu durumun bunu kabul etmeyen işçi yönünden ‘işverenin feshi’ olarak kabul edilmesi gerekmektedir.” (YARGITAY 9 H.D. 2017/15110 E, 2020/2319 K, 17.02.2020 T).

Ücretsiz izin, iş sözleşmesinin askıya alınmasına ilişkin özel bir uygulamadır. Ücretsiz izne ilişkin kanunda özel nitelikte düzenlemeler mevcut olmakla birlikte genel, kapsayıcı bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle öncelikle taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine ve toplu iş sözleşmelerine göre izin kullanılmalıdır.

Tarafların arasında imzaladıkları iş sözleşmesi ile işverene, işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı verilmiş olsa dahi ücretsiz iznin kullandırılabilmesi için işçinin yazılı rızası gerekecektir.  İş sözleşmesindeki ücretsiz izne çıkarılmaya dair düzenlemede süre öngörülmediğinden işverene her zaman ücretsiz izine çıkarma hakkı verirse de bu uygulama için işçinin ücretsiz izine çıkarılmayı kabul etmesi gerekir.” (YARGITAY 7. HD, E. 2015/10126, K. 2015/8331, T. 11.5.2015)

İşçi ücretsiz izne muvafakat etmediği takdirde, işveren sözleşmede yapılmak istenen değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak bildirmelidir. Geçerli nedenlerini yazılı olarak bildiren işveren bildirim sürelerine uymak suretiyle sözleşmeyi feshedebilir. Ancak bildirilen nedenlerin geçerli sayılmayacağını düşünen işçi bu işleme karşılık dava açabilecektir.

3. Koronavirüs sebebiyle işverenin işçilerini ücretsiz izne çıkarması mümkün müdür?

Koronavirüs kapsamında alınan tedbirler nedeniyle birçok işyerinin sıkıntıya girdiği herkesin malumudur. Ekonomik darboğaza giren işverenler üretim hacimlerini azaltmakta veya işletmelerini geçici bir süre ile kapatmaktadırlar. Bu durumda işverenin, işçilerin ücretlerini ödeyemeyeceği veya ödemekten imtina edeceği açıktır. Hukuk düzenimiz, ekonominin daraldığı bu dönemlerde işçinin onayı alınmaksızın iş sözleşmesinin askıya alınmasına ve ücretsiz izin uygulamasına izin vermektedir.

"Davalı işveren şirketin ekonomik kriz nedeni ile mali sıkıntıya girmesi durumunda bu sıkıntıyı aşma bakımından ücretsiz izin uygulamasına başvurabilir. İşçinin ücretsiz izin uygulamasını kabul etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak gerçekten ekonomik sıkıntının aşılması için ve bu yolla iş ilişkisinin sürdürülmesi amacı ile ücretsiz izin uygulamasına gidildiği kanıtlandığı takdirde bu durum ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin feshine geçerli neden oluşturur." (YARGITAY 22. HD E. 2011/3323, K. 2011/4275, T. 14.11.2011)

Bu yazının yayımlandığı tarih itibariyle işverenlerin işçilerini 3 ay süreyle işten çıkarmasını yasaklayacak bi kanun tasarısı gündemdedir. Söz konusu yasa tasarısının kanunlaşması halinde işverenler işçilerini en fazla ücretsiz izne çıkarabileceklerdir. Bu duruma işçinin muvafakati aranmayacaktır.

4. İşveren işçileri toplu olarak izne çıkarabilir mi, hangi kanunda düzenlenen toplu izin hangi zaman aralığında kullanılabilir ?

Nisan ayının başından ekim ayı sonuna kadarki süre içerisinde işveren veya işveren vekili çalışanların tamamını veya bir kısmını toplu izne çıkarabilir. Bu durumda toplu izne çıkarılan işçiler yıllık izinlerini (ücretli izin) kullanmış olurlar. Toplu izinde işçiler aynı anda izne başlarlar ve iznin bitiş süresi belirlenir. Toplu izin henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir. İşverenin, Koronavirüs kapsamında toplu izin hakkını kullanılması da mümkündür.

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 11’e göre “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir.”

5. Telafi çalışması nedir ? Koronavirüs sebebiyle işçinin veya işverenin telafi çalışması teklif etmesi mümkün müdür ?

Zorunlu nedenlerle, ulusal/genel tatillerden önce veya sonra işin durduğu veya işyerinde normal  çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde telafi çalışması söz konusu olabilir. Telafi çalışması uygulanan işyerlerinde işverenin ücret ödeme borcu devam etmekte; işçinin, iş görme borcu ise daha sonraya ertelenmektedir.

Birçok işyerinin kapatılmasına neden olan, birçok kısıtlamayı da beraberinde getiren Koronavirüs salgını açıkça zorlayıcı sebep olarak değerlendirilecektir. Buna göre işin durdurulması veya çalışma saatlerinin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olduğunda işveren İK m. 64’e göre dört ay içinde çalışılmayan süreler için işçilerden telafi çalışması yapmalarını isteyebilir. İşçi de yaşanan bu süreç içinde çalışmayarak gelecek için telafi çalışması teklif edebilir. Ancak işveren her talebi mutlaka kabul etmek zorunda değildir. Ancak işveren bu teklifi reddederken yaşanan salgının yayılma hızı ve işçinin özel durumunu ve sağlığını da dikkate almalıdır.

Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın İK 64 üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açıkça belirtmek ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili işçilere bildirmek zorundadır.

Yaşanan salgının ne zaman etkisini kaybedeceği belirsizlik taşımaktadır. Bu durumda işveren tedbirler almadan önce telafi çalışmasının ne zaman yapılacağını belirleyemeyecektir. Burada önemli olan husus iyi niyet kuralları çerçevesinde önceden işçiye çalışılacak zamanın bildirilmesidir. Bu bildirim yapıldığı takdirde işçi için yükümlülük doğacak, işçi belirlenen bu zamanlarda telafi çalışmasını gerçekleştirmediği takdirde ifa borcuna aykırılık meydana gelecektir. İşçinin ifa borcuna aykırı hareket edip etmediği hususu salgın hastalığın etkisini kaybedip kaybetmediği gibi somut koşullara göre değerlendirilecektir.

Telafi çalışması günlük fazladan 3 saatlik çalışmayı aşamaz. Her halükarda günlük çalışma süresi 11 saati aşamaz. İşçiye ücreti, çalışmadığı günler aynen (kesinti yapılmaksızın) ödenir. Bu nedenle telafi çalışması yaptığı zamanlar için işçiye ayrıca bir ücret ödenmez.

6. Fazla çalışma, fazla sürelerle çalışma nedir? Koronavirüs sebebiyle fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçinin onayının alınması gerekir mi?

Fazla çalışma İK m. 41 ve devamında düzenlenmiştir. Fazla çalışma, haftalık 45 saati aşan çalışmadır. Fazla çalışma uygulandığı takdirde %50 fazla ücret ödenir. Haftalık çalışmanın 45 saatten az olduğu durumlarda, 45 saate kadar olan çalışmaya fazla süreyle çalışma denir. Bu süre içinde ödenen ücret normal ücretin %25 fazlasıdır. Fazla çalışma günde 11, yılda 270 saati aşamaz.

Yaşanan salgın nedeniyle başta sağlık sektörü olmak üzere, bazı sektörler talebi karşılamak amacıyla fazla çalışma yapmak durumunda kalmıştır. Özellikle maske, alkol bazlı dezenfektan ve bazı gıda ürünlerinin temini gibi kamusal bir ihtiyacı gidermek veya kamunun güvenliğini sağlamak amacıyla ihtiyaçtan dolayı fazla çalışılması gerekmiş olabilir. Zorunlu nedenlerin mevcut olduğu durumlarda ücretler yukarıda açıklandığı gibi ödenir. Ancak zorunlu nedenlerin varlığı halinde çalışma için üst sınır belirlenmemiş, işçinin onayı aranmamıştır. İş Kanuna İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9. maddesinde, “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.” denilmek suretiyle olağanüstü durumlara ilişkin bir istisna tanınmıştır.  

“Yine işçinin acil ve arîzi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ya da fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. (...) Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009 tarihli ve 2009/416 E., 2009/474 K. sayılı kararında aynı hususa vurgu yapılmıştır.” (YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2015/22-2359, K. 2018/1832, T. 4.12.2018)

7. Koronavirüs tedbirleri alınmadan önce veya sonra fazla çalışanlar serbest zaman hakkı kullanabilecek midir? Bu durumda Koronavirüs mücbir sebep sayılır mı?

İK m. 41 uyarınca; fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan bir işçi, eğer isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.”

İK m. 41 uyarınca işçi, Koronavirüs tedbirlerinin alınmasında önce veya sonra yapmış olduğu fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışmalar için serbest zaman hakkını kullanabilecektir. Ancak işçinin tedbirler sebebiyle (iş yerinin kapanması, fazla çalışma yapılması) serbest zaman hakkını kanunda belirtilen 6 aylık hak düşürücü süre içerisinde kullanması mümkün olamayabilir. Bu durumda Koronavirüs salgının mücbir sebep sayılması suretiyle işçi için hak düşürücü altı aylık sürenin işlemeyeceğinin kabulü gerekir. İşçi dilemesi halinde serbest zamandan vazgeçip zamlı ücreti de alabilecektir.

8. Kısa çalışma nedir, koşulları nelerdir? Koronavirüs sebebiyle kısa çalışma ödeneğine başvurulabilir mi? Kısa çalışmanın sosyal yardımlara etkisi nedir?

Kısa çalışma ödeneği üzerine bu güne kadar çok fazla eser üretildiği için kısa çalışma ödeneğine  yüzeysel olarak değinilecektir.

Genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, kısa çalışmadan bahsedilecektir.

Kısa çalışma ödeneğine başvurabilmek için ekonomik kriz veya zorlayıcı sebep meydana gelmelidir. Zorlayıcı sebep, Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik m. 3/1-h’de  “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre Koronavirüs salgını zorlayıcı sebep olarak kabul edilebilecektir. Koronavirüs salgını kapsamında kısa çalışma ödeneğine başvurmak mümkündür. Bunun yanında İşverenin daha önce farklı bir gerekçeyle kısa çalışmadan yararlanmış olması Koronavirüs kapsamında bir kez daha yararlanmasına engel değildir.

Kısa çalışma uygulamasından yararlanılabilmesi için işyerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler dışında bir gerekçeyle işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekmektedir.

Kısa çalışma süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle, toplamda en fazla 3 ay yapılır. Kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık çalışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği dikkate alınarak işverence belirlenir.

“Kısa çalışma uygulamasından faydalanabilmek için işverenin ekonomik krizden ciddi şekilde etkilenmiş olması gerekir. (...) İşveren kısa çalışmayı işyerinin bütününde uygulamak zorunda değildir.İhtiyaca göre sadece belirli bir birimde de kısa çalışma talebinde bulunabilir. Ayrıca kısa çalışmanın işyerinin her bir bölümünde farklı sürelerle uygulanması da mümkündür.” (YARGITAY 9. HD, E. 2014/10853, K. 2014/13443, T. 28.4.2014)

Koronavirüs nedeniyle işçilerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için; İşverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması, İşçinin kısa çalışmaya tabi tutulması, kısa çalışmanın başladığı tarih itibarıyla son 60 gün hizmet akdine tabi olması ve son 3 yılda en az 450 gün süreyle prim ödeme şartlarını taşıması gerekmektedir.

Kısa çalışma süresince taraflar arasındaki iş akdi sona ermez, 3 aylığına askıda olur. Kısa çalışma süresi dolduğunda kanundan doğan askı hali sona erer. Bu süreç içinde çalışma ve ücret ödeme gibi karşılıklı borçlar ifa edilmese de, taraflar hâlâ sadakat ve yan edimlerden sorumludur. 3 aylık süreç bitmesine rağmen zorlayıcı sebep son bulmaz ise bu sefer ücretsiz izin ile askı süresi devam ettirilebilir.

Burada önem kazanacak bir nokta ise işçinin sosyal yardımlarının (ikramiye, yakacak, çocuk, öğrenim, bayram, ayakkabı vb. yardımlar) durumunun ne olacağıdır. İşçi kısmi çalışma ödenen günlerde fiili bir çalışması olmadığından bu günler için sosyal yardımlara hak kazanması mümkün değildir.  “Kısa çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu askıda olduğundan yasa gereği sadece kurum tarafından ödeme yapıldığından bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanılması mümkün değildir.” (YARGITAY 9. HD, E. 2018/9973, K. 2018/22978, T. 12.12.2018)

Bu olağanüstü durum beraberinde birçok hukuki ihtilafı da gündeme getirecektir. Tüm bu süreçlerde hak kaybına uğramamak adına bir avukattan hukuki destek alınması tarafların menfaatine olacaktır.

Av. Ömer ÇEBİ

Stj. Av. Batuhan ÖZATA