Bu yazımızda, genel olarak Borçlar Hukuku’nun temel kavramlarından sayabileceğimiz, “Cezai Şart” ve “Tazminat” kavramlarını İnşaat  Sözleşmeleri bağlamında incelemeye çalışacağız.
Meslektaşlarıma ve İnşaat sektörüne faydalı olması dileklerimle.

1. CEZAİ ŞARTIN TANIMI  
 
Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesine göre: "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." Böyle bir durumda, alacaklı, tazmin isteyebilmek için zararını ispatla mükelleftir.Ancak, taraflar, borçlunun, borcu hiç veya gereği gibi ya da kararlaştırılan yer ve zamanda ifa etmemesi durumunda; alacaklı, zararını ispatlamak zorunda olmaksızın; borçluyu yükümlü kılan bir müeeyyide kararlaştırabilirler. Bu halde cezai şarttan/ceza kaydından bahsedilir.
 
Cezai şart genel olarak; Türk Borçlar Kanunu'nun 179 ilâ 182. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'da "cezai şartın" tanımına yer verilmemiştir. Fakat TBK düzenlemelerinden hareketle cezai şart: "Borçlunun, alacaklıya karşı; bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi veya borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesidurumu için taahhüt ettiği edim ya da borçlunun, kararlaştırılan bedeli ödeyerek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirme hakkını haiz olduğu edim taahhüdüdür" şeklinde tanımlanabilir.
 
Başka bir ifadeyle, cezai şart, borçluyu borcunu yerine getirmeye sevk etmek amacı ile öngörülmüş bir nevi tarafların alacaklarını güvence altına alma ihtiyacının gerçekleştirilmesi amacına hizmet etmek için ortaya çıkmış bir yaptırım olarak ifade edilir. Cezai şart ile amaçlanan fayda, borçlunun borcunun kararlaştırılan şekilde yerine getirilmesinin sağlanmasıdır. Cezai şart, sözleşmenin kurulması esnasında borçlunun borca aykırı davranışta bulunmayacağını, bulunması halinde ise belirli bir miktar ödeme yapmayı taahhüt etmesinden ibarettir. Belirli bir ödemenin yapılması taahhüdü, borca aykırı davranma şartına bağlanmaktadır[1]. Tarafların sözleşmeye uymasını sağlama amaçlı bir tazyik hükmü olduğunu de söyleyebiliriz.
 
Cezai şartın, asıl borçtan ayrı bir edim niteliği olması gerekir; asıl borcun içeriğinde borçlunun edimi olarak zaten yer alan bir yükümlülük, cezai şart değildir. TBK m.182/1'de " Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler" denmekte ise de; sadece para değil, para dışındaki verme, yapma, yapmama edimleri de mali bir değer taşımaları kaydıyla cezai şarta konu edilebilir[2].
 
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de müteahhidin inşaatı teslim zamanını geçirmesi halinde gecikilen süre için sözleşmede öngörülen cezai şartı ödemekle yükümlü olacaktır. Genellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın tesliminde gecikilen her gün için belirli bir miktar cezanın ödeneceği kararlaştırılır. Bu halde teslim günü gelmesine rağmen teslimin söz konusu olmaması halinde müteahhidi temerrüde düşürmek için gerekli olan ihtar yükümlülüğünün de yerine getirilmesi aranmaksızın cezai şartın talep edilmesi mümkün olabilecektir[3].
 
2. CEZAİ ŞARTIN TÜRLERİ
Cezai şart genel olarak, doktrinde ve uygulamada en çok kullanılan isimleri ile üç türdür:
1- Seçimlik cezai şart
2- İfaya eklenen cezai şart
3- Dönme cezası
 
2.1   Seçimlik Cezaî Şart
Bu tür bir cezai şartta, alacaklı "seçimlik hakka" sahiptir. Bu halde alacaklı, hem borcun ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin 1. Fıkrasınca: "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkçaalacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." Buna göre kararlaştırılan cezai şart asıl borcun ifası ile bir arada değil, asıl borcun ifasından vazgeçilerek talep edilebilecektir. Bu durumda hem edimin ifası hem de cezai şart istenememektedir[4].
 
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde kararlaştırılan seçimlik cezai şartın amacı, müteahhidi ifaya zorlamak ve ifanın gerçekleşmemesi halinde de, arsa sahibinin, miktarı önceden götürü olarak kararlaştırılmış olan olası zararının tazminidir. Taraflarca seçimlik cezai şartın kararlaştırılmış olduğu hallerde arsa sahibi, kural olarak, ya akdin ifasını veya cezanın ödenmesini talep edebilir; başka bir deyişle, sözleşmede seçimlik cezai şart türünde bir hüküm varsa arsa sahibinin, hem akdin ifasını hem de seçimlik cezai şartın ödenmesini istemesi mümkün değildir.
 
Burada akdin ifası veya cezai şartın ödenmesine dair seçim hakkı arsa sahibine ait olmakla birlikte kural olarak, müteahhit, arsa sahibinin seçimine itiraz edemez. Arsa sahibinin seçim hakkı, değiştirici yenilik doğuran bir haktır ve seçim beyanı, karşı tarafa ulaşmakla sonuçlarını doğurur; dolayısıyla her inşai hakta olduğu gibi arsa sahibinin seçimi karşı tarafa ulaştıktan sonra bundan dönülmesi mümkün değildir. Buradaki ifadan vazgeçme seçimi, sözleşmeden dönme anlamına da gelmektedir.
 
Ayrıca, seçimlik cezai şarta dair edimin miktarının somut olarak belirlenmiş olması şart değildir; ekonomik bir değeri olması şartıyla edimin belirlenebilir olması yeterlidir. Seçimlik cezai şarta ihtar varsa ihtar tarihinden yoksa dava tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir (TBK m.117).
 
2.2   İfaya Eklenen Cezaî Şart
 
Cezai şart, borcun zamanında ve tayin edilen yerde ifa edilmemesi halinde; ödenmek üzere konulmuş ise, aksi kararlaştırılmamış olduğu taktirde alacaklı, hem borcun aynen ifasını hem de cezai şartın ödenmesini birlikte istemek hakkına sahiptir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın amacı, müteahhidi sözleşmede kararlaştırılan sürede ve yerde ifaya zorlamak ve gecikme halinde de, arsa sahibinin, miktarı önceden götürü olarak kararlaştırılmış olan olası zararının tazmini sağlamaktadır.
 
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde cezai şart denince, genellikle ifaya eklenen ceza akla gelmektedir. TBK m. 179/2 ifaya eklenen cezai şartı düzenlemiştir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkında açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi açısından ifaya eklenen cezai şart incelendiğinde yer unsurundan ziyade zaman unsuru ön plana çıkmakta ve sözleşmelerde inşaatın belirlenen zamanda teslim edilmemesi ihtimali için cezai şart kararlaştırılmaktadır.
 
İfaya eklenen cezai şartın karakteristik özelliği ifa ile beraber cezanın da talep imkânının olmasıdır. Dolayısıyla ifanın mümkün olmadığı hallerde, özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi halinde cezai şartın talebi de mümkün olmayacaktır. İnşa edilecek binanın belirlenen tarihte teslim edilmemesinden ötürü cezai şart kararlaştırılmışsa ifa ile birlikte cezai şart talep olunabilecektir. Cezai şartın hesaplanmasında sözleşmede kararlaştırılan tarih ile teslim tarihi arasında geçen süre dikkate alınacaktır.
 
İfaya ekli bu cezai şartın talep edilebilmesi için sözleşme ilişkisinin devam ediyor olması gerekir. Diğer bir ifade ile sözleşmenin feshedilmemiş olması lazımdır. Zira cezai şartın fer’i niteliği bunu gerektirmektedir[5].
 
Ancak, taraflar; sözleşmede, ceza ile ifanın birarada talep olunacağını açıkça belirlemişlerse uyuşmazlık halinde sözleşmenin uygulanmasında sorun çıkmayacaktır. Oysa bazen tarafların iradelerinin ifa ve cezai şartı birlikte talep edebilmek yönünde olup olmadığı, sözleşmeden net olarak anlaşılamayabilir. Bu durumda tarafların iradelerinin ifa ve cezayı birlikte talep yönünde olup olmadığı; TBK m.19 ve TMK m.2-4'ten faydalanılarak tespit edilmelidir. Bazen cezai şartla temin olunan asıl borcun kapsam ve amacı, tarafların ifaya eklenen cezai şart yönünde anlaştıkları sonucuna varılmasını sağlayabilir.

İfaya eklenen cezai şartı talep edebilmesi için arsa sahibinin, hakkından açıkça feragat etmemiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olması gerekir (TBK m.179/2). Başka bir deyişle arsa sahibinin, cezai şarttan açıkça feragat etmesi veya cezai şart talep etmek hakkını saklı tutmaksızın ifayı kabul etmesi hallerinde arsa sahibinin, cezai şartı talep hakkı kalmaz. Bu sebeple arsa sahibi, inşaatı teslim alırken cezayı istemek hakkını saklı tutmalıdır. Bu saklı tutma, müteahhide gönderilen bir ihtarname, teslim-kabul tutanağına bu yönde düşülecek bir şerh v.b. şekillerde gerçekleştirilebilir. Cezai şartı talep hakkı açık bir beyanla saklı tutulmuş olabileceği gibi aslında ceza hakkının saklı tutulduğunu gösteren davranışlar da cezai şartı talep edebilmek için yeterli sayılmalıdır. İfaya ekli cezai şart talep hakkının saklı tutulması, yenilik doğurucu bir irade beyanı olduğundan en geç inşaatın teslimi sırasında veya teslimden itibaren süre geçirilmeksizin ileri sürülmektedir.
 
Müteahhit ise, sözleşmede kararlaştırılmış olan ifaya ekli cezai şartı, sözleşmede inşaatın teslimi için kararlaştırılan süreden itibaren inşaatın fiilen tesliminin gerçekleştirildiği tarihe kadarki süre için isteyebilir. Müteahhit bazen inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan imalattan daha fazla imalat yapmış olabilir. Müteahhidin yaptığı bu fazla imalat, arsa sahibinin faydasına ise; ifaya ekli cezai şart ödenmesi gereken süreden, bu fazla imalatın yapılabileceği süre çıkarılarak bulunan süre zarfına tekabül eden ceza bedeli talep olunabilir.
 
Arsa sahibi sözleşmeden dönerse, bu durumda asıl borç geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağından, arsa sahibi ifaya eklenen cezai şartı talep edemez; aksi sözleşmede kararlaştırılabilir. Yine arsa sahibinin sözleşmeyi feshi halinde de arsa sahibi, fesih sonrası için ifaya ekli cezai şart talep edemeyecektir. Ancak, unutulmamalıdır ki; taraflar, bu kuralların aksini kararlaştırabilir ve bu şekilde kararlaştırılacak hükümler geçerli olarak sonuç doğurur.
 
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraflar bazen işin kararlaştırılan sürede bitirilememesi ihtimaline karşıcezalı bir süre kararlaştırırlar. Arsa sahibi bu cezalı süreyi de bekleyerek, cezalı sürenin sonunda kararlaştırılan cezai şartı isteyerek sözleşmeden dönebileceği gibi cezalı sürenin cezai şartını işletip, ayrıca ilerleyen dönemde işleyecek cezai şartı da talep ederek ifayı da isteyebilecektir.
 
Örneğin: İşin bitim tarihi 01.09.2014 olarak kararlaştırılıp inşaatın, 01.09.2014'de teslim edilmemesi halinde 2 aylık bir cezalı süre öngörülmüşse; arsa sahibi, 01.11.2014 tarihine kadar inşaatın teslimini beklemekle yükümlüdür. İnşaat, 01.11.2014 'de sözleşmeye uygun olarak bitirilip arsa sahibine teslim edilmezse arsa sahibinin iki şekilde davranması mümkündür: arsa sahibi, 01.09.2014 tarihinden itibaren 2 ay daha bekleyip 2 aylık cezai şartı taleple sözleşmeden dönebilir veya 2 aylık bekleyip iki aylık ve 2 aydan sonra da işlemeye devam eden cezai şartı ve gecikmiş ifayı birlikte talep edebilir. Burada önemli olan arsa sahibinin 01.09.2014 tarihinden sonra herhangi bir talepte bulunabilmek için 2 ay daha beklemek zorunda olmasıdır.
 
2.3   Dönme Cezası
 
Borçlu, cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebilir. Fakat cezai şartın sözleşmeden dönme (rücu) için kararlaştırılmış olduğunu ispat etmek zorundadır. Dönme cezai şartı, borçlunun lehinedir; zira borçlu bu durumda dönme cezasını ödemek suretiyle asıl borcu ifa yükümünden kurtulabilmektedir. Türk Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin 3. fıkrasında: "Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." şeklinde ifadesini bulan dönme cezasını; borçluya, kararlaştırdıkları bedeli alacaklıya ödeyerek, sözleşmeden dönme veya akdi fesih imkanı sağlayan edim taahhüdüdür; şeklinde tanımlayabiliriz.
 
Dönme cezasında seçimlik cezai şartın tersine bir durum söz konusudur. Nasıl ki seçimlik cezai şartta alacaklıya ifa veya cezai şarttan birisini seçme hakkı tanınmışsa, dönme cezasında da borçluya ifa yerine cezai şart ödeyerek borcundan kurtulma imkanı sağlanmıştır. Burada seçimlik hak sahibi kanunda bulunan borçludur. Borçlu isterse cezai şartı ödeyerek borcundan kurtulabilecektir.
 
Türk Hukukunda esasen sürekli olmayan sözleşmelerin tek taraflı olarak ortadan kaldırılması mümkün değildir. Fakat tarafların aralarında anlaşarak her iki tarafa veya taraflardan birine belirli bir bedel ödeyerek sözleşmeden dönme hakkının tanınması da mümkündür. Tarafların ödeyeceği bu bedele de dönme cezası denilmektedir[6]. Yani sözleşmede her iki taraf içinde sözleşmeden dönme hakkı tanınabilir.
 
Dönme cezasının diğer cezai şart türlerinden bir farkı da diğerlerinde borçlunun borca aykırı davranışı aranmaktayken dönme cezai cezasında borçlunun borca aykırı bir davranışta bulunmasına gerek yoktur. Borçlu dönme cezasını ödeyerek sözleşmeden dönme imkanına sahiptir.
 
Dönme cezası ile cezai şart esasen mahiyetleri itibarı ile farklılık arz etmektedir. Dönme cezası tarafların borcundan kurtulabilmeleri için öngörülmüşken, cezai şart tarafları borcunu yerine getirmeye zorlamayı amaçlamaktadır[7].
 
Diğer cezai şart türlerinin aksine Yargıtay; dönme cezasında dönme cezasını aşan zararın istenemeyeceği görüşündedir. Dönme cezasında tarafların kendi aralarında öngördükleri bu ceza ile aralarında ortaya çıkabilecek tüm zararları öngördüğü varsayılmaktadır. Bu itibar ile zarar tazmininin önceden miktar olarak sınırlandırıldığı ileri sürülmektedir[8].
 
Dönme cezası, cayma tazminatına benzemektedir. Ancak cayma tazminatında sözleşmenin yapıldığı esnada alacaklıya belirli bir miktar tazminat olarak baştan ödenmekte, sözleşmeden dönülmesi halinde ödenen bu para alacaklının uhdesinde kalmaya devam etmektedir. Ancak dönme cezasında bu haliyle baştan bir ödeme söz konusu değildir. Sözleşmede kararlaştırılanın cezai şart mı cayma tazminatı mı olduğunun ihtilafı halinde cezai şart lehine yorum yapılması gerekliliği ifade edilmektedir.
 
Arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi durumunda ise dönmeden kaynaklanacak cezai şartın talep edilemeyeceği kabul edilmektedir. Yargıtay uygulaması gereğince, inşaatın çok büyük bir kısmının tamamlanmış olması nedeniyle sözleşmeden dönmenin değil, feshin söz konusu olacağı kabul edilen (feshin ileriye etkili olacağı) hâllerde, arsa sahibi cezai şartın ifasını talep edebilecektir[9].
 
Ayrıca Yargıtay, arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkının belli bir süreyle sınırlandırıldığı veya belli bir süre geçmesi üzerine sözleşmenin sona ermiş sayılacağı kabul edilen hallerde; dönmeye rağmen, ifaya ekli cezai şartın bu süre için talep edilebileceğini kabul etmektedir. Örneğin[10]:
 
“Gecikme cezası olarak kararlaştırılan bedel, akdin ifasına bağlı olup müspet zarar kapsamındadır. Kural olarak akdi fesheden tarafça istenemez. Ne var ki yanların imzaladığı sözleşmede; teslim zamanının geçmesinden sonra 60 gün hitamında akdin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı kararlaştırıldığından davacının iş sahibinin teslim tarihinden itibaren 60 gün geçmedikçe akdi feshetme imkanı bulunmamaktadır. Çünkü davalının temerrüt tarihi akitle teslim tarihinden 60 gün sonrasına bağlanmıştır. Bu nedenle davacı iş sahibi akdi feshedemeyeceği bu 60 günlük dönem için gecikme tazminatı olarak kararlaştırılan cezai şartı talep edebilir.”
 
TBK m. 181 gereğince; ceza koşuluna ilişkin hükümler, dönme durumunda ifa edilmiş olan kısmın alacaklıya diğer yana kalacağını öngören sözleşmelere de uygulanır. Kısaca açıklamak gerekirse kat karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar sözleşmeden dönülmesi halinde o zamana kadar gerçekleştirilen işlerin ( inşaatın, bağımsız bölümlerin) bedelsiz olarak arsa sahibine kalacağını veyahut arsa sahibince ödenmiş bedelin geri istenemeyeceğini kararlaştırabilirler. Ancak, her olay için somut olay incelemesi yapılması gerekliliği doğrultusunda Yargıtay içtihatlarının olduğu unutulmaması gerekir. Örneğin bir somut olayda, cezai şartın tarafların ekonomik yönden mahvına sebebiyet vermesini göz önünde bulundurarak, cezai şartın uygulanmamasına karar verilmiştir[11].
 
3. CEZAİ ŞART VE GECİKME TAZMİNATININ ARASINDAKİ FARKLAR
 
Uygulamada gecikme tazminatı ile cezaî şart kavramları birbirine karıştırılmaktadır.
 
CEZAÎ ŞART: mevcut bir borcun ifa edilmemesi ya da eksik ifa edilmesi halinde ödenmesi gereken malî değere haiz ayrı bir edimdir[12]. Cezaî şartta, gecikme tazminatından farklı olarak, sözleşmenin tarafları bir araya gelerek sözleşmeye aykırılık halinde belirli bir miktar meblağın ödenmesi konusunda anlaşırlar. Bu meblağın ödenmesi için kusurlu davranmak gerekli değildir. Ayrıca sözleşmeye aykırılığın zarara sebep olması da aranmamaktadır. Sözleşmede kendisine düsen edimleri gereği gibi yerine getirmeyen taraf, kusursuz olsa ve zarar meydana gelmese dahi cezaî şart ödemekle yükümlüdür. Örneğin, Müteahhit kusurlu ya da kusursuz olsun bir biçimde inşaatı zamanında tamamlamayıp teslim etmez ise de cezaî şart ödemek zorundadır[13].
 
GECİKME TAZMİNATINDA ise sözleşmeye aykırı davranan kişinin, bu davranışının kusurlu olması gerekir. Kusurun varlığı gecikme tazminatının doğumu için şarttır.
 
Doktrinde bazı ayırıcı esaslar kabul edilmiştir. Buna göre kararlaştırılan ödemenin amacı, alacaklı arsa sahibini zararını kanıtlama külfetinden kurtarmaksa GÖTÜRÜ TAZMİNATIN; borçlu üzerinde bir baskı oluşturmak ve bunun da borçlu tarafından bilinebilir bir biçimde ortaya konulmasını sağlamaksa CEZAİ ŞARTIN bulunduğu kabul edilmelidir.
 
Sözleşmede cezai şart, gecikme tazminatı, ceza tazminatı, kira tazminatı gibi ifadeler kullanılmasının, kararlaştırılan kurumun niteliğinin belirlenmesinde tek başlarına etkili olmadığını bilmek gerekmektedir.
 
Bu nitelemelere ilişkin Yargıtay kararlarına örnek verecek olursak;
 
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE ÖNGÖRÜLEN HÜKMÜN 'CEZAİ ŞART' OLDUĞUNU KABUL EDEN YARGITAY KARARLARI:
 
YHGK. 16.04.1986, E. 1984/13–730, K.1986/416 sayılı kararında, doktrinde götürü tazminatın tanımı ve temel özelliği olarak belirtilen nitelikleri, cezai şart olarak yorumlanmıştır. “… Tarafların serbest iradesi ile düzenledikleri ve hukuken geçerli olan yazılı kira sözleşmesine kiracının çıkarını karşılamak için bu maddeyi koydukları, kira süresi sona ermeden kiralayan taşınmazı satarsa kiracının zarar göreceğini ve zararın 5.000.000 lira ile giderilebileceğini peşinen kabul ettiği anlaşılmaktadır. Kira süresi içinde taşınmazın satılamayacağının yüklenilmiş olmasında mülkiyet hakkına dokunan bir husus yoktur. – Maddede “tazminat” sözcüğü kullanılmış ise de, tazminatın götürü olarak tayin ve tespit edilmiş bulunması, davalının (borçlunun) yüklendiği bu edimin "cezai şart" olduğunu açıkça göstermektedir.”
 
15. HD. 12.01.2005, E. 2004/2921, K. 2005/101: “Taraflar arasındaki 26.10.2001 tarihli sözleşmenin cezai şart başlıklı 4. maddesinde "...taşeron sözleşmeyi süresinde bitirmez ise, işverenin uğradığı tüm zararı tazmin etmekle beraber teslim etmediği her gün için 100.000.000 da tazminat olarak işverene öder" hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm Borçlar Kanununun 158/II. maddesi gereğince ifaya eklenen cezai şartniteliğindedir. Anılan maddeye göre, edanın ihtirazı kayıt dermeyan edilmeksizin kabulü halinde bu ceza istenemez…”
 
15. HD. 08.07.2004, E. 2003/6165, K. 2004/3813: “ …daireler süresinde teslim edilmezse geçen her ay için daire başına 3.000.000 – TL tazminat ödenecek, 6 aydan sonra tazminat miktarı daire başı 6.000.000 – TL olacaktır. Sözleşmede kararlaştırılan bu bedel ifaya ekli cezai şart niteliğindedir”
 
15. HD. 30.09.2002, 1651/4297: “Taraflar arasında imzalanan 4.8.2000 tarihli ek sözleşmenin 3.maddesi ile davalı yükleniciye 25.8.2000 tarihine kadar eksikleri gidermesi için süre tanınmış gecikmesi halinde aylık 500 milyon TL ceza-i şart ödemesi kararlaştırılmıştır. … Kararlaştırılan ceza-i şartın niteliği ise, gecikmeye bağlı olmakla B.K. nun 158/2. madde de yer alan ifaya ekli cezadır…”
(www.kazanci.com.tr).
 
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE ÖNGÖRÜLEN HÜKMÜN 'GECİKME (GÖTÜRÜ) TAZMİNATI' OLDUĞUNU KABUL EDEN YARGITAY KARARLARI:
 
15. HD. 13.06.1994, E. 1993/5803, K. 1994/3856: “Taraflar gecikilen süreye ilişkin kira tazminatının miktarını önceden sözleşme ile kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar, bu tazminatın cezai şart kabul edilip indirim yapılması doğru olmadığı gibi mahkemenin kabul ettiği şekilde gecikme cezası olarak nitelendirilse bile davalı yüklenici tacir olduğundan T.T.K.nun 24.maddesi gereğince cezai şartın fahiş olduğundan bahisle indirilmesini isteyemez. Öte yandan yapılan işin kapsamı ve gecikilen süreye göre belirlenen kira tazminatının davalı yüklenicinin ekonomik yıkımın mucip olacak derecede ağır ve haksız ve bu nedenle B.K.nun 19 ve 20. maddeleri gereğince ahlak ve adaba M.K.nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırı olduğu da kabul edilemez...”
 
15. HD. 28.05.1998, 1797/2279: “… gecikme hâlinde ödenmesi öngörülen daire başına aylık … TL., ifaya ekli cezai şart olmayıp kira (gecikme) tazminatıdır.”
 
15. HD.04.10.1988, 88/3118: “… davacıya ait bağımsız bölümler (zamanında) teslim edilmediği taktirde, her ay için davalıların 15.000 TL tazminat … (ödeyeceklerine ilişkin) hüküm, inşaatın gecikmesi durumunda davacıya ödenmesi gereken tazminatı düzenlemektedir. … (bu nedenle) teslimde arsa sahibinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi (gerekmez)”
 
13. HD. 22.12.1997, 10061/10663: “…davalı, daireyi 28.2.1996 gününde teslim etmeyi aksi takdirde her geçen ay için kira parasını ödemeyi taahhüt etmiştir. Ayrıca gecikmenin dört ayı geçmesi halinde kira bedelinin ikiye katlanacağı kararlaştırılmıştır. Öncelikle hemen şunu belirtmek gerekir ki gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan kira parası, davacının doğacak kar yoksunluğuna ilişkin olup bu kararlaştırma ceza koşulu olarak nitelendirilemez. Ancak gecikmenin dört ayı geçmesi halinde kira parasının ikiye katlanacağını öngören hüküm, ceza koşulu niteliğindedir…”
 
4. TEMİNAT VE CEZAİ ŞART AYRIMI: TEMİNATA BAĞLANAN CEZAİ ŞART
Teminat ve cezai şart, birbirlerinden farklı kavramlardır.
 
CEZAİ ŞART genel olarak; borcun, hiç veya gereği gibi (TBK m.179/1) veya kararlaştırılan zamanda veya yerde (TBK m.179/2) ifa edilmemesi durumunda alacaklıya ödenmesi gereken paradır.
 
TEMİNAT ise alacaklının, uğraması olası zararlarına karşılık olarak borçlu tarafından alacaklıya verilen para veya paraya çevrilebilecek maddi değerleri ifade eder.
 
Örneğin: kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde bazen müteahhit, arsa sahibine; inşaattaki ayıpların, eksikliklerin, gecikme zararı ve diğer birtakım zararlarını karşılamasını sağlamak amacıyla sözleşmenin başında ve/veya ek bir sözleşme ile parasal (para, senet, banka teminat mektubu v.b.), aynî (ipotek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhide ödenecek bedel niteliğindeki taşınmazın arsa sahibi üzerinde tutulması, TMK m.893 v.b.) veya şahsi (kefalet gibi) teminat sağlamaktadır. Teminat, sözleşme ile üstlenilen yükümlülüğün, sözleşmeye uygun olarak ifa edileceği konusunda alacaklıya sağlanan güvencedir. Müteahhit, edimini ifa ettikten sonra arsa sahibinin, teminatı müteahhide iade yükümü vardır.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde; çoğunlukla uygulanan güvence sistemi şu şekildedir: sözleşmeye göre müteahhidin payına düşen bağımsız bölümlerden (bedel unsuru) bir bölümünün tapu kaydı, inşaatın teslimine kadar arsa sahipleri adına tutulur ve müteahhide devredilmez. Müteahidin payına düşüp, inşaatın teslimine değin -güvence olarak- arsa sahipleri adına kayıtlı olan bu bağımsız bölümler; müteahhidin, edimini, sözleşmeye uygun olarak ifa etmeyerek eksik ve kusurlu işler bırakması halinde arsa sahiplerince ya mahkemeden satışa izin yetkisi istenerek veya istemeden satılmakta ve böylece müteahhidin bıraktığı eksik ve kusurlu işler tamamlanmaktadır.
 
İleride müteahhidin, sözleşmeyi tam olarak ifa etmemesine rağmen, kendisine düşen tapu paylarını arsa sahiplerinden talep ettiğinde bir niza yaşamamak ve böylece arsa sahiplerinin, sözleşmeyle kendilerine sağlanan bu haktan faydalanabilmeleri için; müteahhide düşen hangi bağımsız bölümlerin teminat olarak tutulduğunun sözleşmede açıkça belirlenmesinde fayda vardır.

5. CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ
 
Taraflar; kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kendi iradeleri ile cezai şartın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Fakat cezai şart hükümlerini içeren sözleşmenin kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmaması ve konusunun imkansız olmaması gerekmektedir.[14]
 
Türk Borçlar Kanunu'nun 182. maddesinin 3. Fıkrasında; “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü getirilmiştir. Dolaysıyla, Hâkime kendiliğinden harekete geçerek cezai şartta indirim yapmak için takdir yetkisi tanınmıştır. Unutulmamalıdır ki; bu yetki cezai şartın tümden kaldırılması değil aksine tarafların ekonomik durumlarına göre indirim yapma yetkisidir. Ancak, indirim hakkı sadece genel olarak sözleşmenin tacir olmayan tarafları lehine tanınmış olup; tacirlerin bu madde hükmünden yararlanması mümkün değildir.
 
Fakat, cezai şart miktarı; borçlunun ekonomik olarak yıkımına sebep olacak şekilde ise TBK m.27'ye göre tamamen veya kısmen batıl sayılacaktır. Örneğin: Yargıtay’ın kararında[15] "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." Yalnız cezai şart miktarı tacirin ekonomik mahvına sebep olacak derecede yüksek ise TBK m.27 gereği batıl addedilmesi veya bazen de cezai şart miktarından indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir.  
 
Tacir sıfatına sahip borçlular TTK m. 22 gereğince cezai şartın indirilmesini talep edemezler. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde tacir olan tarafın cezai şartın indirilmesini talep hakkı kural olarak bulunmamaktadır. Fakat, yukarıda belirtildiği üzere, Yargıtay, somut olayda cezai şart tacirin ekonomik yönden mahvına sebep olacak ağırlıkta ise indirilmesi gerektiği yönünde içtihat geliştirmişti[16].

6. CEZAİ ŞART- ZARAR İLİŞKİSİ
Türk Borçlar Kanunu'nun 180. maddesi 1. fıkrasına göre: "Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir". Yani cezai şartın, alacaklının zarar görmüş olup olmaması ve zararın derecesinin ne olduğu ile ilintisi bulunmamaktadır; başka bir deyişle alacaklının herhangi bir zararı olmasa da kararlaştırılan cezai şartı talep hakkı vardır.
 
Sözleşmeye aykırılıktan dolayı alacaklının zararının olması ve bu zararın, kararlaştırılan cezai şart miktarından daha fazla olması halinde alacaklının cezai şartı aşan zararının tazminini isteyip isteyemeyeceği de önemli bir sorundur. Türk Borçlar Kanunu'nun 180. maddesinin 2. fıkrasına göre: "Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez." düzenlemesini havidir.
 
Burada dikkat edilmesi gereken husus; alacaklının uğradığı zararın sebebi ile taraflarca kararlaştırılan cezai şartın mesnedinin karşılığın aynı olması gerektirdiğidir.
 
Ayrıca cezai şartı aşan zarar, sadece ifaya eklenen cezai şartta söz konusu olabilir; seçimlik cezai şartta alacaklı, cezayı aşan zararını isteyemez. Bu sebeple seçimlik cezai şartta, alacaklı, zararının cezai şart miktarından daha fazla olduğu kanaatinde ise ifayı tercih etmelidir. Ancak taraflar, sözleşmede seçimlik cezai şart için de cezayı aşan zararın talep edilebileceğini de sözleşmede kararlaştırılabilir.
 
Alacaklının, cezai şartın karşılamadığı, zararını talep edebilmesi için bazı şartlar öngörülmüştür:
a- Borçlunun kusurlu olması gerekir,
b- Alacaklının zararı, cezai şart miktarını aşmış olmalıdır,
c- Borçlunun, borca aykırı davranışı ile meydana gelen ek zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır,
d- Alacaklı, cezai şartı talep ederken ispatla yükümlü olmadığı; ek zararın varlığı ve borçlunun kusurlu olduğu hususlarını ispatla mükelleftir (Oysa ki TBK m.112'de borçlunun, kusuru olmadığını ispat yükü vardır; burada, bu kuraldan ayrı bir düzenleme yapılmıştır).
 
7. SONUÇ
 
Sonuç olarak, cezai şartı borçluyu borcun ifasına sevk eden bir yaptırım aracı olarak görmek gerekir. Başka bir deyişle, cezaî şarta; her iki tarafın menfaatine de sonuçlar meydana getirebilen aynı zamanda mahkemelerin yükünü de büyük oranda azaltılmasını sağlayan bir müessese olarak bakılmalıdır. Şahsî teminat sözleşmesi niteliğinde sayabileceğimiz cezaî şart, özel hukuk açısından vazgeçilmez bir kurumdur.
 
İnşaat sözleşmelerinde taraflardan birinin temerrüde düşmesi hâlinde diğer tarafın cezai şart talebinde bulunabilmesi için, öncelikle arsanın veya inşaatın zamanında teslim edilmeme durumunda (veya sair durumlarda) cezai şartın talep edilebileceğine ilişkin bir sözleşme hükmü gerek şarttır.
 
Cezai şartın talebinin zararın varlığına bağlı olmadığının, sözleşmeye aykırı davranış sonucunda kararlaştırılan cezai şartın, zarar olmasa dahi talep olunabileceğinin bilinmesi gerekmektedir. Cezai şartın üzerinde bir zarar oluşmuşsa karşı tarafın kusurunun ispatı ile aşkın zararın tazmini mümkündür. Yine önemle vurgulanmalıdır ki; sözleşmenin feshi halinde cezai şart talebinde bulunan tarafın kusurlu olmaması gerektiği unutulmamalıdır.
 
Cezai şartın talep edilebilmesi için, borçlunun belli bir borca aykırı davranışı gerekir. Fakat hangi borca aykırı davranış için cezai şart kararlaştırıldığı, cezai şarta ilişkin anlaşma hükmüne bağlıdır. Genel olarak inşaat sözleşmelerinde, yapının tamamlanarak teslim edilmesi borcunda temerrüde düşülmesi durumu için cezai şart kararlaştırılmaktadır.
 
Fakat, bu hal dışındaki borca aykırılıklar ve işin farklı aşamaları için de farklı cezai şartların kararlaştırılması mümkündür. Buna göre inşaat sözleşmelerinde cezai şartın, yapının zamanında tamamlanarak teslim edilmemesi, yapının ayıpsız/eksiksiz olarak teslim edilmemesi veya yapının zamanında ve ayıpsız/eksiksiz olarak teslim edilmemesi, hatta inşaata zamanında hiç başlanamaması durumlarında talep edilebileceği de kararlaştırılabilir. İnşaat sözleşmelerinde cezai şartın hangi borca aykırılık için kararlaştırıldığının, sebep sonuç ve süreçlerin özenle incelenmek suretiyle, sözleşmelerde bu hükme ayrı bir özen gösterilmesi gerekir.
 
Cezai şart ve tazminatın, açıkça belirlenebilecek, uyuşmazlık halinde çözüm için ilgili maddelerin uygulanmasında şüpheye veya kavram kargaşasına neden olmayacak şekilde sözleşmelere derç edilmesi gerekmektedir.
 
İnşaat sözleşmeleri hazırlanırken; tamamen bir taraf lehine ve diğer taraf aleyhine “Kelepçeleme Sözleşme” tipinde, “sözleşme özgürlüğü”nün sınırlarını zorlayan, “genel ahlaka aykırı”, “imkansız şartlara bağlanmış” “sakat”, “süre açısından geçersiz” olabilecek; bir uyuşmazlık olduğunda bunun çözümünü hukuken veya fiilen imkansızlaştıracak geçersiz nitelikte addedilebilecek cezai şartlara değil; sözleşmenin yerine getirilmesine tazyik eden çözüm odaklı cezai şartlara yer vermek gerektiği kanaatindeyiz.
 
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Vedat ORUÇ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Av. Vedat ORUÇ
21 Ekim 2015 - Kadıköy/İstanbul 
 
KAYNAKÇA
Aral, Fahrettin, ve Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri. Yetkin Yayınları, 10. baskı, Ankara, 2014.
Ayan, Serkan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, 2008.
Çınar, Turan, Tapu İptali ve Tescil Davaları, Adalet Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 2011.
Dayınlarlı, Kemal, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü: Hüküm ve Sonuçları, Dayınlarlı Yayıncılık, 4. baskı, Ankara, 2008.
Dirican, Gökhan, Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2007.
Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014.
Ergezen, Muaz, İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2004.
Erman, Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınevi, 3. baskı, İstanbul, 2010.
Karataş, İzzet, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, 3. baskı, Ankara, 2013.
Kartal, Bilal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 1993.
Kaya, Özgür Katip Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1993.
Kılıç, Halil, Gayrimenkul Davaları (3 Cilt): Teori - Açıklamalar – Kararlar, Adalet Yayınevi, 5. Baskı, Ankara, 2013.
Kocaağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Sart, Yetkin, Ankara, 2003.
Kostakoğlu, Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta, 8. baskı, İstanbul, 2011.
Öksüz, Nevra Eser Sözleşmeleri Ve Cezai Şart,  www.turkhukuksitesi.com