Günümüzde, ülkemizdeki taşınmazların önemli bir bölümü ortak mülkiyet şeklinde tescil edilmiş ve ortak maliklerce kullanılmaktadır. Ortak mülkiyete tabi taşınmazların kurulması, kullanılması, yararlanılması ve tasarrufu ile sona erişleri sırasında çıkan uyuşmazlıklar arasında, taşınmaz mülkiyetinin kısıtlamalarından olan önalım (şuf’a) hakkı ile ilgili uyuşmazlıklar da azımsanamayacak düzeydedir.
Özellikle, taşınmazların aşırı değer kazandığı dönemlerde, payın satımı sırasında gerçek satım bedelinin tapuya intikal etmediğinden dolayı önalım hakkı davaları sayısında büyük artış görülmektedir. Bu nedenlerle, bu yazımızda, öncelikle, önalım hakkı ile ilgili temel bilgileri vermeyi ve uygulamada sık sık yaşanan sorunlar üzerinde durarak sorunların giderilmesi adına yapılması gereken değişiklikler hakkında fikir ve düşüncelerimizi değerli okurlarımızla paylaşmayı düşünmekteyiz. Faydalı olması dileğiyle…
1. ÖNALIM HAKKI HAKKINDA GENEL BİLGİLER
Genel olarak, önalım hakkı, paylı taşınmaz mülkiyetinde paydaşlardan birinin payını tamamen veya kısmen üçüncü bir kişiye satması halinde kullanılabilir hale gelen bir haktır[1]. Yargıtay’ın, 27.03.1957 gün ve 12/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, yasal önalım hakkının amacı, paydaşlar arasına yabancı şahısların girmesini engellemek ve ayrıca taşınmazın, daha küçük parçalara ayrılmasına mani olmak, şeklinde belirlenmiştir[2].
1.1 Onalım Hakkı Terimi
Önalım hakkı terimi; Türk hukuk mevzuatına 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (MK) kabulü ile girmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun kabul edilmesinden önce yürürlükte olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 658. ve 659. maddelerinde ve Mecellede[3] önalım hakkı terimi yerine “şuf’a hakkı”[4] terimi kullanılmaktaydı. Önalımın Latince karşılığı olan “pre - emo, emere, emi, emptum”, “başkalarından önce satın alma hakkı” olarak tanımlanmaktadır[5]. Önalım hakkı, Anglo-Sakson Hukukunda genellikle “pre-emption” [6] olarak, İsviçre Hukuku’na ilişkin Almanca metinlerde (ZGB Art. 682a)[7] ve Alman Hukuku’nda ise “Vorkaufsrecht” (BGB §1094)[8], Fransız Hukukunda “Préemption” (Art. 815-14)[9] terimi ile ifade edilmektedir.
1.2 Önalım Hakkının Tarifi
Türk Medeni Kanunda önalım hakkının düzenlendiği maddelerde önalım hakkının tanımı yapılmamış, sadece bu hakkın türleri ve hukuki yapısı düzenlenmiştir. Önalım hakkının şu şekilde tanımlamak mümkündür: “Önalım hakkı, bir eşyanın malikince sözleşme ile karşı tarafa veya paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda kanun tarafından paydaşlara tanınan, söz konusu eşyanın üçüncü bir kişiye satılması veya üçüncü kişi ile satıma eşdeğer hukuki işlemler yapılması durumunda kullanılabilir hale gelen, kullanılmasının belli süreler çerçevesinde dava açmak suretiyle mümkün olduğu, eşyaya bağlı, yenilik doğuran bir haktır.”[10]
Uygulamada karşımıza çıkan en önemli tanım Yargıtay’ın 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında görülmektedir. Yargıtay’a göre Önalım (suf’a) hakkı: “Taşınmaz mülkiyetinin yasal takyitlerinden olan yasal önalım (şuf’a) hakkı, taşınmazda hisse sahibi olan şahsa, diğer bir hissenin üçüncü bir şahsa satılması halinde o hisse neye mal olmuş ise; o miktar ile belli bir süre içinde satın almak salahiyetini veren bir aynî haktır” seklinde tanımlanmıştır[11].
1.3 Önalım Hakkının Türleri
Türk hukukunda, önalım hakkı, temelde yasadan doğan onalım hakkı ve sözleşmeden (veya vasiyetname’den) doğan önalım hakkı olarak ikiye ayrılmaktadır[12]. Yasadan doğan önalım hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 732-734 hükümleri arasında düzenlenmiştir.
Yasal önalım hakkı, paylı bir taşınmaz mülkiyetinde paydaşlardan birinin payını paydaş olmayan üçüncü bir kişiye satması ile kullanılabilir hale gelen eşyaya bağlı kurucu yenilik doğuran bir haktır. Sözleşmeden doğan önalım hakkı ise, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 237-242 hükümleri ile Türk Medeni Kanunu 735 hükmünde düzenlenmiştir. Sözleşmeden doğan önalım hakkı da, konusunu taşınmaz veya taşınırların oluşturabileceği ve malikin kendi rızası ile bir üçüncü kişiye tanıdığı bir haktır.
1.4 Önalım Hakkının Süresi
Önalım davası hak düşürücü nitelikteki belirli süreler içinde açılmalıdır. Aksi halde, yani bu süreler içinde açılmadığı takdirde hak düşer. Gerçekten, TMK. m. 733/III’e göre önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Buradaki üç aylık ve iki yıllık süreler, hukuki nitelikleri itibariyle zamanaşımı süreleri değil, hak düşürücü sürelerdir. 3 aylık süreye, “nispi hak düşürücü süre”, 2 yıllık süreye ise “mutlak hak düşürücü süre” denilmektedir. Dava, alıcıya karşı bu süreler içinde açılmadığı takdirde, artık ona karşı önalım hakkı kesin olarak düşer, dolayısıyla bu dava açılamaz[13].
Örnek vererek olayı daha açık hale getirmek gerekirse; A şahsı paylı mülkiyete tabi bir taşınmazı satın aldı, taşınmazın satın alınmasından sonra söz konusu yerde herhangi bir sebeple (taşınmazın imara açılması, yol güzergahında bulunması vs.) taşınmaz fiyatlarında artış meydana geldi, önceden değersiz görülen ve paydaşlarınca satın alınmayan taşınmaz bu durumda, değer artışı meydana gelmeden önce ki tapuda yer alan taşınmaz satış fiyatına göre paydaşlarca alınabilecektir. Bu durumun meydana gelmesi, kanunun belirtmiş olduğu süreler içerisinde çok muhtemel bir durumdur. Paylı taşınmaz sahibinin yapabileceği tek şey kanunda belirtilmiş olan 2 yıllık süreyi gerekli ihtarları çekerek 3 aya indirebilmekten ibarettir.
2. DÜNYADA ÖNALIM HAKKI UYGULAMASI
2.1 Alman Hukukunda Önalım Hakkı
Alman Medenî Kanunu (BGB) modern hukuk mevzuatı içinde önalım hakkına en fazla yer veren kanundur. BGB’de önalım hakkına 22 paragrafta yer verilmiştir. BGB § 504’e göre, “Bir şey üzerinde önalım hakkına sahip olan kimse, borçlunun o şeye dair satış sözleşmesi yapması halinde, önalım hakkını kullanabilir.”
Alman Medenî Kanunu, sözleşmeden doğan önalım hakkını iki yerde düzenlemiştir. Bunlardan birincisi BGB’nin, 504-514 paragrafları arasında düzenlenen önalım hakkı sahibi ile önalım hakkı yükümlüsü arasındaki ilişki hakkındaki düzenleme olup, buna göre, şahsî önalım hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tapuya şerh verilmesi zorunlu kılınmıştır.
İkinci düzenleme ise BGB § 1094-1104 arasında düzenlenen herkese karsı ileri sürülebilen aynî önalım hakkına ilişkin düzenlemedir. Aynî önalım hakkı hukukî işlemden doğan taşınmaz mülkiyetine getirilen bir sınırlama olarak bulunmaktadır. Bu hak Alman Medenî Kanununda aynî haklar arasında düzenlenmiş olup, aynî önalım hakkında önalım hakkı sahibi ile önalım hakkı yükümlüsü arasındaki ilişkinin ne şekilde olacağına dair şahsi önalım hakkını düzenleyen BGB § 504-514 maddelerinin uygulanması gerektiği düzenlenmiştir.
Ayrıca, BGB § 2034’te müşterek mirasçıların sahip oldukları önalım hakkını düzenlemiştir. Buna göre, mirasçılardan birisinin payını üçüncü bir kişiye satması halinde, diğer paydaşlar bu pay üzerinde bir önalım hakkına sahiptirler. Görüldüğü gibi, Alman Hukukunda Önalım hakkı ile ilgili geniş ve ayrıntılı düzenlemeler bulunmakta olup, Modern hukuk sisteminde önalım hakkına en fazla yer veren kanunun Alman Medenî Kanunu’dur[14].
2.2 Fransız Hukukunda Önalım Hakkı
Fransız Medeni Kanunu da sözleşmeden doğan önalım hakkı ile ilgili özel düzenleme bulunmamakla birlikte, sözleşme serbestisi ilkelerine dayanarak taraflar arasında yapılacak bir isimsiz sözleşme ile önalım hakkının tanınmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Fransız Hukukunda sözleşme ile kurulan bu şahsi hakkın tapu siciline şerh verilmesinden söz edilmemektedir. Bununla birlikte üçüncü kişinin kötü niyetli olarak önalım hakkı konusunu iktisap etmesi halinde satıcının kötü niyetli olarak yapılan bu ihlal fiiline iştirak ettiği kabul edilerek önalım hakkı sahibine karşı CC.m 1382’ye göre haksız fiilden sorumlu olacağı kabul edilmektedir[15].
2.3 İsviçre Hukukunda Önalım Hakkı
İsviçre Hukuku’nda ise yasal önalım hakkı 2014’den sonra yapılan değişiklikle İsviçre Medeni Kanunu’nun 681, 681a, 681b ve 682, 682a, maddelerinde, sözleşmeden doğan önalım hakkı ise İsviçre Borçlar Kanunu’nun 216 ve 216a-e maddelerinde[16] düzenlenmektedir. Önalım olayının ilgililere bildirilmesi hususunda İsviçre Medeni Kanununda, Türk Medeni Kanunu’ndan farklı düzenlemeler yer almaktadır. Örneğin, İsviçre Medeni Kanunu’nun 969.maddesinde, tapu memurunun tapu sicilinde ilgililerin bilgisi dâhilinde olmayan, tapu sicili tasarruflarını bildirim yükümlülüğü düzenlenmiştir.
Bu hükme 1991 yılındaki değişiklik ile; “önalım hakkı tapu kütüğüne şerh verilmişse veya kanundan dolayı mevcutsa ve tapu sicilinden anlaşılıyorsa, üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını kazandıkları özellikle bildirilir” ifadesi eklenmiştir. Bu değişiklik ile, yasal önalım hakkına ilişkin olarak da tapu memuruna bir bildirme zorunluluğu getirilmiştir[17].
3. UYGULAMADAKİ SORUNLAR
3.1 Önalım Hakkının Bildirimi ile ilgili Sorunlar
Önalım hakkının kullanılması için yalnızca önalım olayının gerçekleşmesi yeterli değildir; ayrıca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile getirilen bildirim zorunluluğunun satıcı paydaş veya alıcı tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu bildirimin yapılması ile kanunen öngörülmüş olan üç aylık hak düşürücü süre de işlemeye başlayacaktır. İki yıllık hak düşürücü süre de satımın gerçekleşmesinden itibaren başlayacaktır. Kanunda bildirim zorunluluğundan bahsedilmesine rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmemişse iki yıllık üst süre de düşmüşse önalım hakkı sahibinin hakkının ne olacağı düzenlenmemiştir. Bu konuda bir açıklık olmaması uygulamada sorunlara sebep olabilecektir.
Yukarıda belirtilen İsviçre Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemeye paralel olarak, Türk Hukuku bakımından da tapu memurunun bildirim yükümlülüğü açıkça düzenlenmelidir. Bir üçüncü kişi ile satım ilişkisi kuran paydaşın veya satım ilişkisinin tarafı olan alıcının diğer paydaşlara bildirim yapacağını düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu kararlar da bildirim yapmayan kötü niyetli maliki korur mahiyettedir. Kanaatimizce bu konuda daha adil bir düzenleme yapılmalıdır. Malik yaptığı her hukuki işlemde, yasal önalım hakkı ile karşı karşıya kalmamalıdır; ancak önalım hakkı kullanılabilir hale geldiğinde de önalım hakkı sahibinin bu hakkını kullanması bildirim yapılmayarak önlenmemelidir.
Hukuk mantığı içerisinde değerlendirildiğinde paylı taşınmazı satan bir kimsenin paydaşlara bildirim yapma zorunluluğu kabul edilebilir ancak söz konusu kanun maddesi bu bildirimin yapılmış olması halinde dahi önalım hakkını bertaraf edememekte ancak süreyi 3 aya düşürmektedir. Paylı bir taşınmazı satın alan ya alacak olan bir kimse neden önalım hakkını bertaraf edememektedir. Paylı taşınmazın elde edilmesinde maksat herhangi bir şey olabilir, ancak hiç kimse edindiği bir taşınmazı edindiği fiyatla bir başkasına devretmek amacıyla satın alma yoluna gitmez. Ancak söz konusu kanun maddesi bunu zorunlu tutmakta taşınmazı satın almadan önalım hakkının kullanılıp kullanılmayacağını taşınmazın elinden çıkıp çıkmayacağını bilemezsin diyor.
Satışın ihtar çekilerek paydaşlara bildirilmesinde dahi birçok problemle karşılaşılmaktadır. Paydaş bilgilerinin nasıl temin edileceği, edinilmesi halinde yapılan ihtarın tebligat kanunu hükümlerine göre usulüne uygun yapılıp yapılmadığı hususları hep tereddüt uyandıracak problemlerdir. Bu durumda taşınmaz maliki her an mülkiyeti kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya olacak ve hâlükârda satıştan itibaren geçerli olan 2 yıllık hak düşürücü süreyi beklemek zorunda kalacaktır. Bu hususu bertaraf etmek adına ilk olarak önalım hakkı sahiplerinden feragat alma yolu akla gelebilir, ancak bu yolun kullanılması pek mümkün ve de pratik değildir.
3.2 Önalım Hakkının Kullanılması ile ilgili Sorunlar
Önalım hakkının kullanılması sadece dava açmak suretiyle gerçekleştirilebilmektedir[18]. Ancak, doktrinde dava açılmasını zorunlu hale getiren yeni düzenleme eleştirilmiştir.
Arpacı, önalım hakkının dava yoluyla kullanılmasını düzenleyen kanun maddesinin isabetsiz olduğu görüşündedir. Önalım hakkı sahibinin para sıkıntısında olması sebebiyle dava giderlerini ve satış bedelini karşılamaya göze alamayıp, yalnızca beyan hakkını kullanarak hak düşürücü süreyi kesmek isteyebileceğine değinmiştir. Yazara göre mevcut düzenleme dava açılmasını şart kılarak önalım hakkı sahibinin haklı menfaatine sırtını dönmektedir. Arpacı ayrıca hükümet gerekçesinde yer alan “dava açılmasının nasıl olsa gerekli olduğu” yönündeki nitelendirmesini de eleştirmiştir. Yazar, bu gerekçeye bakılarak günlük yasamda karşılaşılan her hakkın mutlaka dava açılarak kullanılması gerektiği sonucuna varmanın mümkün olduğunu düşünmektedir. Her halükarda dava açıldığı gerekçesiyle hukuki ilişkiyi de hâkimin kurmasının istenmesinin kanunun özüne uygun olmadığı; ayrıca alım ve geri alım haklarının dava yoluyla kullanılma zorunluluğunun olmamasının kanunun kendi içindeki çelişkileri daha da çok ortaya çıkardığı görüşündedir[19].
Akın da, ilk olarak önalım haklarının taşınmaz mülkiyetini kısıtlayan alım ve geri alım haklarından farklı bir şekilde kullanılmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu hükmün önalım hakkı sahipleri aleyhine bir eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür. İkinci neden olarak, önalım hakkını dava yoluyla kullanacak olan hak sahibinin yüklü bir miktar dava harcı ödemek zorunda olması gösterilmiştir. Yazar bu düzenlemede bir kamu yararı bulunmadığı gibi Anayasanın 5., 36. ve 141/f.4. maddelerine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür[20].
Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararında yasal önalım hakkının dava yoluyla kullanılmasına ilişkin itirazı olumsuz yönde değerlendirmiştir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli, 34/94 sayılı kararı ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732., 733., 734. maddelerinin Anayasanın başlangıç bölümü ile 2, 5, 10, 12, 17, 35, 36, 141. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemleri reddedilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında ayrıca yasal önalım hakkının kullanıldığı davanın ilk duruşmasında davayı kabul eden davalının yargılama giderleri ile vekâlet ücreti ve ilam harcından sorumlu olup olmayacağı konusunun HUMK hükümlerine göre belirleneceğini belirtmiştir. Bu kuralın da Anayasanın 141. Maddesine aykırı olmadığı karara bağlanmıştır.
Önalım hakkının kullanılması ile ilgili olarak değinmemiz gereken bir diğer nokta da; yasal önalım hakkının aynı anda birden fazla paydaş tarafından kullanılmasıdır. Yasal önalım hakkı sahibi birden fazla paydaş aynı anda yasal önalım hakkını kullanmak için dava açmışsa, her biri önalım hakkını payları oranında değil; eşit oranda kullanabilir. Türk Hukuk mevzuatında bu konuda açık bir hüküm yoktur. Türk uygulaması bakımından Yargıtay’ın 11.06.1947 tarihli 5/18 sayılı İBK ile paydaşların pay oranlarına göre değil, eşit olarak yasal önalım haklarını kullanmaları gerektiği yönünde karar vermiştir. Ayrıca, birden fazla paydaş ayrı ayrı davalarla yasal önalım haklarını kullanmak isteyebilirler. Bu durumda ayrı ayrı açılan davalar birleştirilerek görülür[21].
3.3 Satış Bedelinin Belirlenmesi ile ilgili Sorunlar
Genellikle, önalım hakkına sahip paydaşların dava açmaları neticesinde mahkemece depo kararı verilmekte ve paydaşlar bu depo kararını yerine önalım hakkını kullanmış olurlar. Depo edilmesi gereken miktar Yargıtay kararlarıyla da belirtildiği üzere: “dava konusu edilen payın tapuda gösterilen satış bedeli ve bu satış sebebiyle alıcıya düşen tapu giderleri toplamının esas alınması gerekir”[22] denmek suretiyle belirtilmiştir. Fakat, uygulamada taşınmaz satışlarında tapuda gösterilen miktar gerçeği yansıtmamaktadır.
Taraflar daha az vergi ve harç ödemek amacıyla tapuda ki satış bedelini eksik göstermektedirler. Gerçek satış bedelinin çok çok altında tapu satış bedeli gösterilmesi uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur. Tarafların bu şekilde satışı gerçekleştirmeleri paylı taşınmazlarda birçok hukuki ihtilafı meydana getirmektedir.
Yargıtay önalım hakkının, önalım hakkı sahibi tarafından tapuda ki satış bedeli ve masrafların depo edilerek kullanılabileceğini kabul etmektedir. Bu durumda ise tapudaki satış bedeli dikkate alınarak yapılan satış sebepsiz zenginleşmeye yol açmaktadır. Bu durumlarda ise, önalım bedelinin, her davada hakimin tespit edeceği rayiç bir değer olmadığı, ancak değişen koşullar karşısında alıcının satıcıya ödediği bedelin payın ekonomik değerini karşılaması gerekmektedir[23].
Tarafların bedelde muvazaa yaprak satış bedellerini olduğundan az göstermeleri neticesinde tapuda yer alan satış bedeli dikkate alınarak yapılan satışlarda ki hak kaybının önlemek amacıyla açılan davalarda Yargıtay bu kez kişinin kendi muvazaasına dayanamayacağından bahisle ön alım davalarında tapudaki bedeli esas almaktadır. Taşınmaz emsal değerlerinin araştırılması, keşif ve bilirkişi değerlendirmesi yapılarak taşınmazın gerçek değer tespitinin yapılma imkanı varken bu hususlar dikkate dahi alınmadan tapu kayıtları üzerinden karar verilmektedir. Zaten problemli olan kanun maddesi Yargıtay uygulamalarıyla daha da problemli hale gelmekte ve çok büyük mağduriyetlere yol açmaktadır.
Davalının gerçek bedelin tespiti noktasında ki taleplerini dikkate almayan Yargıtay uygulamaları, davacının bu talebini dikkate almakta, davalıya tanınmayan bedel tespit imkanları davacıya tanınarak belirlenecek bedel üzerinden taşınmazı edinme imkanına sahip kılınmaktadır. Örneğin, bu yöndeki Yargıtay’ın kararında: “Alıcı veya satıcının satışı hak sahibine noter kanalıyla bildirmemeleri bir kusur oluşturur. Bunun sonunda da hak sahibi bu davayı ikinci yılın son günlerinde açsa bile, davalının (alıcının) satış üzerinden iki yıl geçtiğini, dolayısıyla taşınmaz ve payın değerinin arttığını, bu artışın keşif ve bilirkişi kanalıyla tespit ettirilerek önalım bedelinin buna göre yükseltilip ödenmesi gerektiğini ileri süremez”[24] denilmektedir.
Bezer şekildeki diğer kararda da: “Davalı alıcı, satışı noter aracılığı ile davacıya bildirmediğine göre, satış tarihi ile dava tarihi arasındaki sürenin geçmesine kendi eylemiyle sebebiyet verdiğinden onalım bedelinin keşfen belirlenmesini isteyemez. Önalım hakkının, tapudaki satış bedeli ile bu pay satışı nedeniyle alıcı tarafından yapılan tapu, harç ve masraflar tutarı üzerinden tanınması gerekir” denmektedir[25].
SONUÇ
Her ne kadar kanun maddesi başlığında kısıtlama olarak dile getirilmiş olsa dahi bu hak kısıtlaması değil, edinilmiş bir hakkın ihlali niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunundaki önalım hakkı ile ilgili düzenlemenin de yeterli olmadığı görüşündeyiz. Kanaatimizce, önalım hakkı gibi taşınmazlarla ilgili hak kısıtlaması işbu önalım hakkının doğumu esnasında ya da doğumundan önce olmalıdır.
Başka bir ifadeyle, taşınmaz satımı gerçekleştirilmesi anında tapu memuru tarafından alıcıya satım konusu olan taşınmazın üzerinde diğer paydaşların öncelik hakkı olduğu açıkça bildirilmelidir. Aksi takdirde, tam ve bağımsız olarak nakli sağlanmış bir hakkın daha sonradan malikinin elinden alınması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmakta ve bu hak ihlalleri halen devam etmektedir. Özellikle, önalım hakkının kullanılmasında gerekli olan bedelin belirlenmesinde emsal bedellerin değil de, tapudaki satış bedelinin dikkate alınmasından dolayı hem alıcı hem satıcı mağdur olmaktadır.
Kanaatimizce, yukarıda sözü edilen hususlar konusunda daha kapsamlı bir düzenleme yapılmalıdır. Yapılacak olan düzeltmelerle ise yaşanmış ve yaşanmakta olan mağduriyetler minimize edilebilecektir. Önalım hakkının dava açılmadan kullanılabilmesi, paylı taşınmaz satın alınmadan önce, önalım hakkının kullanılabilmesi ya da kullanılabilmesinin bertaraf edilmesi yolları mümkün olan bir kanun maddesiyle soruna çözüm üretilebilir. Böylece, önalım hakkının kullanılmasında hem yargı yükü kaldırılmış hem davalı ve davacıların gereksiz masraf yapmaları önlenmiş olurdu.
Av. Vedat ORUÇ
25.04.2016 Kadıköy-İstanbul
[email protected]
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Vedat ORUÇ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Özellikle, taşınmazların aşırı değer kazandığı dönemlerde, payın satımı sırasında gerçek satım bedelinin tapuya intikal etmediğinden dolayı önalım hakkı davaları sayısında büyük artış görülmektedir. Bu nedenlerle, bu yazımızda, öncelikle, önalım hakkı ile ilgili temel bilgileri vermeyi ve uygulamada sık sık yaşanan sorunlar üzerinde durarak sorunların giderilmesi adına yapılması gereken değişiklikler hakkında fikir ve düşüncelerimizi değerli okurlarımızla paylaşmayı düşünmekteyiz. Faydalı olması dileğiyle…
1. ÖNALIM HAKKI HAKKINDA GENEL BİLGİLER
Genel olarak, önalım hakkı, paylı taşınmaz mülkiyetinde paydaşlardan birinin payını tamamen veya kısmen üçüncü bir kişiye satması halinde kullanılabilir hale gelen bir haktır[1]. Yargıtay’ın, 27.03.1957 gün ve 12/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, yasal önalım hakkının amacı, paydaşlar arasına yabancı şahısların girmesini engellemek ve ayrıca taşınmazın, daha küçük parçalara ayrılmasına mani olmak, şeklinde belirlenmiştir[2].
1.1 Onalım Hakkı Terimi
Önalım hakkı terimi; Türk hukuk mevzuatına 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (MK) kabulü ile girmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun kabul edilmesinden önce yürürlükte olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 658. ve 659. maddelerinde ve Mecellede[3] önalım hakkı terimi yerine “şuf’a hakkı”[4] terimi kullanılmaktaydı. Önalımın Latince karşılığı olan “pre - emo, emere, emi, emptum”, “başkalarından önce satın alma hakkı” olarak tanımlanmaktadır[5]. Önalım hakkı, Anglo-Sakson Hukukunda genellikle “pre-emption” [6] olarak, İsviçre Hukuku’na ilişkin Almanca metinlerde (ZGB Art. 682a)[7] ve Alman Hukuku’nda ise “Vorkaufsrecht” (BGB §1094)[8], Fransız Hukukunda “Préemption” (Art. 815-14)[9] terimi ile ifade edilmektedir.
1.2 Önalım Hakkının Tarifi
Türk Medeni Kanunda önalım hakkının düzenlendiği maddelerde önalım hakkının tanımı yapılmamış, sadece bu hakkın türleri ve hukuki yapısı düzenlenmiştir. Önalım hakkının şu şekilde tanımlamak mümkündür: “Önalım hakkı, bir eşyanın malikince sözleşme ile karşı tarafa veya paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda kanun tarafından paydaşlara tanınan, söz konusu eşyanın üçüncü bir kişiye satılması veya üçüncü kişi ile satıma eşdeğer hukuki işlemler yapılması durumunda kullanılabilir hale gelen, kullanılmasının belli süreler çerçevesinde dava açmak suretiyle mümkün olduğu, eşyaya bağlı, yenilik doğuran bir haktır.”[10]
Uygulamada karşımıza çıkan en önemli tanım Yargıtay’ın 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında görülmektedir. Yargıtay’a göre Önalım (suf’a) hakkı: “Taşınmaz mülkiyetinin yasal takyitlerinden olan yasal önalım (şuf’a) hakkı, taşınmazda hisse sahibi olan şahsa, diğer bir hissenin üçüncü bir şahsa satılması halinde o hisse neye mal olmuş ise; o miktar ile belli bir süre içinde satın almak salahiyetini veren bir aynî haktır” seklinde tanımlanmıştır[11].
1.3 Önalım Hakkının Türleri
Türk hukukunda, önalım hakkı, temelde yasadan doğan onalım hakkı ve sözleşmeden (veya vasiyetname’den) doğan önalım hakkı olarak ikiye ayrılmaktadır[12]. Yasadan doğan önalım hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 732-734 hükümleri arasında düzenlenmiştir.
Yasal önalım hakkı, paylı bir taşınmaz mülkiyetinde paydaşlardan birinin payını paydaş olmayan üçüncü bir kişiye satması ile kullanılabilir hale gelen eşyaya bağlı kurucu yenilik doğuran bir haktır. Sözleşmeden doğan önalım hakkı ise, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 237-242 hükümleri ile Türk Medeni Kanunu 735 hükmünde düzenlenmiştir. Sözleşmeden doğan önalım hakkı da, konusunu taşınmaz veya taşınırların oluşturabileceği ve malikin kendi rızası ile bir üçüncü kişiye tanıdığı bir haktır.
1.4 Önalım Hakkının Süresi
Önalım davası hak düşürücü nitelikteki belirli süreler içinde açılmalıdır. Aksi halde, yani bu süreler içinde açılmadığı takdirde hak düşer. Gerçekten, TMK. m. 733/III’e göre önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Buradaki üç aylık ve iki yıllık süreler, hukuki nitelikleri itibariyle zamanaşımı süreleri değil, hak düşürücü sürelerdir. 3 aylık süreye, “nispi hak düşürücü süre”, 2 yıllık süreye ise “mutlak hak düşürücü süre” denilmektedir. Dava, alıcıya karşı bu süreler içinde açılmadığı takdirde, artık ona karşı önalım hakkı kesin olarak düşer, dolayısıyla bu dava açılamaz[13].
Örnek vererek olayı daha açık hale getirmek gerekirse; A şahsı paylı mülkiyete tabi bir taşınmazı satın aldı, taşınmazın satın alınmasından sonra söz konusu yerde herhangi bir sebeple (taşınmazın imara açılması, yol güzergahında bulunması vs.) taşınmaz fiyatlarında artış meydana geldi, önceden değersiz görülen ve paydaşlarınca satın alınmayan taşınmaz bu durumda, değer artışı meydana gelmeden önce ki tapuda yer alan taşınmaz satış fiyatına göre paydaşlarca alınabilecektir. Bu durumun meydana gelmesi, kanunun belirtmiş olduğu süreler içerisinde çok muhtemel bir durumdur. Paylı taşınmaz sahibinin yapabileceği tek şey kanunda belirtilmiş olan 2 yıllık süreyi gerekli ihtarları çekerek 3 aya indirebilmekten ibarettir.
2. DÜNYADA ÖNALIM HAKKI UYGULAMASI
2.1 Alman Hukukunda Önalım Hakkı
Alman Medenî Kanunu (BGB) modern hukuk mevzuatı içinde önalım hakkına en fazla yer veren kanundur. BGB’de önalım hakkına 22 paragrafta yer verilmiştir. BGB § 504’e göre, “Bir şey üzerinde önalım hakkına sahip olan kimse, borçlunun o şeye dair satış sözleşmesi yapması halinde, önalım hakkını kullanabilir.”
Alman Medenî Kanunu, sözleşmeden doğan önalım hakkını iki yerde düzenlemiştir. Bunlardan birincisi BGB’nin, 504-514 paragrafları arasında düzenlenen önalım hakkı sahibi ile önalım hakkı yükümlüsü arasındaki ilişki hakkındaki düzenleme olup, buna göre, şahsî önalım hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tapuya şerh verilmesi zorunlu kılınmıştır.
İkinci düzenleme ise BGB § 1094-1104 arasında düzenlenen herkese karsı ileri sürülebilen aynî önalım hakkına ilişkin düzenlemedir. Aynî önalım hakkı hukukî işlemden doğan taşınmaz mülkiyetine getirilen bir sınırlama olarak bulunmaktadır. Bu hak Alman Medenî Kanununda aynî haklar arasında düzenlenmiş olup, aynî önalım hakkında önalım hakkı sahibi ile önalım hakkı yükümlüsü arasındaki ilişkinin ne şekilde olacağına dair şahsi önalım hakkını düzenleyen BGB § 504-514 maddelerinin uygulanması gerektiği düzenlenmiştir.
Ayrıca, BGB § 2034’te müşterek mirasçıların sahip oldukları önalım hakkını düzenlemiştir. Buna göre, mirasçılardan birisinin payını üçüncü bir kişiye satması halinde, diğer paydaşlar bu pay üzerinde bir önalım hakkına sahiptirler. Görüldüğü gibi, Alman Hukukunda Önalım hakkı ile ilgili geniş ve ayrıntılı düzenlemeler bulunmakta olup, Modern hukuk sisteminde önalım hakkına en fazla yer veren kanunun Alman Medenî Kanunu’dur[14].
2.2 Fransız Hukukunda Önalım Hakkı
Fransız Medeni Kanunu da sözleşmeden doğan önalım hakkı ile ilgili özel düzenleme bulunmamakla birlikte, sözleşme serbestisi ilkelerine dayanarak taraflar arasında yapılacak bir isimsiz sözleşme ile önalım hakkının tanınmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Fransız Hukukunda sözleşme ile kurulan bu şahsi hakkın tapu siciline şerh verilmesinden söz edilmemektedir. Bununla birlikte üçüncü kişinin kötü niyetli olarak önalım hakkı konusunu iktisap etmesi halinde satıcının kötü niyetli olarak yapılan bu ihlal fiiline iştirak ettiği kabul edilerek önalım hakkı sahibine karşı CC.m 1382’ye göre haksız fiilden sorumlu olacağı kabul edilmektedir[15].
2.3 İsviçre Hukukunda Önalım Hakkı
İsviçre Hukuku’nda ise yasal önalım hakkı 2014’den sonra yapılan değişiklikle İsviçre Medeni Kanunu’nun 681, 681a, 681b ve 682, 682a, maddelerinde, sözleşmeden doğan önalım hakkı ise İsviçre Borçlar Kanunu’nun 216 ve 216a-e maddelerinde[16] düzenlenmektedir. Önalım olayının ilgililere bildirilmesi hususunda İsviçre Medeni Kanununda, Türk Medeni Kanunu’ndan farklı düzenlemeler yer almaktadır. Örneğin, İsviçre Medeni Kanunu’nun 969.maddesinde, tapu memurunun tapu sicilinde ilgililerin bilgisi dâhilinde olmayan, tapu sicili tasarruflarını bildirim yükümlülüğü düzenlenmiştir.
Bu hükme 1991 yılındaki değişiklik ile; “önalım hakkı tapu kütüğüne şerh verilmişse veya kanundan dolayı mevcutsa ve tapu sicilinden anlaşılıyorsa, üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını kazandıkları özellikle bildirilir” ifadesi eklenmiştir. Bu değişiklik ile, yasal önalım hakkına ilişkin olarak da tapu memuruna bir bildirme zorunluluğu getirilmiştir[17].
3. UYGULAMADAKİ SORUNLAR
3.1 Önalım Hakkının Bildirimi ile ilgili Sorunlar
Önalım hakkının kullanılması için yalnızca önalım olayının gerçekleşmesi yeterli değildir; ayrıca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile getirilen bildirim zorunluluğunun satıcı paydaş veya alıcı tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu bildirimin yapılması ile kanunen öngörülmüş olan üç aylık hak düşürücü süre de işlemeye başlayacaktır. İki yıllık hak düşürücü süre de satımın gerçekleşmesinden itibaren başlayacaktır. Kanunda bildirim zorunluluğundan bahsedilmesine rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmemişse iki yıllık üst süre de düşmüşse önalım hakkı sahibinin hakkının ne olacağı düzenlenmemiştir. Bu konuda bir açıklık olmaması uygulamada sorunlara sebep olabilecektir.
Yukarıda belirtilen İsviçre Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemeye paralel olarak, Türk Hukuku bakımından da tapu memurunun bildirim yükümlülüğü açıkça düzenlenmelidir. Bir üçüncü kişi ile satım ilişkisi kuran paydaşın veya satım ilişkisinin tarafı olan alıcının diğer paydaşlara bildirim yapacağını düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu kararlar da bildirim yapmayan kötü niyetli maliki korur mahiyettedir. Kanaatimizce bu konuda daha adil bir düzenleme yapılmalıdır. Malik yaptığı her hukuki işlemde, yasal önalım hakkı ile karşı karşıya kalmamalıdır; ancak önalım hakkı kullanılabilir hale geldiğinde de önalım hakkı sahibinin bu hakkını kullanması bildirim yapılmayarak önlenmemelidir.
Hukuk mantığı içerisinde değerlendirildiğinde paylı taşınmazı satan bir kimsenin paydaşlara bildirim yapma zorunluluğu kabul edilebilir ancak söz konusu kanun maddesi bu bildirimin yapılmış olması halinde dahi önalım hakkını bertaraf edememekte ancak süreyi 3 aya düşürmektedir. Paylı bir taşınmazı satın alan ya alacak olan bir kimse neden önalım hakkını bertaraf edememektedir. Paylı taşınmazın elde edilmesinde maksat herhangi bir şey olabilir, ancak hiç kimse edindiği bir taşınmazı edindiği fiyatla bir başkasına devretmek amacıyla satın alma yoluna gitmez. Ancak söz konusu kanun maddesi bunu zorunlu tutmakta taşınmazı satın almadan önalım hakkının kullanılıp kullanılmayacağını taşınmazın elinden çıkıp çıkmayacağını bilemezsin diyor.
Satışın ihtar çekilerek paydaşlara bildirilmesinde dahi birçok problemle karşılaşılmaktadır. Paydaş bilgilerinin nasıl temin edileceği, edinilmesi halinde yapılan ihtarın tebligat kanunu hükümlerine göre usulüne uygun yapılıp yapılmadığı hususları hep tereddüt uyandıracak problemlerdir. Bu durumda taşınmaz maliki her an mülkiyeti kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya olacak ve hâlükârda satıştan itibaren geçerli olan 2 yıllık hak düşürücü süreyi beklemek zorunda kalacaktır. Bu hususu bertaraf etmek adına ilk olarak önalım hakkı sahiplerinden feragat alma yolu akla gelebilir, ancak bu yolun kullanılması pek mümkün ve de pratik değildir.
3.2 Önalım Hakkının Kullanılması ile ilgili Sorunlar
Önalım hakkının kullanılması sadece dava açmak suretiyle gerçekleştirilebilmektedir[18]. Ancak, doktrinde dava açılmasını zorunlu hale getiren yeni düzenleme eleştirilmiştir.
Arpacı, önalım hakkının dava yoluyla kullanılmasını düzenleyen kanun maddesinin isabetsiz olduğu görüşündedir. Önalım hakkı sahibinin para sıkıntısında olması sebebiyle dava giderlerini ve satış bedelini karşılamaya göze alamayıp, yalnızca beyan hakkını kullanarak hak düşürücü süreyi kesmek isteyebileceğine değinmiştir. Yazara göre mevcut düzenleme dava açılmasını şart kılarak önalım hakkı sahibinin haklı menfaatine sırtını dönmektedir. Arpacı ayrıca hükümet gerekçesinde yer alan “dava açılmasının nasıl olsa gerekli olduğu” yönündeki nitelendirmesini de eleştirmiştir. Yazar, bu gerekçeye bakılarak günlük yasamda karşılaşılan her hakkın mutlaka dava açılarak kullanılması gerektiği sonucuna varmanın mümkün olduğunu düşünmektedir. Her halükarda dava açıldığı gerekçesiyle hukuki ilişkiyi de hâkimin kurmasının istenmesinin kanunun özüne uygun olmadığı; ayrıca alım ve geri alım haklarının dava yoluyla kullanılma zorunluluğunun olmamasının kanunun kendi içindeki çelişkileri daha da çok ortaya çıkardığı görüşündedir[19].
Akın da, ilk olarak önalım haklarının taşınmaz mülkiyetini kısıtlayan alım ve geri alım haklarından farklı bir şekilde kullanılmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu hükmün önalım hakkı sahipleri aleyhine bir eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür. İkinci neden olarak, önalım hakkını dava yoluyla kullanacak olan hak sahibinin yüklü bir miktar dava harcı ödemek zorunda olması gösterilmiştir. Yazar bu düzenlemede bir kamu yararı bulunmadığı gibi Anayasanın 5., 36. ve 141/f.4. maddelerine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür[20].
Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararında yasal önalım hakkının dava yoluyla kullanılmasına ilişkin itirazı olumsuz yönde değerlendirmiştir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2007 tarihli, 34/94 sayılı kararı ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732., 733., 734. maddelerinin Anayasanın başlangıç bölümü ile 2, 5, 10, 12, 17, 35, 36, 141. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemleri reddedilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında ayrıca yasal önalım hakkının kullanıldığı davanın ilk duruşmasında davayı kabul eden davalının yargılama giderleri ile vekâlet ücreti ve ilam harcından sorumlu olup olmayacağı konusunun HUMK hükümlerine göre belirleneceğini belirtmiştir. Bu kuralın da Anayasanın 141. Maddesine aykırı olmadığı karara bağlanmıştır.
Önalım hakkının kullanılması ile ilgili olarak değinmemiz gereken bir diğer nokta da; yasal önalım hakkının aynı anda birden fazla paydaş tarafından kullanılmasıdır. Yasal önalım hakkı sahibi birden fazla paydaş aynı anda yasal önalım hakkını kullanmak için dava açmışsa, her biri önalım hakkını payları oranında değil; eşit oranda kullanabilir. Türk Hukuk mevzuatında bu konuda açık bir hüküm yoktur. Türk uygulaması bakımından Yargıtay’ın 11.06.1947 tarihli 5/18 sayılı İBK ile paydaşların pay oranlarına göre değil, eşit olarak yasal önalım haklarını kullanmaları gerektiği yönünde karar vermiştir. Ayrıca, birden fazla paydaş ayrı ayrı davalarla yasal önalım haklarını kullanmak isteyebilirler. Bu durumda ayrı ayrı açılan davalar birleştirilerek görülür[21].
3.3 Satış Bedelinin Belirlenmesi ile ilgili Sorunlar
Genellikle, önalım hakkına sahip paydaşların dava açmaları neticesinde mahkemece depo kararı verilmekte ve paydaşlar bu depo kararını yerine önalım hakkını kullanmış olurlar. Depo edilmesi gereken miktar Yargıtay kararlarıyla da belirtildiği üzere: “dava konusu edilen payın tapuda gösterilen satış bedeli ve bu satış sebebiyle alıcıya düşen tapu giderleri toplamının esas alınması gerekir”[22] denmek suretiyle belirtilmiştir. Fakat, uygulamada taşınmaz satışlarında tapuda gösterilen miktar gerçeği yansıtmamaktadır.
Taraflar daha az vergi ve harç ödemek amacıyla tapuda ki satış bedelini eksik göstermektedirler. Gerçek satış bedelinin çok çok altında tapu satış bedeli gösterilmesi uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur. Tarafların bu şekilde satışı gerçekleştirmeleri paylı taşınmazlarda birçok hukuki ihtilafı meydana getirmektedir.
Yargıtay önalım hakkının, önalım hakkı sahibi tarafından tapuda ki satış bedeli ve masrafların depo edilerek kullanılabileceğini kabul etmektedir. Bu durumda ise tapudaki satış bedeli dikkate alınarak yapılan satış sebepsiz zenginleşmeye yol açmaktadır. Bu durumlarda ise, önalım bedelinin, her davada hakimin tespit edeceği rayiç bir değer olmadığı, ancak değişen koşullar karşısında alıcının satıcıya ödediği bedelin payın ekonomik değerini karşılaması gerekmektedir[23].
Tarafların bedelde muvazaa yaprak satış bedellerini olduğundan az göstermeleri neticesinde tapuda yer alan satış bedeli dikkate alınarak yapılan satışlarda ki hak kaybının önlemek amacıyla açılan davalarda Yargıtay bu kez kişinin kendi muvazaasına dayanamayacağından bahisle ön alım davalarında tapudaki bedeli esas almaktadır. Taşınmaz emsal değerlerinin araştırılması, keşif ve bilirkişi değerlendirmesi yapılarak taşınmazın gerçek değer tespitinin yapılma imkanı varken bu hususlar dikkate dahi alınmadan tapu kayıtları üzerinden karar verilmektedir. Zaten problemli olan kanun maddesi Yargıtay uygulamalarıyla daha da problemli hale gelmekte ve çok büyük mağduriyetlere yol açmaktadır.
Davalının gerçek bedelin tespiti noktasında ki taleplerini dikkate almayan Yargıtay uygulamaları, davacının bu talebini dikkate almakta, davalıya tanınmayan bedel tespit imkanları davacıya tanınarak belirlenecek bedel üzerinden taşınmazı edinme imkanına sahip kılınmaktadır. Örneğin, bu yöndeki Yargıtay’ın kararında: “Alıcı veya satıcının satışı hak sahibine noter kanalıyla bildirmemeleri bir kusur oluşturur. Bunun sonunda da hak sahibi bu davayı ikinci yılın son günlerinde açsa bile, davalının (alıcının) satış üzerinden iki yıl geçtiğini, dolayısıyla taşınmaz ve payın değerinin arttığını, bu artışın keşif ve bilirkişi kanalıyla tespit ettirilerek önalım bedelinin buna göre yükseltilip ödenmesi gerektiğini ileri süremez”[24] denilmektedir.
Bezer şekildeki diğer kararda da: “Davalı alıcı, satışı noter aracılığı ile davacıya bildirmediğine göre, satış tarihi ile dava tarihi arasındaki sürenin geçmesine kendi eylemiyle sebebiyet verdiğinden onalım bedelinin keşfen belirlenmesini isteyemez. Önalım hakkının, tapudaki satış bedeli ile bu pay satışı nedeniyle alıcı tarafından yapılan tapu, harç ve masraflar tutarı üzerinden tanınması gerekir” denmektedir[25].
SONUÇ
Her ne kadar kanun maddesi başlığında kısıtlama olarak dile getirilmiş olsa dahi bu hak kısıtlaması değil, edinilmiş bir hakkın ihlali niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunundaki önalım hakkı ile ilgili düzenlemenin de yeterli olmadığı görüşündeyiz. Kanaatimizce, önalım hakkı gibi taşınmazlarla ilgili hak kısıtlaması işbu önalım hakkının doğumu esnasında ya da doğumundan önce olmalıdır.
Başka bir ifadeyle, taşınmaz satımı gerçekleştirilmesi anında tapu memuru tarafından alıcıya satım konusu olan taşınmazın üzerinde diğer paydaşların öncelik hakkı olduğu açıkça bildirilmelidir. Aksi takdirde, tam ve bağımsız olarak nakli sağlanmış bir hakkın daha sonradan malikinin elinden alınması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmakta ve bu hak ihlalleri halen devam etmektedir. Özellikle, önalım hakkının kullanılmasında gerekli olan bedelin belirlenmesinde emsal bedellerin değil de, tapudaki satış bedelinin dikkate alınmasından dolayı hem alıcı hem satıcı mağdur olmaktadır.
Kanaatimizce, yukarıda sözü edilen hususlar konusunda daha kapsamlı bir düzenleme yapılmalıdır. Yapılacak olan düzeltmelerle ise yaşanmış ve yaşanmakta olan mağduriyetler minimize edilebilecektir. Önalım hakkının dava açılmadan kullanılabilmesi, paylı taşınmaz satın alınmadan önce, önalım hakkının kullanılabilmesi ya da kullanılabilmesinin bertaraf edilmesi yolları mümkün olan bir kanun maddesiyle soruna çözüm üretilebilir. Böylece, önalım hakkının kullanılmasında hem yargı yükü kaldırılmış hem davalı ve davacıların gereksiz masraf yapmaları önlenmiş olurdu.
Av. Vedat ORUÇ
25.04.2016 Kadıköy-İstanbul
[email protected]
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Vedat ORUÇ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Kaynakça
ABD. Preemption Act (ABD Önalım Kanunu), 1841. (Çevrimiçi) http://www.minnesotalegalhistoryproject.org/assets/Microsoft%20Word%20-%20Preemption%20Act%20of%201841.pdf (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
Akalp-Demirtabak, Didem. Yasal Önalım Hakkı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010.
Akın, Mustafa. “Önalım Hakkı Kullanımının Anayasaya Aykırılığı”. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt.79, Sayı: 2005/3, 2005, ss. 728–34.
Almanya. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB (Almanya Medeni Kanunu), 1990. (Çevrimiçi) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=324381 (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
Arpacı, Abdülkadir. Eşya Hukukumuzda Yeni Medeni Kanunla Yapılan Değişikliklerden Bazılarına Kısa Bir Bakış, Prof. Dr. Necip Kocayusufpasaoğlu için Armağan. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2004.
Aydoğdu, Murat. Yasadan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı. Ankara: Adalet Yayınevi, 2013.
Balcı, Şakir. Önalım Davaları: Ortak Mülkiyetten Doğan Uyuşmazlıklar. İzmir: Güncel Hukuk Yayınları, 2008.
Eren, Fikret. “Türk Medeni Kanununa Göre Yasal Önalım Hakkı”. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XII, S. 1-2, 2008, ss. 103–26.
Feyzioglu, Feyzi Necmeddin. Suf’a Hakkı. İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1959.
Fransa. Code Civil Français (Fransa Medeni Kanunu), 1804. (Çevrimiçi) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=362381 (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
Hatemi, Hüseyin, Rona Serozan, ve Abdülkadir Arpacı. Eşya Hukuku. İstanbul: Filiz Kitabevi, 1991.
İngiltere. Law of Property Act (İngiltere Gayrimenkul Kanunu), 1925. (Çevrimiçi) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo5/15-16/20/contents (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
İsviçre. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu), 1907. (Çevrimiçi) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=270609 (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
———. Swiss Code of Obligations (İsviçre Borçlar Kanunu), 1911. (Çevrimiçi) https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19110009/201507010000/220.pdf (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
Olcay, Avni. Önalım ( Şuf’a ) Hakkı ve Davaları. İstanbul: Yazarın Kendi Yayını, 2013.
Özenli, Soysal. Uygulamada Önalım (Şufa) Davaları, 1990.
Ruhi, Ahmet Cemal. Önalım Davaları, 2.b. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013.
Şıpka, Şükran. “Yargıtay Kararları Doğrultusunda Taşınmazdaki Değer Artışlarının Kanuni Önalım (ŞUFA) Bedeline Yansıtılması”. İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi; Cilt 20, 1996, ss.31–39.
Taman Şıpka, Şükran. Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Suf’a) Hakkı. İstanbul: Alfa Basım Yayım Dağıtım, 1994.
Tandoğan, Haluk. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/1, Kendisine Özgü Yapısı Olan ve Karma Sözleşmeler, Satış ve Çeşitleri Trampa, Bağışlama. İstanbul: Evrim Dağıtım, 1988.
Tekinay, Selahattin Sulhi. Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri II/1. İstanbul: Filiz Kitabevi, 1988.
Tunaboylu, Müslim. Önalım (Şuf’a) Davaları, 5.b. Ankara: Yetkin Yayınları, 2013.
Yıldız, Ekrem. Önalım Davaları (Açıklamalı - İçtihatlı), 2.b. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2008.
---------------------------------------------------
[1] Murat Aydoğdu, Yasadan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı (Ankara: Adalet Yayınevi, 2013), s.3.
[2] Müslim Tunaboylu, Önalım (Şuf’a) Davaları, 5.b. (Ankara: Yetkin Yayınları, 2013), s.20.
[3] İslam hukuku ve Mecelle’de önalım hakkı düzenlenmiş olup, önalım konusu olan taşınmazın hem ortaklarına hem komşularına tanınmaktaydı.
[4] “Şuf’a” terimi kök olarak Arapçadan gelmekte olup, ileride bir şey kazanmak, devralmak, arttırmak anlamına gelmektedir.
[5] Feyzi Necmeddin Feyzioglu, Suf’a Hakkı (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1959), s.3.
[6] Bkz. Preemption Act (ABD Önalım Kanunu), 1841, (Çevrimiçi) http://www.minnesotalegalhistoryproject.org/assets/Microsoft%20Word%20-%20Preemption%20Act%20of%201841.pdf (Erişim Tarihi: 14.04.2016); İngiltere, Law of Property Act (İngiltere Gayrimenkul Kanunu), 1925, (Çevrimiçi) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo5/15-16/20/contents (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
[7] Bkz. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu), 1907, (Çevrimiçi) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=270609 (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
[8] Bkz. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB (Almanya Medeni Kanunu), 1990, (Çevrimiçi) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=324381 (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
[9] Bkz. Code Civil Français (Fransa Medeni Kanunu), 1804, (Çevrimiçi) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=362381 (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
[10] Önalım hakkı ile ilgili farklı tanımlamalar için bkz. Feyzioglu, Suf’a Hakkı, s.5; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/1, Kendisine Özgü Yapısı Olan ve Karma Sözleşmeler, Satış ve Çeşitleri Trampa, Bağışlama (İstanbul: Evrim Dağıtım, 1988), s.274; Selahattin Sulhi Tekinay, Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri II/1 (İstanbul: Filiz Kitabevi, 1988), s.16; Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, ve Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukuku (İstanbul: Filiz Kitabevi, 1991), s.8.
[11] R.G. 07.11.1951, Sayı 7950.
[12] Şıpka, önalım hakkının doğumunu hukuki doğum ve fiili doğum olmak üzere iki ayrı şekilde ele almaktadır. Bkz. Şükran Taman Şıpka, Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Suf’a) Hakkı (İstanbul: Alfa Basım Yayım Dağıtım, 1994), s.43 vd.
[13] Fikret Eren, “Türk Medeni Kanununa Göre Yasal Önalım Hakkı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XII, S. 1-2, 2008, s.120.
[14] BGB, birçok ülkenin medeni kanununun yapılmasında şablon olarak alındı. Örneğin, Çin, Japonya, Güney Kore, Tayvan, Estonya, Letonya, Tayland, Brezilya, Yunanistan ve Ukrayna gibi ülkeler bunlardan bazılarıdır. Ayrıca, İsviçre Medeni Kanunu (1907), İtalyan Medeni Kanunu (1942), Portekiz Medeni Kanunu (1966) ve günümüzde Hollanda’da basılan medeni hukukla ilgili kitapların çoğu işbu BGB'den ciddi şekilde etkilenmiştir.
[15] Bkz. Feyzioglu, Suf’a Hakkı, s.48.
[16] Bkz. Swiss Code of Obligations (İsviçre Borçlar Kanunu), 1911, (Çevrimiçi) https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19110009/201507010000/220.pdf (Erişim Tarihi: 14.04.2016).
[17] Didem Akalp-Demirtabak, Yasal Önalım Hakkı (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010), s.79.
[18] Şakir Balcı, Önalım Davaları: Ortak Mülkiyetten Doğan Uyuşmazlıklar (İzmir: Güncel Hukuk Yayınları, 2008), s.173. Ayrıca, Bkz. Avni Olcay, Önalım ( Şuf’a ) Hakkı ve Davaları (İstanbul: Yazarın Kendi Yayını, 2013); Ahmet Cemal Ruhi, Önalım Davaları, 2.b. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013); Ekrem Yıldız, Önalım Davaları (Açıklamalı - İçtihatlı), 2.b. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2008).
[19] Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukukumuzda Yeni Medeni Kanunla Yapılan Değişikliklerden Bazılarına Kısa Bir Bakış, Prof. Dr. Necip Kocayusufpasaoğlu için Armağan (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2004), s.105.
[20] Mustafa Akın, “Önalım Hakkı Kullanımının Anayasaya Aykırılığı”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt.79, Sayı: 2005/3, 2005, ss. 728–34.
[21] Soysal Özenli, Uygulamada Önalım (Şufa) Davaları, 1990, s.160.
[22] Yargıtay 6HD.,T. 10.04.2007, E. 2007/2134, K.2007/4098 (KHYK-J); Tunaboylu, s. 711-712;
[23] Şükran Şıpka, “Yargıtay Kararları Doğrultusunda Taşınmazdaki Değer Artışlarının Kanuni Önalım (ŞUFA) Bedeline Yansıtılması”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi; Cilt 20, 1996, s.38.
[24] Yargıtay 6HD., T. 28.11.2005, E.2005/9362, K.2005/10825
[25] Yargıtay 6HD., T. 16.04.2007, E. 2007/2017, K.2007/4445
