Yazımızda kesin mühlet kararının, konkordato talep eden borçlunun taraf olduğu sözleşmeler bakımından sonuçlarına değinerek, özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ve sona ermesini incelemeye çalışacağız.
KONKORDATODA KESİN MÜHLETİN (KAT KARŞILIĞI İNŞAAT) SÖZLEŞMELER(İ) BAKIMINDAN SONUÇLARI
Ticaret Mahkemesi’ne Konkordato talebiyle başvuran borçluya, bir önceki yazımızda bahsettiğimiz üzere başvurusu eksiksizse geçici mehil verilir. Geçici mehil sürecinde atanan Konkordato Komiserinin, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğuna dair görüşü üzerine, Ticaret Mahkemesi en fazla 5 aya uzayabilecek geçici mühlet süresi içerisinde bu defa 1 yıllık kesin mühlet kararı verecektir. Kesin mühlet kararı da mahkemece 6 ay daha uzatılabilmektedir.
Ticaret Mahkemesi’nin kesin mühlet kararının; alacaklılar bakımından (İİK/294), rehinli alacaklılar bakımından (İİK/295), sözleşmeler bakımından (İİK/296) ve borçlu bakımından (İİK 297) sonuçları vardır.
Kesin mühlet kararının sözleşmeler bakımından sonuçlarını incelemeye başlayalım.
SÖZLEŞMENİN KARŞI TARAFI, SÖZLEŞMEDE AÇIK OLARAK FESİH HAKKI TANINSA DAHİ TEK TARAFLI OLARAK KONKORDATO TALEP EDEN “BORÇLUNUN İŞLETMESİNİN FAALİYETİNİN DEVAMI İÇİN ÖNEM ARZ EDEN SÖZLEŞMELER” İÇİN “SÖZLEŞMEYİ FESHETME-SÖZLEŞMEDEN DÖNME-SÖZLEŞMEYİ SONA ERDİRME” HAKKINI KULLANAMAYACAKTIR.
İİK 296. maddede kesin mühletin sözleşmelerin sona erdirilmesi bakımından sonuçları düzenlenmiştir. İlk fıkrada sözleşmelerin karşı taraflarına fesih yasağı getirilirken, ikinci fıkrada ise konkordato talep eden borçlu lehine olağanüstü bir fesih hakkı tanınmaktadır.
- İİK 296. maddenin ilk fıkrası; “Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez.” şeklindedir.
Birinci fıkra hükmü uyarınca; borçlunun tarafı olduğu sözleşmelerde, “konkordato talebinde bulunması halinde “sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine” “sözleşmenin borçlu aleyhine sona erdirileceğine”, “haklı fesih sebebi sayılacağına”, “borcun muaccel hale geleceğine” dair açık hükümlerin bulunması halinde dahi bu hükümler geçersiz kabul edilecek ve uygulanmayacaktır.
Feshe yönelik sözleşme hükümlerinin uygulanmaması için sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmemesinin önemi yoktur. Her halukarda bu hükümler uygulanmayacaktır.
Bu düzenleme ile; borçlunun işletmesinin faaliyeti için önem arz eden özellikle borçluya temel mal veya hizmet sağlayan sözleşmelerin devam etmesi amaçlanmaktadır.
Birinci fıkranın son cümlesinde; sözleşmede “konkordatoya başvurulması halinde sözleşmenin feshedilebileceğine” dair hüküm olmasa dahi olmasa dahi sözleşme borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemeyeceği ifade edilmektedir.
Genel bir hukuk kaidesi olan “Çoğun içinde az da vardır” ilkesi uyarınca ilk cümledeki daha kapsayıcı hükümden sonra bu son cümlenin maddeye ilave edilmesine dahi gerek yoktur. Zira sözleşmede “konkordato başvurusunun fesih nedeni sayılabileceği” vs şeklindeki sözleşmeyi sona erdirici açık hükümlerin dahi uygulanmayacağı ifade edildikten sonra “sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi konkordato başvurusu sebebiyle sözleşmenin sona erdirilemeyeceği” cümlesi gereksiz bir tekrar sayılabilir. Zannımızca, kanun koyucu burada konuyu farklı bir şekilde de açıklayarak “farklı bir şekilde tekrarda yarar vardır”! diye bu son cümleyi kullanmış olsa gerektir. Ya da özellikle konulmuş bir cümle de olabilir. Borçlunun faaliyetini sürdürebilmesi için önem arz eden sözleşmelerin dışındaki taraf olduğu diğer tüm sözleşmelerin de sırf borçlunun konkordatoya başvurması gerekçesiyle sona erdirilemeyeceği anlatılmak istenmiş olabilir. Bu son cümlenin borçlunun tarafı olan tüm sözleşmeleri kapsayıp kapsamadığı uygulama, doktrin görüşleri ve Yargıtay kararları çerçevesinde şekillenecektir.
İlk fıkradaki FESİH YASAĞI, sözleşmenin karşı tarafı için geçerlidir. Konkordato talep eden borçlu ile sözleşme imzalayan karşı taraf, sözleşmede açık hüküm olsun veya olmasın konkordato başvurusu sebebiyle sözleşmeyi feshedemeyecek, sözleşmeden dönemeyecek veya sözleşmeyi herhangi bir surette tek taraflı sona erdiremeyecektir.
Buradaki yasak, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu’nun sözleşmelerin uygulanması, hüküm ve sonuçları, fesih ve sona ermesi hükümlerinin ve “sözleşme özgürlüğü” temel ilkesinin İcra İflas Kanunu uyarınca askıya alınması ve maddi hukuka müdahale anlamına gelmektedir.
Konkordato talep eden borçlunun sözleşme imzaladığı karşı taraf, konkordato talebini öğrendiğinde elbette bundan kötü etkileneceğini düşünerek tedirginliğe kapılacak ve sözleşmesini sona erdirmek isteyecektir. Borçlunun konkordato talebinde bulunması halinde sözleşmenin sona ereceğine dair hükümler, borçlunun konkordatoya başvurmasına engel olabilecektir. Kanun koyucu, borçlunun tarafı olduğu sözleşmeler sebebiyle konkordatoya başvurmasının önündeki engelleri kaldırmak istemiş ve her hal ve şarta rağmen konkordatoya başvurunun önünü açmıştır. (Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, No:1, m. 296, Kale, syf. 252 vd.)
Bu hüküm ile, borçlunun ticari faaliyetleri bakımından hayati önemi bulunan sözleşmelerin, sadece borçlunun konkordatoya başvurması gerekçesiyle sona erdirilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.
Özellikle banka kredi sözleşmelerindeki, “borçlunun konkordato talebinde bulunması halinde borcun muaccel hale geleceğine” yönelik hükümlerin uygulanmaması ile vadesi gelmemiş kredi borçlarının bankalarca geri çağırılmasının önüne geçilmek istenmektedir.
Borçlunun ticari faaliyetleri açısından olmazsa olmaz bazı sözleşmeler olabilir. Örneğin; borçluya hammadde sağlayan sözleşmeler, borçlunun faaliyeti için zorunlu olan enerji tedarik sözleşmeleri, bayilik, franchise, tek satıcılık, distribütörlük, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, mühendislik, müşavirlik, taşeronluk sözleşmeleri vs. borçlunun faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmeler borçlunun konkordato talebinde bulunması sebebi ile feshedilemeyecek ve sona erdirilemeyecektir.
Peki bu durumda sözleşmelerin karşı tarafları, borçlu sözleşmedeki vade ve ödeme yükümlülüğüne uyamadığı için kendi tedariklerini yapamayacak duruma düşerler ve sözleşme fiilen sona ererse ne olacaktır? Tamam yasada, konkordato gerekçesiyle fesih ve sona erdirme yasağı getirilmesi sebebiyle bu tür sözleşmeler sone erdirilemeseler bile sözleşmelerin fiilen uygulan(a)mamasının önüne geçilmesi nasıl mümkün olacaktır?
Zira kendisini, konkordato ilan edenin sözleşmedeki mal alım kotasına veya ödeme taahhüdüne göre konumlandıran alacaklıları, konkordato sürecinden sonra da bir taraftan sözleşmeyi aynen uygulamaya devam ettirip, diğer taraftan daha az ödeme almaya zorlamak ticari hayatın realitelerine de uymamaktadır. Borçlunun 29 ay sürebilecek konkordato sürecinde, özellikle mal ve hizmet sağlayan alacaklıların kendi dengelerinin bozulması, zincirleme reaksiyona sebep olabilecektir.
Konkordato talep eden borçluyu gribe yakalanmış hasta gibi telakki edebiliriz. Grip ölümcül bir hastalık değildir. Hasta gerekli tedaviyi uygular ve kendine iyi bakarsa rahatlıkla hastalığı atlatabilir. Ancak hasta kendine iyi bakmazsa veya bünyesi güçlü değilse yakalandığı grip zatürreye dönecek ve kaçınılmaz sona ulaşma riski artacaktır. Aynı şekilde karşılıklı olarak hassas davranılmazsa muhataplarına da grip bulaştırma ve aynı şekilde onları da zatürreden götürme ihtimali göz ardı edilmemelidir.
İŞLETMESİNİN FAALİYETİNİN DEVAMI İÇİN ÖNEM ARZ ETMEYEN SÖZLEŞMELER FESHEDİLEBİLİR Mİ?
Bize göre İİK m. 296 birinci fıkranın ilk cümlesindeki anlatımdan sadece işletmenin faaliyeti için önem arz eden sözleşmeler için fesih yasağı getirildiği anlaşılmaktadır. Fıkra hükmünün “sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi konkordato başvurusu sebebiyle sözleşmenin sona erdirilemeyeceği” cümlesi ile devam etmesinden ilk cümlede tanımlanan tipteki (işletmenin faaliyeti için önem arz eden) sözleşmelerin kastedildiği anlaşılmalıdır.
Hükmün lafzı ve iki cümle birlikte değerlendirdiğimizde, bize göre işletmenin faaliyeti için önem arz etmeyen sözleşmeler karşı tarafça feshedilip sona erdirilebilecektir. Ancak bu tür sözleşmelerde dahi borcun muaccel hale geleceğine dair hükümler, konkordatonun amacı ve ruhu uyarınca yine de geçersiz olacak ve uygulanmayacaktır.
KONKORDATO TALEP EDEN BORÇLUYA, DEVAM EDİLMESİ HALİNDE KONKORDATONUN AMACINA ULAŞMASINI ENGELLEYEN SÖZLEŞMELERİ TEK TARAFLI FESİH YETKİSİ TANINMAKTADIR.
Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçlarını düzenleyen İİK 296. Maddenin ikinci fıkrasında ise KONKORDATO TALEP EDEN BORÇLUYA, TEK TARAFLI (OLAĞANÜSTÜ) BİR FESİH İMKANI VERİLMİŞTİR.
- İİK 296. maddenin ikinci fıkrası; “Borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilir. Bu çerçevede ödenmesi gereken tazminat, konkordato projesine tabi olur. Hizmet sözleşmelerinin feshine ilişkin özel hükümler saklıdır.” şeklindedir.
BORÇLU TARAFINDAN FESHİ İSTENEBİLECEK SÖZLEŞMELERİN; UYGULANMASINA DEVAM EDİLMESİ HALİNDE KONKORDATONUN AMACINA ULAŞMASINI ENGELLEYEN NİTELİKTEKİ SÖZLEŞMELER OLMASI GEREKMEKTEDİR.
Konkordatonun “borçluyu ayakta tutma amacı” sebebiyle, işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin karşı tarafının bu tür sözleşmeleri feshetme hakkı (sözleşmede feshe imkan tanıyan açık hükümler olsa dahi) elinden alınmıştır.
Ancak buna karşın, konkordato talep eden borçluya, konkordato komiserinin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen ve sürekli nitelikte olan sözleşmeleri feshetme imkanı tanınmaktadır.
Konkordatonun amacına ulaşabilmesi için uzun zamana yayılan ve piyasa koşullarının değişmesi sebebiyle ekonomik bakımdan borçlu için külfetli bir hale gelen sürekli borç ilişkilerinden borçlunun kurtarılması gereklidir. İflas ve konkordato hukukunun temel amaçlarından biri olan “işletmeyi külfetli hale gelen sürekli borç ilişkilerinden kurtarma” müessesesi 2013 yılındaki konkordato reformu ile İsviçre İcra ve İflas Kanunu’na getirilen 297/a maddesinden iktibas edilerek bizim İİK 296/2 fıkrasındaki bu hüküm getirilmiştir.
İsviçre İcra ve İflas Kanunu’na 2013 yılında getirilen 297/a maddesi uyarınca; borçlunun tarafı olduğu sürekli sözleşmeler, borçlunun iyileşmesine olumsuz etkilerinin bulunması halinde, karşı tarafın zararının karşılanması koşuluyla her zaman sona erdirilebilmektedir. Bu fesih, olağanüstü bir fesih imkanıdır. Sözleşmenin feshedilmesi sebebiyle, akdin karşı tarafına ödenecek tazminat alacağı, konkordato tasdik edildiği takdirde konkordatoya tabi bir alacak olarak kabul edilecektir. Taraflar, tazminat miktarında anlaşamadıkları takdirde, tazminat alacağı çekişmeli alacak haline gelecektir.
İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nda (297/a) borçlunun borç ilişkisini sona erdirmesi için Konkordato Komiserinin onayı yeterli görülmekte Ticaret Mahkemesinin fesih talebini kabul etmesi şartı aranmamaktadır. (İİK Konkordato hükümlerinde ciddi değişiklerin yapıldığı Şubat 2018 tarihli 7101 s. Kanunun Hükümet Gerekçesinden) Mehaz kanunda Mahkeme fesih sürecine katılmazken bizdeki uygulamaya Ticaret Mahkemesi’nin de fesih sürecine onaylama olarak dahi katılmış olması yerindedir diye düşünüyoruz. Aksi halde bizde sadece komisere yetki tanınsa ve mahkeme denetimi fesih sürecine ilave edilmese idi bu hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçmek hiç mümkün olmazdı.
Komiser ve mahkeme, bu hükümdeki fesih hakkının kötüye kullanılmaması için sadece “konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sözleşmelerin” feshi yoluna gitmeli, her fesih talebini de kabul etmemelidir.
SÖZLEŞME “HERHANGİ BİR ZAMANDA SONA ERECEK ŞEKİLDE” FESHEDİLEBİLİR
İİK 296. madde ikinci fıkradaki borçluya fesih hakkı tanıyan cümlenin sonunda, belirtilen nitelikteki sözleşmenin belirtilen usulde “herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedilebileceği” ifade edilmektedir.
Hükümdeki diğer şartlar gerçekleşmişse, sözleşmenin uygulaması hangi aşamada olursa olsun herhangi bir zamanda sözleşme feshedilebilecektir.
Bu anlatımdan yola çıkarsak; sözleşmenin 6 ay sonra vs/şu aşamaya gelindiğinde/şu şart gerçekleşmezse sona ereceği şeklinde maddi şarta veya zaman şartına bağlı olarak da İİK 296/2 uyarınca feshedilmesi mümkün görülmektedir.
FESHİ İSTENECEK SÖZLEŞME, “SÜREKLİ NİTELİKTE” BİR SÖZLEŞME OLMALIDIR.
Konkordato talebinde bulunan borçlu, konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, konkordato komiserinin uygun görüşü ve Ticaret Mahkemesi’nin onayı ile feshedebilir.
Borçlu tarafına feshi talep edilecek sözleşmenin süreklilik arz eden bir sözleşme olması gerekmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de nitelikleri itibariyle süreklilik arz etmektedir.
Sürekli olmayan sözleşmelerde ise borçlunun İİK 296. maddede düzenlenen fesih hakkı yoktur.
Borçlu konkordato sürecinde sürekli olmayan bir sözleşmeyi feshetmişse ve bu fesihte haklı bir nedeni de yoksa, karşı tarafın sözleşmenin feshinden kaynaklanan zararlarını karşılamak zorundadır. Bu ve benzeri durumlarda feshedilen akdin diğer tarafı sözleşmenin haksız olarak feshedildiğine yönelik olarak genel mahkemelerde dava açabilir. Bu davanın neticesinde alacağını konkordato alacağı olarak kaydettirebilir.
KARŞI TARAFA GETİRİLEN FESİH YASAĞI (İİK 296/1) VE BORÇLUYA TANINAN FESİH HAKKI (İİK 296/2) SADECE KESİN MÜHLET İÇERİSİNDE Mİ GEÇERLİDİR?
Her ne kadar İİK/296. maddenin başlığı “Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları” şeklinde olsa da ilk fıkrasındaki anlatımdan geçici mühlet veya kesin mühlet içerisinde olup olmaması ayırt edilmeksizin sözleşmelerin konkordatoya başvurulması sebebiyle sone erdirilemeyeceği açıkça ifade edilmektedir.
Bu açık anlatım nedeniyle ve İİK m. 288’in atfıyla ilk fıkrada getirilen yasakların sadece kesin mühlet içerisinde değil konkordato başvurusu neticesinde verilen geçici mühlet içerisinde de geçerli olduğunu belirtelim.
İİK 288. Madde ilk fıkrada “Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur.” denilmektedir.
Peki konkordato talep eden borçlunun, İİK m. 296 ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeleri feshetme hakkı sadece kesin mühlet içerisinde mi geçerlidir? Geçici mühlet içerisinde de; borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli nitelikteki sözleşmelerin feshi hakkını kullanabilecek midir?
Borçluya belirtilen şartlarda fesih hakkı tanıyan İİK m. 296. ikinci fıkra, İİK m. 288’in atfıyla sadece kesin mühlet içerisinde değil konkordato başvurusu neticesinde verilen geçici mühlet içerisinde de uygulanabilir.
Yani borçlu, geçici mühlet içerisinde de konkordato komiserinin uygun görüşü ve Ticaret Mahkemesinin onayıyla tarafı olduğu sözleşmenin, konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli bir borç ilişkisi olduğu gerekçesi ile sözleşmeyi herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilir.
TARAFLAR, BORÇLUNUN FESİH HAKKINI SÖZLEŞME İLE ORTADAN KALDIRABİLİR Mİ?
Konkordato talep eden borçluya geçici mühlet veya kesin mühlet içerisinde “olağanüstü fesih hakkı” tanıyan İİK m. 296 ikinci fıkradaki hüküm kanunla düzenlenen emredici nitelikte bir hüküm niteliğindedir.
Tararlar sözleşme ile borçlunun sahip olduğu bu fesih hakkını ortadan kaldıramazlar.
İkinci fıkra hükmünün diğer bir önemli özelliği ise, sözleşmenin, tabi olduğu maddi hukuk kurallarından bağımsız olarak, icra ve iflas hukuku kurallarına göre sona erdirilmesidir. Yani sözleşme, tabi olduğu maddi hukuk kurallarına ve sözleşme hükümlerine tabi olmadan sona erdirilebilmektedir. (Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, No:1, m. 296, Kale, syf. 255)
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ, İİK m. 296/1.-2. FIKRALARDA TANIMLANAN SÖZLEŞME VE SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİSİ NİTELİĞİNDE MİDİR?
Bir inşaat firması/müteahhit için işletmesinin devamı için en önemli sözleşmeler kuşkusuz imzaladığı inşaat/taahhüt sözleşmeleridir. Ve bu sözleşmeler işin tek sefere mahsus bir alım satım niteliğinde olmaması ve uzun süreli bir imalat sürecini kapsaması bakımından sürekli nitelikte (hatta dahi 5 yıllık ve 20 yıllık ayıba karşı sorumluluk süreleri sebebiyle işin yapılıp teslim edilmesinden sonra dahi teslimden sonra da devam eden) borç ilişkileridir.
Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İİK 296/1 anlamında “işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden” bir sözleşme olduğu gibi, İİK 296/2 anlamında pek tabii ki uygulanması halinde “konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyecek sürekli borç ilişkisi” niteliğine dönüşebilecek bir sözleşmedir.
Yani İİK m. 296’nın her iki hükmü, inşaat sözleşmeleri için de geçerlidir.
İİK 296. MADDESİNİN KAT/ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ BAKIMINDAN SONUÇLARI
Konkordato talep eden borçlu ile işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmeler imzalamış olan karşı taraflara/alacaklılara sözleşmeyi feshetme/sona erdirme yasağı getiren İİK 296. Madde birinci fıkra ile; Konkordato talep eden borçluya, uygulanması halinde konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sözleşmeleri feshetmek için tek taraflı fesih imkanı tanıyan İİK 296. madde ikinci fıkradaki bu hükümlerin her ikisi de; Türk Ticaret Kanunu veya Türk Borçlar Kanunu’nda fesih şartları ayrıca düzenlenen sözleşmelere, sözleşme hürriyetine ve de sözleşmenin niteliğine göre özellikle de feshine ancak yargılama neticesinde karar verilebilecek Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat/Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmelerine yani maddi hukuka önemli bir müdahale içeren bir hükümdür.
Yani bu hüküm uyarınca sürekli nitelikteki Kat Karşılığı İnşaat sözleşmeleri, (hükümdeki şartlar oluşmuşsa) tabi olduğu maddi hukuk kurallarına ve sözleşme hükümlerine tabi olmadan sona erdirilebilecektir. (Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, No:1, m. 296, Kale, syf. 255 vd.)
Borçluya, Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat/Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmelerinin karakteristik ancak yargılama sonucu feshedilebilme ve davayı sözleşmeyi imzalayan tüm arsa sahiplerine yöneltme zorunluluğunu ortadan kaldıran bir fesih imkanı verilmiştir. Borçlu, İİK 296/2 deki şartlar gerçekleşmişse, normal şartlarda dava açarak/taraf teşkili sağlayarak/detaylı bir yargılama yapılarak feshetmek zorunda olacağı Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat/Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmelerini, konkordato komiserinin görüşü ve Ticaret Mahkemesinin onayı ile kolayca feshedebilecektir.
Ticaret Mahkemesi, HMK’ya göre görevli olup olmadığına, maddi hukukta aranacak tek taraflı feshin haklı bir fesih olup olmayacağına, feshin şartlarının oluşup oluşmadığına, arsa sahiplerinin kusurlu olup olmadığına bakmayacak ve sadece borçlunun bu sözleşmeye göre inşaatı yapmasının konkordato projesinin başarısız olmasına sebep olacağına kanaat getirmişse bu hüküm uyarınca Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat/Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmelerini de feshedebilecektir.
Normal şartlarda, satış vaadi içeren (yani gayrimenkulün aynı ile ilgili bir dava söz konusu olduğundan) kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi için görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleri iken İİK 296/2 hükmüyle Konkordato Mahkemesi niteliğindeki Ticaret Mahkemelerine (üstelik detaylı bir yargılama yapmadan) de gayrimenkulün aynı ile ilgili sonuçlar doğuran bir fesih yetkisi verilmiştir.
Ticaret Mahkemesince feshedilen sözleşme Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat/Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi olacaksa bu durumda, “Asliye Hukuk Mahkemelerinin Görevini” düzenleyen HMK 2. maddesindeki “…malvarlığı haklarına ilişkin davalarda…görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.” amir hükmüne aykırı bir düzenleme mi söz konusudur? İİK 296/2 ile HMK 2’deki Asliye Hukuk Mahkemesinin görevine getirilmiş örtülü bir istisna olarak mı kabul edilecektir? Asliye Hukuk Mahkemelerinde yargılama sonucu feshedilebilecek bu tür inşaat ve satış vaadi sözleşmelerinin, HMK 2. maddedeki “aksine bir düzenleme olmadıkça” cümlesinin kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve görev sorunu olup olmayacağı Yargıtay uygulamaları ile netleşecektir.
Bize göre bu tür bir inşaat sözleşmesinin feshedilmesi ciddi bir yargılamayı gerektirmektedir ve sadece konkordato komiserinin görüşü alınıp Ticaret Mahkemesinin onayı ile feshedilmesi arsa sahipleri ve de ilerleyen inşaatlarda müteahhitten daire alan tüketiciler açısından içinden çıkılması mümkün olmayan sorunlara sebep olabilecektir.
Özellikle konkordato talep eden müteahhidin, bazı inşaatlarını devam ettirirken bazılarına dair sözleşmeleri feshetmesi, inşaatı yapmamasına rağmen tamamını sattığı ya da inşaatı büyük oranda bitirmesine rağmen satışın az olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesini feshetmesi veya feshetmemesi farklı sonuçlar doğuracaktır.
İİK 296/2 deki maddi hukuka müdahale niteliğindeki bu fesih hakkının ne şekilde kullanılacağı ve Ticaret Mahkemesinin inşaat sözleşmelerini ne şekilde feshedeceği önem arz etmektedir. Sözleşmeler geriye etkili olarak mı ileriye etkili olarak mı feshedilecektir? Sözleşmedeki gecikme tazminatları, cezai şartlar ve sözleşmeden dönmeden kaynaklanabilecek tazminat hükümleri ayrıca uygulanacak mıdır?
BİZE GÖRE AYNEN İFA BORCUNA KONU OLAN İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDE TİCARET MAHKEMESİ BORÇLAR KANUNU’NDAKİ ESER SÖZLEŞMESİNDEKİ FESİH HÜKÜMLERİNİ, MEDENİ KANUNDAKİ MÜLKİYETİN KAZANILMASI VE KAYBEDİLMESİ HÜKÜMLERİNİ NAZARA ALMALI VE HER İSTENİLEN KAT/ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİ KOLAYCA FESHETMEMELİDİR.
Bize göre, borçlunun inşaat sözleşmesinin feshi talebi ve konkordato komiserinin uygun görüşü önüne gelen Ticaret Mahkemesi, bu talebi diğer işlemlerinde yaptığı gibi ilan etmeli, inşaat sözleşmesine taraf olan arsa sahiplerinin ve tapuda satışlar yapılmışsa yeni bağımsız bölüm alan maliklerinin beyanlarını almalı ve fesih talebi hakkında duruşmalı olarak karar vermelidir.
Konkordato talep eden borçlunun fesih talebi yerine Borçlar Kanunu uyarınca “sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması” davası açma imkanı bulunduğu da unutulmamalıdır.
Sözleşmenin feshi talebi karşısında Ticaret Mahkemesi, KAT/ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNE konu olan inşaatın başlayıp başlamadığına ve inşaatın ilerleme seviyesine dair konkordato komiserinden veya gerekli görürse uzman bilirkişi heyetinden rapor almasında fayda vardır.
İnşaata hiç başlanılmamışsa talep üzerine sözleşmeyi feshedebilmeli ancak inşaat seviyesi ilerlemişse/satışlar yapılmışsa sözleşmeyi feshetme ve fesih yöntemi konusunda hassas davranmalıdır.
Mahkeme, fesih/sözleşmeden dönme halinde ödenecek tazminatların miktarı hususunda taraflar anlaşmışsa bu tutarı, anlaşamamışlarsa da sözleşme hükümleri uyarınca uzman bilirkişilere ödenecek tazminatları hesaplatmalı ve tazminatların konkordato projesine dahil olacağına karar vermelidir.
FESİH KARARI ANCAK GELECEĞE (İLERİYE) ETKİLİ OLARAK VERİLEBİLMELİDİR. GEÇMİŞE (GERİYE) ETKİLİ BİR FESİH KARARI HUKUKİ BİR ÇOK KAOSA SEBEP OLACAKTIR.
İİK 296/2 hükmüne göre feshi istenen sözleşme mahkemenin onay tarihi itibariyle sona ermiş olacaktır. Bu hükme göre, İstinaf ve Temyiz incelemesi ile kesinleşme süreci aranmaksızın fesih geçerli olmakta ve sözleşme sona ermektedir.
Ticaret Mahkemesinin sözleşmenin sona ermesine onay vermesi ile sözleşme artık geleceğe etkili (ex nunc) olarak son bulmuş olacaktır.
Fesih kararından sonra konkordato talebi reddedilmiş veya konkordato feshedilmiş ise feshedilmiş sözleşmenin akıbeti ne olacaktır?
Feshin onaylanmasından daha sonra konkordato süreci neticesinde işletme iyileşir ve konkordato kaldırılırsa, kesin mühlet kararı kaldırılırsa sona erdirilen sözleşme eski haline avdet edecek midir? Ticaret Mahkemesinin sözleşmenin sona ermesine onay vermesi ile sözleşme son bulmuş olacaktır. Mühlet kararının sona ermiş olması sözleşmenin önceki haline avdet etmesini gerektirmeyecektir.
Ancak, konkordato talebi reddedilmiş veya konkordato feshedilmiş ise, artık bu durumda sözleşmenin feshi dolayısıyla ödenecek tazminat ve cezai şartlar, konkordato projesindeki tenzilat (indirim) veya vade (erteleme) şartlarına tabi olmayacaktır.
Böyle bir durumda, borçlu sözleşmenin feshi sebebiyle karşı tarafın uğrayacağı tüm zararları tazmin etmek zorundadır. Taminatın kapsamına, sözleşmenin karşı tarafının konkordato mühletleri içerisinde elde edebileceği kazanımlar da (yani müspet zararın tazmini de) girmelidir.
Karşı tarafın, konkordatonun feshi sebebiyle talep edebileceği alacak ise konkordatoya tabi olacaktır. Kendisi hakkında konkordato kendisi hakkında feshedilen alacaklı asıl alacağı yönüyle konkordatodaki indirim ve vade şartlarına tabi olmasa dahi, fesihten doğan tazminatlar yönüyle konkordato nisabında dikkate alınacak ve tazminat alacaklarına konkordato hükümleri çerçevesinde kavuşacaktır.
Bu tür tazminat alacakları imtiyazlı alacak veya mühlet içinde konkordato komiserinin onayı ile doğan alacaklardan değildir. Feshi istenen sözleşmenin karşı tarafı olan alacaklı, Ticaret Mahkemesi’nin sözleşmenin feshine onay vermesinden (ve bu onayın ilan edilmesinden) itibaren 15 gün içinde tazminat ve cezai şart alacağını komisere bildirmesi halinde (İİK 299 hükmüne kıyasen uygulanması suretiyle) konkordato projesine oy verme hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.
Sözleşmenin feshinden kaynaklanan tazminat/cezai şart bedelinin belirlenmesinde taraflar anlaşamamışlarsa, bu alacaklar artık çekişmeli alacak haline gelecektir. (Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, No:1, m. 296, Kale, syf. 258, 259)
KAT/ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNE YENİ HÜKÜMLER EKLEME İHTİYACI DOĞMAKTADIR
İİK 296/2 maddesi ile Konkordato talep eden borçluya, devamı halinde konkordatonun başarıya ulaşmasını engelleyecek ve sürekli nitelikteki sözleşmeleri tek taraflı olarak feshetme imkanı verilmektedir. Ancak buna karşın İİK 296/1. Maddede sözleşme içeriğinde sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği/fesih nedeni sayılacağı/sona erme sebebi olacağı/borcun tamamının muaccel olacağına dair açık hükümler olsa dahi konkordato talep edilmesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi/sona erdirilmesi/borcun muaccel kılınması yasaklanmıştır.
Bu sebeple kat karşılığı inşaat sözleşmelerindeki fesih hallerini, fesih durumundaki tazminatları, cezai şartları düzenleyen hükümlerinin İİK 296 ve 294. Maddeleri dikkate alarak (yeniden) düzenlemekte fayda vardır.
Özellikle borçlu tarafından konkordato sürecinde sözleşmenin feshi/sözleşmeden dönme/uygulanmaması istendiğinde konkordato projesindeki vade ve indirim şartlarına tabi olmayacak şekilde tazminat ve cezai şartların öngörülmesi mümkündür. Sözleşme ile belirlenen tazminat miktarlarının konkordato sürecine girilirse şimdiden bir anlaşma niteliğinde olduğu, feshi onaylayacak mahkemenin belirlenen bu tazminat miktarlarını imtiyazlı alacak olarak kabul etmesi gerektiği/alacağın konkordato projesindeki indirim ve vade şartlarından etkilenmeyeceği/tazminatların derhal ödenmek şartı ile ancak feshin onaylanabileceği, tazminat bedelinin derhal ödenmemesi halinde fesih talebi hakkından vazgeçilmiş sayılacağı gibi arsa sahiplerini koruyucu hükümler konulabilir.
SONUÇ OLARAK;
İİK 296 hükmü uyarınca, konkordato talep eden borçlu sürekli borç ilişkilerinin ve bu tür bir borç ilişkisi olan Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin uygulanmasının konkordatonun amacına ulaşmasına engel bir nitelikte olduğu gerekçesi ile Türk Borçlar Kanunu’ndaki fesih/sözleşmeden dönme hükümlerine bağlı olmaksızın tek taraflı olarak feshedebilecektir.
Ancak buna karşın işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin tarafı olan alacaklı ve bu nitelikte bir sözleşme olan Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin alacaklısı olan arsa sahipleri, sözleşmede açık fesih nedeni olarak sayılsa dahi konkordato sebebiyle sözleşmeyi feshedememektedir.
Ticaret Mahkemesinin, inşaat sözleşmesine imza atan arsa sahiplerini veya yüklenici olan borçludan bağımsız bölüm alarak sözleşme uyarınca yüklenicinin halefi statüsü kazanan müşterilerin görüşleri dinlenmeden Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin feshi talebini onaylamaması daha doğru olacaktır. Fesih talebinin geriye etkili olması halinde, bu yöndeki talebin özellikle daire müşterileri açısından mülkiyet sorunları ile uğraşmalarına sebebiyet vereceği için mahkeme bu talebi ileriye etkili olarak onaylamalıdır.
Ticaret Mahkemesi’nin fesih talebini onaylama kararına karşı kanun yollarının açık olmaması karşısında böylesi önemli sonuçlar doğuran emredici nitelikteki hükümler getirilmesi maddi hukuka ciddi bir müdahale teşkil etmektedir.
Hazırlamış olduğumuz Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerindeki fesih hallerini, fesih durumundaki tazminatları, cezai şartları düzenleyen hükümlerini (özellikle borçlunun fesih talep etmesi halini baz alarak) İİK 296 ve 294. maddelerini dikkate alarak (yeniden) düzenlemekte fayda vardır.
28.02.2018 tarihinde TBMM’de kabul edilen 67 maddelik 7101 sayılı kanunla İcra İflas Kanunu’muzdaki konkordato hükümleri, 2016 değişikliğinden sonra yeniden ve büyük oranda revize edilmiştir.
Çalışmamızın kaleme alındığı tarih itibariyle, ülkemizde konkordato talebinin kabulü ile konkordatonun tasdiki yönünde bir hüküm kurulmamıştır. Binlerce Konkordato başvurudan çoğunda geçici mehil kararı verilmiştir. En çok 5 aya uzayabilen geçici mehil süreçleri yeni yeni ilerlediği için henüz az sayıda kesin mehil kararı verilmiştir.
Bugün itibariyle sadece İİK 286. Madde hükmüne göre Konkordato talebinde bulunan borçlunun başvuru esnasında mahkemeye sunulması zorunlu olan belgelerin eksik sunulmasından ötürü USULDEN RED kararları verilmiştir.
Yeni Konkordato hükümleri yukarıda belirttiğimiz üzere 6 aya yakın bir süre önce yürürlüğe girmiştir. Konkordatonun tasdiki sürecinin 29 aya kadar uzayabileceği nazara alınmalıdır. Çoğu başvuru henüz geçici mehil süresi içerisindedir.
Bugün itibariyle konkordato taleplerinde kesin mehil verilen başvuruların henüz sınırlı olduğunu, diğer tarafça sözleşmelerin feshedilememesi sorunları ile sözleşmelerin borçlu tarafından feshi süreçlerinin/sorunlarının yeni yeni başlayacağını söyleyebiliriz.
Yazımızda kesin mehil ile birlikte, konkordato talep eden borçlunun imzaladığı sözleşmelerin ve Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin nasıl etkileneceğini incelemeye çalıştık. Yazımızda ele aldığımız hususların çoğu hukuk uygulamamızda henüz bir yargılamaya konu olmamıştır. Bu sebeple yazımızın, konkordato talep eden borçlulara, sözleşme alacaklılarına, konkordato komiserlerine, avukat meslektaşlarımıza, Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin tarafı olan müteahhit ve arsa sahiplerine yol göstereceğini düşünüyoruz. Saygılarımızla.
.
