Yazımızda, hangi sebeplere dayanılarak konkordato istenebileceği ve konkordatoda gerekçenin önemini incelemeye çalışacağız.
İcra İflas Kanunu m. 285 hükmüne göre; borçluya kendisi hakkında konkordato talep edebilme ve iflas isteyebilecek alacaklıya da borçlu hakkında konkordato işlemlerini başlatılmasını isteme hakkı tanınmıştır.
Bu hüküm, konkordato talebini ve gerekçelerini düzenlemektedir.
İİK m. 285 gerekçesinde; Amerika Birleşik Devletlerindeki “otomatik durdurma” kurumundan esinlenilerek yapılan İsviçre İcra ve İflas Kanunu değişikliklerini (Kanuna eklenen m. 293 a. – m. 293 d. maddelerini) örnek alan bu düzenlemenin ödeme güçlüğü içindeki borçluya süratle geçici hukuki koruma sağlamaya yönelik olarak yapıldığı belirtilmiştir.
Yani “ödeme güçlüğü” gerekçesi buna bağlı olarak “borçluya süratle hukuki koruma sağlama amacı” en dikkate değer gerekçe olarak öngörülmektedir.
İİK m. 286, f.1; “Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.” şeklindedir.
Bu fıkrada borçlunun kendisi hakkında konkordato talep etmesi hali ve borçlunun hangi sebeple konkordato talep edebileceği düzenlenmiştir.
İİK m. 286, f.1; “İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.” şeklindedir.
Bu fıkrada ise; alacaklının borçlu hakkında konkordato işlemlerini başlatılmasını isteme hakkı ela alınmış ama birinci fıkradaki gibi başvuru sebebi açıkça ifade edilmemiş sadece “gerekçeli bir dilekçe ile” denilmekle yetinilmiştir.
İİK m. 285’deki, konkordato gerekçesi ve amacı İİK’nın devam hükümlerindeki sermaye şirketler ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması (İİK m. 309) yönteminden esinlenilerek düzenlenmiştir.
“BORÇLARIN VADESİ GELDİĞİ HALDE ÖDENEMEMESİ” GEREKÇESİ
Borçlu tarafından konkordato talebinde bulunulduğunda en öncelikli ileri sürülen gerekçe, borçlunun nakit akışının bozulduğu, alacaklarını alamadığı, icra tehdidi ve baskısı ile iş yapılamaz hale gelindiği vs sebeplerine bağlı olarak “borçların vadesi geldiği halde ödenememesi” gerekçesi olarak göze çarpmaktadır.
Borçlu bu gerekçelerini ileri sürerken sırf iddia niteliğinde değil sunacağı belge ve kayıtlarla da bu gerekçesinin altını doldurmalıdır.
“BORÇLARINI VADESİNDE ÖDEYEMEME TEHLİKESİ ALTINDA BULUNULMASI” GEREKÇESİ
İİK m. 285 f. 1 de “borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunması” da konkordato talep edebilme sebebi olarak yeterli bir gerekçedir.
Maddede getirilen “tehlike altında bulunma” kıstası ile; aslında kesin olmayan ve ispatı gerekli olan bir durumun söz konusu olacağı anlaşılmaktadır.
Yani bu gerekçeye dayanan borçlu, nakit akış tabloları, bilançoları, finansal raporları, alacak ve borç listeleri, icra yoluyla alamadığı riskli alacakları hakkındaki bilgileri de bu gerekçesinin iddia olmadığını somut gerçeklere dayandığını ortaya koymalıdır.
Borç ödemeden aciz halinde olan veya borca batık durumda olan bir borçlu, iyileşme için artık çok geç kalmış olabilir.
Borçlu bu gerekçe ile konkordatoya başvurduğunda, gelecekteki sıkıntıyı görerek harekete geçip bu duruma düşmeden önce durumunu düzeltme imkanı kazanacaktır.
Sadece bu gerekçe ile konkordato talep eden borçlu “tenzilat konkordatosu” değil “vade konkordatosu” talep edebilecektir.
“BORÇLARINI ÖDEYEBİLMEK” AMACI
Borçlu, borca batık değilse amacının borçlarını ödemek olduğunu, bunun için de alacaklıların kendisine vade vermeleri gerektiğini, erilen bu vadede alacaklıların baskısından ve icra riskinden korunarak durumunu düzeltebileceğini ve rahatlıkla borcunu ödeyebileceğini ileri sürmektedir. Borçlu sırf borçlarını ödeyebilmek amacıyla konkordato talep edebilir.
“İFLASTAN KURTULMAK” AMACI
Borçlu, teklif ettiği konkordatonun kabul edilmemesi halinde iflas sürecine gireceğini, bu durumda da alacaklıların alacaklarına kavuşma imkanlarının ortadan kalkacağını veya alacaklarına daha az miktarda kavuşacaklarını ileri sürecektir. Borçlu, iflastan kurtulmak amacıyla da kendisine konkordato için süre verilmesi isteyebilecektir.
KONKORDATO BAŞVURUSUNUN KABUL EDİLMESİ VE MÜHLET KARARI VERİLMESİ İÇİN BU GEREKÇELER VE AMAÇLAR YETERLİ MİDİR?
Daha önceki yazılarımızda detaylı olarak açıkladığımız üzere; kendisine konkordatonun tasdiki başvurusu yapılan mahkeme hasımsız olarak açılan bu davada sadece İİK m. 286 da belirtilen şekilde belgelerin eksiksiz olarak sunulup sunulmadığını inceler.
Mahkeme;
- İİK m. 286 uyarınca düzenlenmiş bir “konkordato ön projesi” sunulup sunulmadığına,
- Borçlunun malvarlığının durumunu gösteren belgelerin ve bilgilerin sunulup sunulmadığına,
- Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren listenin sunulup sunulmadığına,
- Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tablonun sunulup sunulmadığına,
- İİK m. 286/e hükmü çerçevesinde hazırlanması gereken konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren finansal analiz raporları ile dayanaklarının sunulup sunulmadığını inceler.
Mahkemenin yapacağı bu inceleme şekli bir incelemedir. Mahkeme bu aşamada sunulan bilgi ve belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ile ilgilenmez.
Eğer konkordato başvurusu ekinde sunulması gereken bilgi ve belgelerden herhangi biri eksik ise mahkeme başvuruyu duruşma açmaksızın usulden reddedebilir.
Başvuru gerekçeleri, konkordato ön projesi ve daha sonrası için öngörülen çıkış yolu, İİK 286 gereği sunulacak bilgi ve belgelerle de örtüşmeli ve gerçeğe aykırı olmamalıdır.
Aksi halde mahkeme başvuruyu kabul etse dahi, komiserin raporları sonrasında, borçlunun kötü niyetli olduğu vs sebeplerle projenin başarıya ulaşamayacağı gerekçesi ile konkordato talebinin esastan reddine karar verecektir.
Bu nedenle, müracaat esnasında ileri sürülecek başvuru gerekçeleri çok önemlidir. Gerçeğe aykırı bir gerekçe süreç içerisinde mutlaka karşınıza çıkacak ve aleyhinize sonuç doğuracaktır.
Mahkeme ret kararını vermek için illaki kesin mühlet sonunu beklemek zorunda değildir. Komiserin raporları sonrası geçici mühlet içinde dahi konkordato talebinin esastan reddine karar verebilir.
VADE VE TENZİLAT KONKORDATOSUNDA GEREKÇE
Tenzilat konkordatosuna sadece borca batık borçluların başvurabilecekleri; bu şart yerine gelmediği takdirde borçlunun ancak “vade konkordatosu” isteyebileceği, “tenzilat konkordatosu” isteyemeyeceği anlaşılmaktadır. (İİK m. 305, f.1, b uyarınca)
Borç ödemeden aciz hali ve borca batıklık hali de gerekçe olarak gösterilebilecektir. Bu gerekçeler gösterildiğinde ise borçlu aynı anda hem “tenzilat konkordatosu” hem de “vade konkordatosu” talep edebilecektir.
GEREKÇENİN VE TALEP EDİLEN KONKORDATONUN YANLIŞ TERCİH EDİLMESİ RET SEBEBİ OLACAKTIR
Borca batık olmayan, yani alacakları ve varlıkları borçlarını karşılayan bir borçlunun “tenzilat konkordatosu” istemesi halinde bu teklif, bir taraftan teklif edilen tutarın borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olması şartı (İİK m. 305, f.1, b (a) uyarınca) diğer taraftan da teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları (mevcudu) ile orantılı olması (İİK m. 305, f.1, b (b) uyarınca) şartı yerine gelmediğinden tasdik edilmeyecektir.
Örneğin, alacak ve varlıkları borçlarının tamamını karşılayan bir borçlu “vade konkordatosu” talep etmek yerine, “tenzilat konkordatosu” talep ederek; borçlarının yüzde doksanını ödemeyi teklif etse dahi, bu teklif mahkemece kabul edilmeyecek ve konkordato talebi reddedilecektir. Zira bu teklif, borçlunun mevcudu ile orantılı olmayacak ve teklif anında borçlunun iflas etmiş olması ihtimalinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktar teklif uyarınca ellerine geçecek tutardan fazla olacağından “tenzilat konkordatosu” başvurusu reddedilecektir. (Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, 1. Bası, Ankara, m. 285 syf. 123)
Borçlunun malvarlığı borçlarının tamamını karşılayabilecek durumdaysa ve borçlu mevcudunun bir kısmını satmakla vadesi gelmiş borçlarını ödeme ihtimali var olmasına rağmen çeşitli sebeplerle malların o anda satılması mümkün olmayabilir.
Böyle bir ihtimalde de borçlu, alacaklılara borçlarının yüzde yüzünü yani tamamını ödemeyi ancak kendisine belirli bir vade vermelerini isteyebilecektir. Bu ihtimalde “Vade konkordatosu” yerine “tenzilat konkordatosu” istemek veya hem vade hem tenzilat konkordatosunu birlikte istemek ret sebebi olarak görülecektir. (Tunç Yücel, Öztek Age. syf. 124)
Bu durumdaki bir borçlu mutlaka borçlarında indirim yapılmasını istiyorsa konkordato yerine (bir sermaye şirketi veya kooperatif olmak kaydıyla) İİK m. 309 vd düzenlenen borçların uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması yöntemine başvurmalıdır.
“Borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun “vade konkordatosu” istemesi mümkündür. Diğer bir deyişle, mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan bir borçlunun mallarını o anda satarak vadesi gelmiş bütün borçlarını ödemesi mümkün değilse, o zaman borçlu borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılarından kendisine bir mühlet verilmesini isteyebilir (vade konkordatosu). Bu durumdaki bir borçlunun normal olarak “tenzilat konkordatosu” isteyebilmesi mümkün olmamak gerekir, zira böyle bir teklif, ödenmesi ‘teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı olması’ şartına uygun düşmez. Fakat, hazırlık çalışmaları sırasında, mahkemelerin somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapabilmeleri yolunu açık tutmak gerektiği ileri sürüldüğünden, madde metnine bu yönde bir sınırlama getirilmesinden kaçınılmıştır.” (İİK’daki konkordato hükümlerinin tamamen revize edildiği 7101 s. Kanundaki 12. madde gerekçesinden. Bknz: Muşul T., İflas ve Konkordato Hukuku – Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma, 1. Bası, Ankara, Ekim 2018, syf. 679)
Madde gerekçesinde; malvarlığı borçlarını ödemeye yeten borçlunun, “tenzilat konkordatosu” talep edemeyeceği ve sadece “vade konkordatosu” talep edebileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu hususta doktrinde de görüş birliği vardır.
ALACAKLI TARAFINDAN BORÇLU HAKKINDA KONKORDATO İŞLEMLERİNİN BAŞLATILMASININ İSTENMESİ HALİNDE İLERİ SÜRÜLECEK GEREKÇELER NELERDİR?
İİK m.285, f. 2 uyarınca, iflas talebinde bulunabilecek her alacaklı da, gerekçeli bir dilekçe ile borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilecektir.
Burada alacaklının vasfı ve konumu önem arz etmektedir.
Maddede “iflas talebinde bulunabilecek her alacaklı” dendiğine göre alacaklının iflas talebinde bulunabilecek aşamaya gelmesi gerektiği anlaşılmalıdır.
Yani, borçlu hakkında konkordato talebinde bulunmak isteyen alacaklının en azından borçluya adi iflas yolu ya da kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile takibe özgü ödeme emri göndermiş ve bundan dolayı bir sonuç alamamış olması lazımdır.
İsviçre öğretisinde borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması veya taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması (İİK m. 177) hallerinde, bu davranışlar alacaklıya doğrudan doğruya iflas davası açma hakkı verdiği için, böyle bir alacaklının borçlu hakkında, takip başlatmadan, konkordato talebinde bulunulabileceğine işaret edilmektedir.
Türk Hukukunda bu hallere, ilama dayanan alacağın icra emriyle istenmesine rağmen ödenmemesi halini (İİK. m. 177, f.1, b.4) de ilave edebiliriz. (Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, 1. Bası, Ankara, m. 285 syf. 117-118)
Özel hukuk alacağından kaynaklanan alacaklılar olabileceği gibi kamu hukukundan kaynaklanan alacaklılar da borçlu hakkında konkordato teklifinde bulunabilirler.
İmtiyazlı alacaklılar ve rehinli alacaklılar da borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebileceklerdir.
Alacaklılar başvurularını gerekçelendirmelidir. Gerekçelerinde, yukarıdaki hallerden en azından birine dayanmaları gerekmektedir.
Ayrıca bu gerekçelerine bağlı olarak; istemde bulunan alacaklı, muhtemel bir iflas halinde, müflisin malvarlığının paraya çevrilmesi durumunda elde edecekleri tutarın alacaklarını karşılamaya yetmeyeceğini ifade ederek, borçlunun iflas etmemesinin menfaatlerine olacağını ve bu sebeple konkordato işlemlerine başlanılmasını talep ettiklerini belirtmelerinde fayda vardır.
Alacaklının borçlu hakkında yapacağı konkordato teklifi gerekçeli olmalıdır ki; bu da, alacaklının borçlunun mali ve finansal durumu hakkında en azından kısmen bilgi sahibi olmasını ve borçlunun konkordatosunun hiç olmazsa mümkün ya da muhtemel olduğu izlenimini yaratan değerlendirme unsurlarına sahip olmalıdır.
Bu bağlamda alacaklı, borçlunun durumu hakkında tam bilgi sahibi olamayacağı için, mahkemeye sadece elindeki bilgileri ve belgeleri vermekle yetinebilir.
Alacaklı, konkordato projesi vermek ve özellikle “tenzilat konkordatosu” mu, “vade konkordatosu” mu, “malvarlığının terki suretiyle konkordato” mu talep ettiğini açıklamak zorunda değildir. (Tunç Yücel Öztek, Age, syf. 218)
Bu sebeple Mahkeme, borca batık olmayan borçlunun konkordato talebini sadece tenzilat konkordatosu talep etmesi sebebiyle reddetme gerekçesini burada uygulamayacaktır.
Alacaklının borçlu hakkında yaptığı konkordato talebini alan mahkeme, HMK m. 382 f.2, b. Ve m.385, f.2 deki re’sen araştırma ilkesine uygun olarak, borçluya İİK 286 da belirtilen belgeleri ve kayıtları eksiksiz olarak mahkemeye sunmaya davet ederek bunları sunması için makul bir süre verir. (İİK m. 287, f.2) (Tunç Yücel Öztek, Age, syf. 218)
Alacaklı, borçlunun geliri ile orantılı olmayacak şekilde basiretsizce davranarak ödeme gücünü aşacak şekilde borç edindiğini ileri sürerek bu gerekçeyle de borçlu hakkında konkordato işlemlerine başlanılmasını isteyebilir.
İcra İflas Yasasının 332. maddesinde suç olarak düzenlenen “aczine kendi fiiliyle sebebiyet verme veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştırma” suçunda, haciz yoluyla takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlunun;
a- Basiretsizce hareket ederek veya,
b- Haddinden fazla masraf yaparak veya,
c- Cüretli talih oyunlarına girmesi veya
d -Basiretsizce spekülasyonlar girmesi veya,
e- İşlerinde ağır ihmallerde bulunmak suretiyle,
kendi fiiliyle aczine sebebiyet vermesi veya durumunun kötülüğünü bildiği halde yukarıda sayılan hareketlerle durumunu daha da kötüleştirmesi hali cezalandırılmıştır.
Ancak sayılan davranışlar da borçlunun bu madde uyarınca cezalandırılmasına yeterli olmayıp, ayrıca borçlu aleyhine aciz vesikası düzenlenmesi veya alacaklının alacağını bu davranışlar nedeniyle alamadığını ispat etmesi gereklidir.
Alacaklı İİK m. 332 deki borçlunun “aczine kendi fiiliyle sebebiyet verme veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştırma” suçlarını gerekçe olarak göstererek de borçlu hakkında konkordato işlemlerine başlanılmasını isteyebilmelidir.
Alacaklı İİK m. 257 uyarınca "rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmemiş alacaklar ile muayyen ikametgahı bulunmayan, mal kaçıran borçlular için vadesi gelmemiş alacakları temin bakımından" borçlunun mallarının ve haklarının üzerine konulan tedbir niteliğinde ihtiyati haciz istemiş olabilir ve talebi reddedilmiş olabilir. Ya da sadece faturadan veya sözleşmeden kaynaklanan bir alacağı vardır ve ihtiyati haciz talebinde bulunamayacaktır.
Bize göre; yaptığı ilamsız takibe itiraz edilmiş olan ya da mal kaçıran borçlu hakkında ihtiyati haciz talep edemeyen alacaklı da; yukarıda izah edildiği üzere iflas talep edebilme aşamasını beklemeden de, borçlunun bu şekilde alacaklılarından mal kaçırdığına dair emareler varsa bu durumda da gerekçeli dilekçesinde bunu delillendirerek borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilmelidir.
İFLASTAN SONRA (İFLAS İÇİ) KONKORDATO TALEBİ HALİNDE İLERİ SÜRÜLEBİLECEK GEREKÇELER
İflası açılmış ve iflas tasfiyesi devam eden bir borçlu iflas sürecinde dahi konkordato talebinde bulunabilecektir.
İİK m. 309 çerçevesinde, iflas edenlerin de bir defaya mahsus olmak üzere konkordato talep etme hakkı vardır.
“İflas içi konkordato” olarak da tabir edilen bu kuruma başvuran borçlunun nihai amacı paraya çevirme (satış) işlemlerinin ertelenmesini sağlayarak iflastan kurtulmak ve sonuçta açılan iflasın kapatılmasını sağlamaktır.
İflas içi konkordatoda, geçici veya kesin mühlet bulunmamaktadır. Mahkemece, konkordato komiseri ve alacaklılar kurulu da atanmamaktadır. Komiserin görevlerini iflas idaresi veya iflas dairesi yerine getirmektedir. Mahkeme alacaklılar kurulu da atamamaktadır. Zira bu aşamada talep edilen bir konkordatoda iflastaki alacaklılar toplanması alacaklılar kurulunun yerine geçeceği için yeniden alacaklılar kurulu teşekkülüne gerek yoktur.
İflasına hükmedilmiş ve iflas tasfiyesi devam eden bir borçlu kendisi hakkında konkordato talep edebileceği gibi, borçlunun alacaklarından biri de konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.
Borçlunun iflas içi konkordato talep etmesinin gerekçesi ne olacaktır?
Mallarının satışının iflas yolu ile tasfiye süreciyle satılarak paraya çevrilmesi halinde alacaklıların alacaklarına daha az kavuşacağı, hatta bazı alacakların alacağına hiç kavuşamayacağı, malların konkordato projesindeki usulde satılması halinde borçların daha büyük oranda ödeneceği ve alacaklıların da daha büyük oranda alacaklarına kavuşacakları gerekçesi ileri sürülecektir.
Alacaklılar da İİK m. 309 hükmü uyarınca İİK m. 285, m. 286 vs hükümler çerçevesinde ve yukarıdaki gerekçeleri kullanarak müflis borçlu hakkında iflas içi konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.
Hem müflis borçlunun hem alacaklısının müracaat edebileceği bu yolla müflis borçluya iflastan son kurtuluş hakkı verilmektedir.
Bu yolla; Malların iflas tasfiyesiyle paraya çevrilmesinin Ticaret Mahkemesinin iflas içi konkordato talebi hakkında karar verene kadar 6 ayı geçmemek üzere durdurulması ve iflas içi konkordatonun tasdikine karar verilirse iflasın kaldırılması sağlanabilmektedir.
Konumuzla ilgili olmadığı için iflas içi konkordatoya dair diğer detaylara girmiyoruz.
İflas içi konkordato talebinde borçlunun öne sürdüğü gerekçelere uygulamadan örnek verirsek;
Teklif edilen konkordatonun iflastan sonra konkordato olduğu öncelikle belirtilir.
Alacaklılık iddia edenlerin bir an önce alacaklarını alma imkanlarının önünü açmak ve haklarına kavuşmak gayesi ile teklifinin kabul edilmesi, bu kanuni sulh imkanının hem kendisini ve hem alacaklı olduklarını iddia eden alacaklıları himaye etmekte olacağını, ekonomik krizler nedeniyle fazlasıyla etkilendiğini, borçlarını ödeyemez duruma düştüğünü, bu durumdan kurtulamayarak bütün mallarının elinden alındığını, alacaklı veya kendi müracaatı üzerine iflasına karar verildiğini, bu süre içinde alacaklıların veya İflas İdaresinin açtığı davaların yıllarca sürdüğü/süreceği, iflas tasfiye işlemlerinin bir türlü neticelenmediği, İflas sonrası çeşitli hukuki ihtilaflar ve davalar yüzünden tasfiyenin neticelenmeden uzayıp gittiği, taşınmazlarının iflasın tasfiyesi amacıyla mevcut halleri ile satışa çıkarıldığında müşteri bulunmasının zor olacağını, hem alacaklıların alacağını tam olarak tahsil etmelerini sağlamak, hem de kendisinin batmasının önüne geçilip ve piyasaya yeniden borçsuz atılması için konkordato talebi ihtiyacı olduğunun zaruri ve açık olduğu, aktiflerinin satış kabiliyetinin olmadığını, bu halin iyileştirilmesinin müflisin konkordato teklifinin kabul edilip iflasın kaldırılmasına bağlı olduğu, eğer konkordato kabul edilmez, İflas kalkmazsa her şeyin harap haliyle kalacağı, tasfiye satış ve tahsil kabiliyetinin uzun süre alacağı ve bu durumun da alacaklılar aleyhine olacağı, masaya yazılan alacak toplamının, taşınmazların değerleriyle borçları kat be kat karşılayabileceği, asıl alacakların tamamının veya büyük kısmının ödeneceği, konkordatonun kabul edilip, iflasın kalktığı tarihten belirtilen süre sonra ilk taksit, takip eden belirtilen sürelerdeki taksitlerle de borcun tamamının ödenmiş olacağını, ana alacağın ödeyeceği teklif edilmişse bu teklifi yapmasının ve hiç tenzilat istememesinin iyi niyetinin eseri olduğunu, ana parayı ödeme gayretini gösterdikten sonra faiz ödemesi imkanının kalmayacağının açık olduğu buna rağmen alacakları düşünerek ana borcun üzerine faiz adı altında belirtilen yüzdeyi koyarak ana parayla beraber toplayıp ödemek istendiği, İflas içi konkordato teklifi kabul edildiği takdirde, güvenli ve rahat çalışma imkanının doğacağını ve taahhütleri yerine getirileceğini, iflasa karar verilme ve iflas tasfiyesi sürecindeki uzun yıllar boyunca çoğu harap olmuş mallarını onarmak, imarlarını düzeltmek ve temizlemek için paraya çevirmek için süreye ihtiyaç olduğunu, iyi bir programlama ile bütün borçların ödeneceği gibi kamu alacakları ve imtiyazlı alacaklar için teminat göstermekle bütün alacakların garanti altına alınacağı, ayrıca İflas içi konkordatonun tüm diğer şartlarının da hakkında gerçekleşmiş bulunduğunu gerekçesinde göstererek konkordato taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava edilmektedir.
Bu talep karşısında İflas İdaresinin raporunda ileri süreceği gerekçelere örnek verirsek;
Borçlu tarafından iflas idaresine bildirilerek teklif edilen İflas içi konkordatosu sonrası, bu talep olağanüstü alacaklılar toplantısında müzakere yapılıp, müflisin teklifinin alacaklılar tarafından kabul edildiğini, borçlunun mal varlığının çeşitli pürüzler yüzünden ve müflisin serbestçe tasarruf etme imkanları olmamasından doğan güçlükler yüzünden zamana ihtiyaç duyulan durumlarda borçlunun teklif ettiği konkordato hakkını tanımakta isabet ve zorunluluk olduğunun müzakere edilip ve sonuçta kabul edilmiş olmakla bu gibi durumlarda borçluya aktifini paraya çevirerek borçlarını ödeyebilmesi için gerekli olan kısa da olsa bir sürenin verilmesinin uygun olacağı, tatbikatta uzun ödeme süresini içeren faizsiz ödeme teklifleri karşısında müflisin alacaklılarının menfaatine olan teklifini dürüstlük ve doğruluk ilkesine uygun gördüklerini, müflisin İflas içi konkordato teklifinin ve alacaklıların kabul kararının incelenerek tasdik edilmesi kanaatini beslediklerini belirterek İflas idaresi rapor ve görüşünü Ticaret Mahkemesine sunar.
Ticaret Mahkemesi hem borçlunun gerekçelerini, hem iflas idaresinin raporunu, hem alacaklılar toplanmasında alınan kararlardaki gerekçeleri nazara alarak öncelikle, müflisin mallarının paraya çevrilmesi işlemlerinin 6 ayı geçmemek üzere tasdik hakkında arar verene kadar durdurulmasına karar verir.
İflas içi konkordato talebinde ileri sürülecek gerekçenin sadece borçlu tarafından ileri sürülmesi yeterli değildir. Bu gerekçeleri alacaklıların da kabul etmesi ve konkordatonun tasdikine karar vermeleri gerekmektedir. Bunun akabinde de iflas idaresi de görüşünü mahkemeye bildirir.
Mahkeme belirttiğimiz tüm tarafların gerekçelerini yeterli görürse; iflas içi konkordatonun tasdikine karar verir.
Tasdik kararına karşı İstinaf ve sonrasında temyiz kanun yolları açıktır. Karar kesinleştikten sonra iflas idaresi, iflasa hükmeden mahkemeden iflasın kaldırılmasını ister. (İİK m. 309, f. 5)
MALVARLIĞININ TERKİ SURETİYLE KONKORDATO TALEBİ HALİNDE GEREKÇE
İİK m. 309-a hükmü uyarınca; “Malvarlığının terki suretiyle konkordato ile alacaklılara, borçlunun malvarlığı üzerinde tasarruf etmek veya bu malların tamamını ya da bir kısmını üçüncü kişiye devretmek yetkisi verilir.
Alacaklılar haklarını konkordato tasfiye memurları ve alacaklılar kurulu aracılığıyla kullanırlar.
Konkordato tasfiye memurları ve alacaklılar kurulu konkordato talebi hakkında karar veren alacaklılar tarafından seçilir. Konkordato tasfiye memuru asliye ticaret mahkemesinin seçime ilişkin kararı onaylamasından sonra göreve başlar. Konkordato komiseri de tasfiye memuru olabilir.”
Madde 309/l- (Ek: 17/7/2003-4949/84 md.) hükmüne göre “Niteliğine aykırı düşmedikçe 285 ilâ 308/g maddeleri malvarlığının terki suretiyle konkordatoda da uygulanır.” denilmektedir.
Yukarıda açıkladığımız diğer konkordato halleri için ileri sürülebilecek gerekçelerin genel olarak “malvarlığının terki suretiyle konkordatoda” da geçerli olacağını söyleyebiliriz.
UYGULAMADA TİCARİ İŞLETMELER, KONKORDATO TALEBİNDE BULUNURKEN HANGİ GEREKÇELERİ İLERİ SÜRMEKTEDİRLER?
Yukarıda tafsilatlı olarak ela aldığımız üzere konkordatodaki temel gerekçe “borçların vadesi geldiği halde ödenememesi” ve “borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunulması”dır.
Uygulamada, dava başvuru dilekçesinde; konkordato talep eden borçlu şirketin konkordato başvurusu yapmasına dayanak gelişim süreci ve ödeme güçlüğü/mali krize düşme sebepleri ayrıntılı bir şekilde açıklanmaktadır.
Şirketin ne miktarda borca batık olduğu, şirketin konkordato ön projesinde önemli gelir kaynaklarının ne olduğu açıklandıktan sonra; Borçların yüzde kaç tenzilatla veya tenzilatsız olarak hangi vadede ödenmesinin teklif edildiğini, sebeplerine bağlı olarak borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını, (Hacizler ve davalardan dolayı bu malları satıp borçlarını ödeyemediği) gerekli mali kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağını gerekçe olarak gösteren konkordato ön projesi ile başvuru yapılmaktadır.
İhtiyati tedbirle bağlı gerekçeler;
Konkordato talep eden borçlu yukarıda açıkladığımız başvuru gerekçeleriyle bağlı olarak ihtiyati tedbir taleplerinde de bulunmaktadır.
Uygulamada, ihtiyati tedbir taleplerinde; konkordato talep eden borçlu şirketlerin mallarının muhafazası için gerekli tedbirler zımnında , şirketlerin malvarlıklarının korunması amacı ile konkordato mühletinin sonuna kadar, 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere şirketlere karşı icra ve iflas yoluyla takip başlatılmasının engellenmesini, konkordato taleplerinden önce şirketlere karşı 6183 sayılı kanuna göre yapılan taliplerde dahil olmak üzere başlatılmış bulunan tüm icra takiplerinin durdurulması, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiplerde malları muhafaza altına alınması ve satış işlemlerinin durdurulması, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanmaması, mühlet öncesi yapılmış müstakbel alacakların temliki sözleşmeleri kapsamında, mühlet içinde doğacak alacaklar için temlik işleminin hükümsüz sayılmasını ve mühlet içinde ödemelerin komiser denetiminde şirkete yapılması, şirketin keşide ettiği çeklere karşılıksız şerhi vurulmasının önlenmesi, alacaklı bankalardaki şirket hesaplarında mevcut blokajların kaldırılması, mühlet ve tedbir öncesinde gönderilen, müstakbel (doğacak) alacakların da haczi içeren haciz müzekkereleri ya da haciz ihbarnamelerinin mühlet içinde uygulanmaması, mühlet kararından sonra borçlu hesaplarına gelecek muhtemel paraların ve şirketler lehine doğacak alacakların şirkete ödenmesi, geçici mühlet kararı ile birlikte , mühlet içinde alacaklılar tarafından yapılabilecek takas ve mahsup işlemlerinin engellenmesi, mühlet boyunca şirket tarafından üçüncü kişilere verilen teminat mektuplarının nakde dönüştürülmesinin engellenmesi, şirketlerin malları üzerindeki mevcut muhafaza işlemlerinin, hacizler baki kalmak kaydıyla kaldırılarak borçlu şirkete yed-i emin olarak teslimi yönünde ihtiyati tedbir yoluyla karar verilmesini konkordato projesinin gerçekleştirilebilmesi için zorunluluk arz ettiği gerekçeleri ileri sürülmektedir.
KONKORDATO TALEBİNDE, HER SEKTÖRE GÖRE AŞAĞIDA BELİRTİLEN TARZLARDA BİR ÇOK FARKLI GEREKÇELER İLERİ SÜRÜLEBİLECEKTİR:
- Sektörel mevzuattaki beklenmeyen değişiklikler, ihracat yapılan ülkelerin kota uygulamaları veya ek gümrük vergisi getirmeleri, gümrük vergi zamlarının olumsuz etkileri, mevcut piyasa koşulları ve bu piyasa koşullarının etkisiyle bankaların olumsuz tutumları, alacaklarını tahsil etmekte zorlanarak ciddi şüpheli alacak kalemlerinin oluşması neticesinde nakit döngüsünü yitirilmesi, ülke mevzuatına göre iştigal alanındaki ürünlerin satışının veya ithalatının/ihracatının yasaklaması veya yüksek vergiler getirilmesi, gelirlerin ciddi şekilde düşmesi veya sona ermesine rağmen şirketin giderlerinin ciddi oranda artması, şirketin sektöre özgü nedenlere nakit döngüsünün bozulması, kredi borcunun olduğu bankaların tutumları ve talepleri, ülkemizde yaşanan ekonomik sıkıntılar, krizler nedeniyle bankaların kredi faiz oranlarının artması, bankaların kredi akışları yüksek olan firmaları kredi kapama hususunda zorlamaları, bankaların kredi limitlerini kapatmaları, fona ve krediye ulaşmadaki zorluklar, tüm bunların şirketin nakit akışının ve ticari döngüsünün bozulmasına neden olması,
- Yine tüm bunların, konkordato şartlarının oluşmasına neden olması sunulan konkordato ön projesinin alt yapısının zeminini oluşturan koşulları ortaya çıkardığı, bu proje çerçevesinde öngörülen kaynak kullanım-temin süreci çerçevesinde mevcut borçların tasfiyesini müteakip, ticari hayatın olağan akışı içinde doğal faaliyet sonuçlan olan 'ticari borç' devir hızı ile ortaya çıkacak makul öz kaynak-yabancı kaynak yapısı ile yaşadığı bu darboğazdan kurtulmanın hedeflediği,
- Şirketin nakit problemlerinin girdiği olumsuz döngüden çıkması, şirket yönetimince gerçekleştirilebilir bir zemine oturtularak planlanmış, borçların belirtilen oran ve vadelerde alacaklılar arasında adil bir denge çerçevesinde tasfiyesinin sağlanması ve şirketin faaliyetlerine devamının mümkün hale gelmesi konusunda mutabakat sağlandığı,
- Mevcut halde şirketin tasfiyesi halinde alacaklıların alacağına kavuşması mümkün değil iken, şirketin işbu konkordato projesi çerçevesinde faaliyetlerini sürdürmesi ve konkordato planını gerçekleştirmesi halinde, alacaklıların alacağına kavuşmasına ve alacaklıların menfaatlerine uygun ve olumlu katkı yapacak yapının ortaya çıkmasının somut olarak planlanmış halde olduğunu,
- Hak edişlere karşın tahsilatların uzun vadeli çeklerle yapıldığı, bu durumun da mali dengeyi sarsması,
- Alacaklarını alamamak,
- Nakit akışının bozulması,
- Kredi borçlusu olunan bankaların tutumları,
- Alacaklı bankaların haciz ve satış baskısına dayanılamaması ve sürecin iflasa doğru gitmesi,
- İnşaat izinleri ve ruhsatlarda yaşanan gecikme nedeni ile şirketlerin mali dengesinin bozulması, inşaat maliyet kalemlerinin büyük bölümü dövize endeksli olması ve dövizdeki hızlı artış dolayısıyla devam eden veya başlanacak projelerin tamamlanmasındaki güçlükler,
- Arsa sahiplerinden gerekli vekaletlerin alınamaması, tevhit şartına bağlı alınan işlerde tüm arsa sahiplerinin tevhide yanaşmaması, yer teslimi yapılmaması, inşaata ve satışlara başlanamaması,
- Alacak baskısı altında kalan şirketin bu sorunu aşamaması,
- Sermaye derinliği kazanamayan şirketin, piyasa ve banka kredileriyle sağlıksız, öz sermayesiz hızlı büyümesi nedeniyle mali disiplinin bozulması,
- Ürün maliyetlerinin artması, ağırlaşan genel giderler, bazı AVM’lerdeki (dövizle kiralamaların yasaklanmasından önce) dövizli veya yüksek kira bedelleri, personel giderlerinin artması, vadelerin kısalması, çeklerinin ödeme vasıtası olarak kullanılamaması,
- “Son 2-3 senedir turizmde yaşanan gerileme ve nitelikli turist sayısındaki azalış, müşterilerinin daha ucuz ve günlük kullanılacak mücevherlere yönelmesi, yüksek faizle beraber uzun vadeli yatırımların yapılmasının imkansız hale gelmesi ve girdilerin tamamına yakının ithal olması (altın ve pırlanta) ve kurdaki dalgalanmalardan etkilenmeleri”,
- Genel ekonomik sorunlar sebebiyle talep arzındaki düşüş, hammadde fiyatlarındaki aşırı artış, ülkedeki ve dünyadaki ekonomik sorunlar nedeniyle talebin daralması neticesinde satışları düşmesi, şirketin elde etmesi gereken nakitleri elde edememesi sebebiyle finansal krize girmesi, kurların ve faiz oranlarının yükselmesinin döviz cinsinden verilen çekler, finansal kiralama borçları ve hammadde maliyetleri üzerindeki olumsuz etkisi, yine aynı şekilde kredi faiz oranlarının tek haneden yüzde 30’lara kadar çıkması, şirketin işletme sermayesinin sıkıntıya girmesi,
- Şirketin üretim ve satış faaliyetlerini finanse edebilmek veya vadeli satışlar nedeniyle ortaya çıkan finansman açığının karşılanması amacıyla için dış kaynak kullanımı nedeniyle katlandığı yüksek maliyetler, kısa vadeli borçlanma ihtiyacının, finansman planlamasında birtakım hatalar yapılmasını tetiklemesi, şirketin mali darboğaza girmesi, ekonomide yaşanan olumsuz gelişmeler,
- Alacaklı olunan firmaların ödeme güçlüğüne düşmesi, borca batık olması, iflası veya konkordatoya gitmesi vs sebeplerle
şirketin vadesi gelen borçları ödeyememe ve icra takipleri baskısıyla faaliyetlerini sürdürememe tahliyesi ile karşı karşıya olduğu gerekçesi ile konkordatonun tasdikine karar verilmesi talep edilebilmektedir.
“ŞAHSİ KONKORDATO” TALEBİNDE BULUNAN TİCARİ İŞLETME ORTAKLARI VEYA DİĞER ŞAHISLAR, UYGULAMADA HANGİ GEREKÇELERİ İLERİ SÜRMEKTEDİRLER?
Uygulamada genellikle ortağı olunan firmalar sebebiyle “şahsi konkordatoya” başvurulduğu görülmektedir.
Ortağı olunan şirketin aynı zamanda tüm risklerine şahsi kefil olunduğu, kendi adına kayıtlı taşınmazları şirket lehine 3. kişiler ve bankalar adına ipotek ettirdiği, KKİS sürecinde kefil olunmuş, garantör olunmuş, şirket lehine teminat mektubu verilmiş, arsa sahipleri veya taahhüt işleri alınan kurum lehine ortağı olduğu şirketin aldığı iş karşılığı şahsi mal varlığını ipotek verilmişse, şirket hakkında talep edilen konkordatonun şirket lehine işlem söz konusu olsa dahi şahsi malvarlıklarını korumadığı, şirket hakkında konkordatonun tasdiki kararı alınsa dahi şirket lehine verilmiş olan ipoteklerin, teminat mektuplarının, kefalet ve garantörlüklerin şahsi malvarlığını tehlikeye soktuğu ve icra tehdidine açık bıraktığı ve sair gerekçeler ile şahsi borçların tasfiyesi için konkordato talebinde bulunulacaktır.
İİK m. 285 f. 1 de “herhangi bir borçlu” denildiği için şirket ortağı olmayan, herhangi bir ticari faaliyeti olmayan kişiler de “borçlarını ödeyemediği” veya “vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunduğu” gerekçesi ile “şahsi konkordato” talep edebilecektir.
Şirket hakkında konkordato talep edilmişse şirketle ilintili kefil, garantör, şirket lehine teminat mektubu veya rehin veren 3. Kişi veya şirket ortakları daha sonradan şirketle bağlantılı olarak kendileri hakkında “şahsi konkordato” talep edebilir. Bu tür bir talebi alan Ticaret Mahkemesi HMK 166 uyarınca yeni açılan “şahsi konkordato” talepli dava dosyasının, hukuki ve fiili bağlantı olması sebebiyle önceki dava olan borçlu şirketin konkordato talepli davası ile birleştirilmesine karar verecektir.
Böyle bir birleştirme kararı halinde yeni açılan dosyanın esas kaydının kapatılmasına, her iki başvuru hakkında da önceki başvuru olan şirketin konkordato talebindeki birleştirilen dava dosyası yargılamaya devam edilmesine karar verilir.
SONUÇ OLARAK;
Başvuru esnasında dile getirilen konkordato talep etme sebeplerinin, sunulacak belge ve bilgilerin, başvuru gerekçeleri ile ulaşılması amaçlanan hedeflerin çelişkili veya gerçeğe aykırı olmaması gerekmektedir.
Sağlam sebeplerden ve gerekçelerden yoksun bir konkordato talebinin ilk aşamada mehil verilse dahi daha sonra tasdik edilmeme riskinin daha büyük olacağı unutulmamalıdır.
Gerekçelerin iddia niteliğinde kalmaması, sunulacak bilgi ve belgelerle altının doldurulması ve ikna edici olması gerekmektedir.
.
Faydalanılan kaynaklar:
- Muşul T., İflas ve Konkordato Hukuku – Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma, 1. Bası, Ankara, Ekim 2018, Adalet Yayınevi
- Tunç Yücel, Öztek – Konkordato Şerhi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2018, Adalet Yayınevi
- 7101 S. Yasa madde gerekçeleri
- İstanbul 1.,2.,3. Asliye Ticaret Mahkemesi kararları
- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E: 2018/595, K: 2018/671 sayılı kararı,
- Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 2011/178, K: 2011/233 sayılı kararı
