Dijitalleşme, finansal hayatı köklü bir şekilde dönüştürerek işlemleri hızlandırmış, maliyetleri düşürmüş ve erişilebilirliği artırmıştır. Elektronik para, kripto paralar, dijital cüzdanlar ve ödeme sistemleri sayesinde bireyler ve işletmeler, geleneksel bankacılık sistemine bağımlılığı azaltarak sınır ötesi işlemleri kolaylaştırmıştır. Bu dönüşüm, finansal hizmetlerin demokratikleşmesini sağlarken veri güvenliği, tüketici hakları ve regülasyon gibi hukuki alanlarda yeni sorumluluklar doğurmuştur.

Bu çerçevede Amerika Birleşik Devletleri 40. Başkanı Ronald Reagan’ın şu sözünü hatırlamakta fayda görüyorum, şöyle ki: “Devletin ekonomiye bakışı birkaç söz ile özetlenebilir: hareket ediyorsa vergilendir, hala hareket ediyorsa regülasyon bindir, artık hareket etmiyorsa sübvanse etmeye başla.”

Reagan’ın bu sözü spekülatif olsa da dijital finans işlemlerine bağlanan hukuki ve cezai yaptırımların kullanıcıları doğrudan etkilediği su götürmez bir gerçekliktir. Finansal Sistem ve Hukuk başlıklı serimizin ilk yazısını

-elektronik para kuruluşlarını,

-ödeme hizmeti sağlayıcılarını ve

-bilerek yahut bilmeyerek bu kuruluşlar gibi faaliyet gösteren kişileri cezai bakımdan ilgilendiren hükümlere ayırdık ve akademik bir içerikten ziyade uygulamaya dönük pratik bir usulü takip ettik.

Anayasanın 167. Maddesi ve Finansal Düzenin Önemi

Finansal düzen ve istikrar, ekonomik sistemlerin sağlıklı işleyişi için hayati öneme sahiptir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 167. maddesi devlete, piyasalarda düzen ve denetimi sağlama, ekonomik istikrarı koruma ve bu düzeni tehdit edebilecek faaliyetlere karşı gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yüklemektedir. Bu bağlamda, 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun, finansal sistemin güvenliği ve işleyişi için önemli bir düzenleme olarak öne çıkmaktadır. Dolayısıyla 6493 sayılı Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen “izinsiz faaliyet” suçu, ceza hukuku ilkeleri çerçevesinde ele alınma ihtiyacı doğurmaktadır.

6493 Sayılı Kanun’un Amacı ve Kapsamı

6493 sayılı Kanun, ödeme sistemleri ve elektronik para kuruluşlarının hukuki altyapısını oluşturmayı ve Avrupa Birliği mevzuatıyla uyum sağlamayı amaçlamaktadır. Bu Kanun, sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyetlerin izin şartına bağlandığını belirterek, izinsiz faaliyetlerin hem cezai hem de idari yaptırımlara tabi tutulacağını düzenlemiştir. 6493 sayılı Kanunda suç ve cezaya dair 13 madde hükmü vardır. Kanunun yaptırım öngören maddeleri, gerek kanun tekniği, gerek ceza hukukuna hakim olan ilkeler, gerek öngörülen cezalar ve gerekse adli cezalarda kovuşturma usulleri açısından önemli aksaklıklar taşımaktadır.

İzinsiz Faaliyette Bulunma ve Faaliyet İzlenimi Uyandırma Suçu

Genel Bilgi

6493 sayılı Kanun, sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşlarının faaliyet gösterebilmesi için bir izin süreci öngörmüştür. Bu çerçevede, sistem işleticilerinin sistem işletebilmesi (m. 5/1), ödeme kuruluşlarının ödeme hizmetleri sunabilmesi (m. 14/1) ve elektronik para kuruluşlarının elektronik para ihraç edebilmesi (m. 18/1) için Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’ndan izin almaları zorunlu tutulmuştur. Bu düzenleme, Merkez Bankası’nı ilgili izinleri vermekle yetkilendirmiş ve finansal sistemin istikrarı ile güvenliğini korumayı hedeflemiştir.

Kanun, bu tür faaliyetlerde bulunacak kuruluşların taşıması gereken nitelikleri ayrıntılı şekilde belirleyerek etkin bir gözetim ve denetim mekanizması oluşturmayı amaçlamıştır. Buna uyulmaması ve izinsiz faaliyet yürütülmesi durumunda, Kanun’un 28. maddesi uyarınca ceza yaptırımları uygulanmaktadır. İzinsiz faaliyetler, Merkez Bankası’nın gözetim ve denetim yetkisini devre dışı bırakacağından, finansal sistemin istikrarını ve güvenliğini tehdit edebilir.

Uygulama

Uygulamada ödeme hizmeti sağlayıcısı gibi hareket eden ve bilerek yahut bilmeyerek bir aracı kuruluş gibi transferlerin gerçekleşmesini sağlayan kişiler ve şirketler çeşitli incelemelerin konusu olmaktadırlar.

Merkez Bankası’nın çeşitli sebeplerle incelemesine konu olan şahıslar ve şirketler yapmış olduğu faaliyetler dolayısıyla Merkez Bankası müfettişi tarafından raporlandırılır. Bu inceleme fazlasıyla detaylı bir içeriğe sahip olmaktadır. Oluşturulan rapor müfettiş tarafından Merkez Bankası Merkezi İdare’si ile paylaşılmakta ve Merkezi İdare almış olduğu bir karar ile Cumhuriyet Başsavcılığı’na müracaatta bulunmaktadır.

6493 sayılı Kanun’un 38. Maddesine göre 28. Maddede öngörülen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Banka tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır.

28. Madde[i], izinsiz faaliyeti iki ana suç tipiyle ele alır:

- İzinsiz sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösterme İzinsiz faaliyet yürütmek.

- İzinsiz sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösterdiği izlenimini yaratma

6493 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç açısından bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Bahsi geçen maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç açısından ise bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Görüldüğü üzere adli para cezaları ile birlikte hürriyeti bağlayıcı cezalara da yer veren kanun koyucu, henüz yeni gelişmekte olan sektör açısından cezalandırma politikasındaki kararlılığını ortaya koymaktadır.

Açıkça ifade etmek gerekirse bu maddelerin uygulanmasında oluşmuş ve istikrar kazanmış bir içtihat yekunu bulunmamaktadır. Öğretide de bu alanda ciddi bir üretim mevcut değildir. Buna göre 6493 Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’un 28. Maddesinin uygulanmasına dair birtakım incelikler şöyle sıralanabilir:

1 – Bahse konu suçun soruşturma aşaması Merkez Bankası tarafından düzenlenen müfettiş raporu çerçevesinde şekillenmektedir. Dolayısıyla soruşturmanın başlamasına sebep olan raporların ciddi şekilde tetkik edilmesi gerekmektedir. Müfettiş raporları çoğunlukla “örneklem” üzerinden düzenlenmekte ve şüphelinin belirli tarih aralıklarındaki işlemleri incelemeye konu kılınmaktadır. Dolayısıyla bu raporlardaki ifadelerin delil niteliği tartışılmalı ve finansal veriler üzerinden yapılan yorumların maddi gerçeklik ile örtüşüp örtüşmediği avukatlar tarafından dikkatle irdelenmelidir.

2 – Her ne kadar soruşturma 6493 sayılı Kanun’un 28. Maddesi noktasında Merkez Bankası müracaatıyla başlıyor olsa da somut olayda başta dolandırıcılık olmak üzere birçok suç tipinin de bulunabilme ihtimali vardır. Dolayısıyla dosyanın ve tüm ihtimallerin bir bütün halinde değerlendirilmesi ve soruşturma aşamasında aktif bir avukatlık faaliyeti yürütülmesi önem arz etmektedir.

3- Şüpheliler hakkında inceleme yapan müfettişlerin elde ettikleri finansal verileri hukuki olarak niteleme yoluna gitmeleri sıklıkla yaşanan bir durumdur. Bu çerçevede müfettiş raporunda geçen “komisyon, transfer” vb hususlar hukuki açıdan doğru bir incelemeye tabi tutulmalıdır.

4 – Yukarıda ifade edildiği üzere kanunun yorumu ve uygulaması birtakım belirsizliklere sahiptir. Buna bağlı olarak uygulamada soruşturma ve kovuşturmayı yürüten hakim ve savcıların da bu alandaki teknik hususlara tamamıyla vakıf olduğu söylenemez. Buna dair birkaç örnek sıralamak gerekirse

-6493 sayılı Kanun’un çeşitli hükümlerinde söz konusu kuruluşların faaliyetlerinin kesintisizliğine veya sürekliliğine vurgu yapılmıştır. 28’inci maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç açısından büyük önem arz eden bu hususun dikkatle irdelenmesi gerekmektedir.

-Yine 6493 sayılı Kanun’un öngördüğü sistematik içerisinde örneğin ödeme hizmetinin ne olduğu ve nelere ödeme hizmeti denilebileceği bir spekülasyon konusudur. Bu kapsamda müfettiş raporunda ve yahut iddianamede geçen ifadelerin hukuki karşılıklarının doğru tespit ve tayini gerekir.

SONUÇ

6493 sayılı Kanun’un 28. maddesi, finansal sistemin güvenliği ve düzeni açısından önemli bir role sahiptir. Bu düzenleme, hem bireylerin hem de toplumun finansal işlemlerde güvenini sağlamayı ve finansal istikrarı korumayı hedeflemektedir. Ancak ne yazık ki yukarıda da izah edildiği üzere suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile bağdaşmayan nitelikte birçok muğlak hüküm barındıran 6493 sayılı Kanun ciddi riskleri de bünyesinde barındırmaktadır. Bu suçlara dair yürütülen soruşturma ve kovuşturma aşamalarının hukuka uygun olarak yürütülebilmesi için faaliyetlerin gerçek niteliği, eylemlerin doğru hukuki karşılıkları ve kanunun öngördüğü hukuki rejimin doğru saptanması gerekir. Bunun için de mevcut uygulamayı bilen, sahip olduğu hukuki nosyonla mevcudu aşabilen, uygulamadaki belirsizliklere adalete uygun çözüm üretebilen hukukçulara ihtiyacımız vardır.

------------------

[i] İzinsiz faaliyette bulunmak

MADDE 28

(1) Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösteren gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın ticaret unvanlarında, her türlü belgelerde, ilan ve reklamlarda veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösterdiği izlenimini yaratacak söz ve deyimleri kullanan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Birinci ve ikinci fıkra kapsamında tanımlanan suçların bir iş yeri bünyesinde işlenmesi hâlinde bu işyerinin iki aydan altı aya kadar, tekerrür hâlinde sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.

(4) Bu Kanun kapsamında verilmiş olan faaliyet izni iptal edilen sistem işleticisinin, ödeme kuruluşunun veya elektronik para kuruluşunun faaliyetine devam etmesi durumunda da bu madde hükümleri uygulanır.