6352 Sayılı Kanunun Geçici 1. Maddesi: Uygulama ve Eşitlik Sorunu

İzmir 21. Sulh Ceza Mahkemesi de, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesi'ne idi. Anayasa Mahkemesi 12 Eylül 2012 tarihinde gerçekleştirdiği , “İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olağanı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine” gerekçesiyle iptal talebini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi, Yerel Mahkemenin baktığı davada geçici 1. madde hükmünün uygulanmayacağını, bu sebeple de Anayasa m.152 uyarınca Mahkemenin itiraz yoluyla iptal davası açma yetkisinin bulunmadığına dayanmış gözükmektedir.
 

Geçici m.1 hükmü, düşünce açıklama hürriyeti kullanılmak suretiyle işlendiği iddia olunan tüm suçları ve faillerini istisnaya yer bırakmaksızın kapsamaktadır. Hüküm aynen, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da SAİR DÜŞÜNCE VE KANAAT AÇIKLAMA YÖNTEMLERİ İLE İŞLENMİŞ OLUP” ibaresine yer vermiş ve düşünce açıklama hürriyetinin kullanımı suretiyle işlenen suçların tümünü kapsamına almıştır. 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suç, ister şantaj, ister tehdit, ister hakaret, isterse düşünce açıklama yoluyla işlenen hangi suç olursa olsun geçici m.1 uygulanacaktır. Bir kanun hükmü bundan daha açık olamaz. Kanun hükmünün beğenilmemesi, eleştirilmesi ve tatbikinin sonuçlarına yönelik eleştiriler, asla o kanun hükmünün uygulanmasından imtina edilmesinin gerekçesi yapılamaz.

 

Bu açıdan bakıldığında, geçici m.1'de eşitlik ve hukuk devleti ilkelerinin ihlal edildiğini savunmak isabetli olmayacaktır. Kanun hükmünün hatalı veya eksik uygulandığını söylemek gerekir. Bu hatalı veya eksik uygulamayı düzeltecek yer ise esasında Anayasa Mahkemesi değildir.

 

İhlalin varlığı, belki temel şekli itibariyle adli para cezasını veya üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren diğer suçların ve faillerinin dahil edilmemesi sebebiyle ileri sürülebilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bugüne kadar verdiği kararlarda, kanunun hangi tarihe kadar işlenen suçları kapsayacağını göstermesinin yanında, suça veya ceza süresine dayalı ayırımların yapılmasını da Anayasaya aykırı bulmamıştır.
 

Uygulamada eşitsizliğe yol açan geçici m.1 hükmünün iptali için yapılan başvurunun usul yönünden reddi olumsuz bir gelişme olarak değerlendirilebilir ise de, yeterli sayıdaki milletvekilinin bu hükmün iptali isteminde bulunması, hükmün sebep olduğu eşitsizlikten mağdur olanlar için yeni bir umut teşkil ettiği söylenebilir. Anayasa Mahkemesi, İzmir 21. Sulh Ceza Mahkemesi'nin başvurusunda kullandığı red gerekçesini, 123 milletvekilinin başvurusunun ön incelemesinde dikkate alamayacak ve bu başvuruyu tüm yönleri ile denetleyecektir (Anayasa m.148 ve 150). 
 

Anayasa Mahkemesi, 123 milletvekilinin yaptığı başvuruyu önce usul yönünden denetlemiş ve hangi hükümler yönünden esas incelemesine geçileceğini tespit etmiştir. Bu yazımızda, sadece 6352 sayılı Kanunun geçici maddeleri yönünden yapılan başvuruların ön inceleme sonuçlarına değineceğiz.

 

Anayasa Mahkemesi; geçici 2. maddenin 5. ve 7. fıkraları ile geçici 3. maddenin 2. fıkrası yönünden açılan iptal davasının 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 39. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, bu hükümler yönünden başvurudaki eksiklerin giderilmediği gerekçesiyle açılmamış sayılmasına karar vermiştir. Usulden reddedilen geçici 2. maddenin 5. fıkrasında, yürürlükten kaldırılan özel yetkili ağır mahkemelerin savcılarının soruşturma yürütme yetkisinin son bulma zamanı ve 7. fıkrasında, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılan atıfların, Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrası ile kurulan ağır ceza mahkemelerine de yapılmış sayılacağı düzenlemiştir.
 

Anayasa Mahkemesi; geçici 3. maddenin şekil bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve bu yönde iptaline ilişkin başvuruyu da süre aşımı nedeniyle usulden reddetmiştir. Anayasa m.148/2'ye göre, “Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yolu ile de ileri sürülemez”.

 

Anayasa m.151 uyarınca, esas yönünden iptal davası açma süresi, kanunun Resmi Gazete'de yayımlandığı günden itibaren 60 gündür. Anayasa Mahkemesi'nin kararına göre, geçici 3. madde ile ilgili şekli aykırılık iddiası dikkate alınmayıp, sadece esas yönünden inceleme yapılacaktır. Geçici m.3'de, 12 Eylül 1980 öncesi işlenen suçlardan verilen cezaların infazında uygulanacak usul ve doğrudan doğruya açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilecek hapis cezalarının süreleri hakkında hükümlere yer verilmiştir.
 

Anayasa Mahkemesi'nin 08.11.2012 tarihli toplantı sonuçlarına göre, geçici m.1, m.2'nin 4. ve 6. fıkraları ile m.3 esastan incelemeye konu edilecektir. Esastan inceleme sırasında Anayasa Mahkemesi, iptal davasının talebi ve kapsamı ile bağlı, fakat iptal başvurusunda gösterilen gerekçe ile bağlı değildir. Anayasa Mahkemesi'nin, talep gerekçesi ile bağlı olmaması isabetli olmakla birlikte, talep kapsamı ile bağlı tutulması doğru olmamıştır. Böylece Yüksek Mahkeme, bir maddenin tamamının iptalini isteyen başvuru karşısında farklı gerekçe göstermek suretiyle iptal kararı verebilecek, fakat maddenin kısmen iptaline karar veremeyecektir.
 

Geçici m.2'nin 4. fıkrasında, eski özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görmeye devam edecekleri davalarla ilgili görevsizlik ve yetkisizlik kararı veremeyecek olması düzenlendiğinden, bu hükmün yargı bağımsızlığına, hukuk devleti ilkesi ile kanuni hakim güvencesine ve 6. fıkrası da, 5 Temmuz 2012 tarihine kadar kamu görevlileri hakkında taşıdıkları sıfattan dolayı açılan davalarda izin veya karar alınmasına ihtiyaç olmadığını öngördüğünden, bu hükmün eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olup olmadığı esastan incelenecektir. Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi, esastan yapacağı incelemede talepte gösterilen gerekçe ile bağlı olmayacağından ve Terörle Mücadele Kanunu'nun yeni 10. maddesi ile getirilen soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için izin veya karar alınması şartının hak arama hürriyetine aykırı olup olmadığını da inceleyecektir. Kanun koyucu, geçici m.3/6 ile 5 Temmuz 2012 tarihine kadar açılan davalarda izin veya karar aramaz iken, bu tarihten sonrakiler için aramış ve kıstas olarak da “dava açılması” şartına yer vermiştir. Kamu görevlileri yönünden soruşturma ve kovuşturmanın izin veya karara bağlanması başlı başına yanlış olup, yargı denetiminin önüne set çekmek anlamı taşımaktadır. Ancak bu şekilde bir düzenlemeye gidilmiş ise, 5 Temmuz 2012 tarihine kadar açılmış davalarda yargılanan kamu görevlilerini ayırmak da doğru ve eşitlik ilkesinin amacına uygun gözükmemektedir.

Kamuoyu en çok, Anayasa Mahkemesi tarafından geçici m.1 ile ilgili yapılacak Anayasaya aykırılık incelemesinin sonucunun ne olacağını beklemektedir. Bu madde ile ilgili başvuruya bakıldığında, maalesef hükmün tamamının iptalinin talep edildiği görülmektedir. Oysa adı üstünde “geçici madde” olan bu hüküm, zaten 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından failin lehine olarak uygulanmıştır. Bu madde iptal edilse bile, geriye dönüş ve verilen kararların geriye alınabilmesi mümkün olamaz. Kanaatimizce iptal başvurusu, taleple bağlı, fakat gerekçe ile bağlı olmayan Anayasa Mahkemesi'ne hükmün bir kısmı bakımından yapılsa çok isabetli olurdu.

Geçici m.1'in hatalı veya eksik uygulandığını söyledik. Bu nedenle, sadece hükümde yer alan, kimisine göre hükmün amacında karışıklığa ve dar 
uygulanmasına yol açan, “… basın ve yayın yoluyla ya da sair …” kısmının ve/veya hükmün daha geniş uygulanmasının sağlanabilmesi için, “… basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; …” kısmının iptali dava edilse isabetli olurdu. Bu aşamalı talep, af olarak nitelendirilebilecek geçici m.1'in kapsamının genişlemesini sağlayabilirdi. Ancak gördüğümüz kadarıyla, açılan davada gösterilen iptal gerekçesi de, geçici m.1'in uygulama kapsamının genişlemesine yönelik gözükmemektedir.

Mevcut dava incelendiğinde, gerekçe ile bağlı olmamakla birlikte taleple bağlı olan Anayasa Mahkemesi'nin geçici m.1'i tümü ile iptal etmesi ya da başvuruyu reddetmesi pratikte bir önem taşımayacaktır. Çünkü geçici olan bu düzenleme faillerin lehine geriye doğru uygulanmış ve bitmiştir. Asıl sorun, geçici m.1'in açık ve tartışmasız lafzına rağmen hatalı veya eksik uygulanmasından kaynaklanmaktadır. Hüküm, yalnızca “basın ve yayın yoluyla” demeyip, ayrıca “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” ibaresine yer vererek, ifade hürriyetinin kullanımı suretiyle 31.12.2012 tarihine kadar işlenen tüm suçları kapsamına almıştır. Uygulamada, bu açık hüküm ve Anayasa m.138/1'in gözardı edilebilmesini anlamak gerçekten mümkün gözükmüyor.

Anayasa Mahkemesi geçici m.1'in esastan yapacağı incelemesi sonucunda, ya başvuruyu reddederek, uygulamayı bağlamasa da gerekçesinde maddenin kapsamı hakkında yorum yapacak ya da başvuruyu kabul edip, ya derhal veya yeni kanunun çıkarılması amacıyla maddenin iptaline karar verecek ki, bu karar ilk aşamada fayda sağlamayıp, geriye doğru isabetli uygulama için iptal kararının gerekçesi önem taşıyacak veya yeni çıkarılacak bir kanunla sorun çözülecektir.

 

Anayasa Mahkemesi kendisini, Anayasa m.153/2 ve 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin 3. fıkrası gereğince taleple bağlı gördüğünde, geçici m.1'in yukarıda belirttiğimiz şekilde kısmen iptaline ve bu şekilde uygulama kapsamının düzeltilmesine ve genişlemesine yardımcı olacak bir karar veremeyecektir. Bu halde, af veya af benzeri yasal düzenleme bekleyenlerin tüm ümitleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkacak kanuna bağlı olacaktır.

 

Yüksek Mahkeme, iptal davasında geçici m.1'in iptali için gösterilen, “daha ağır cezayı gerektiren bir suç için af öngörülmüş olmasına rağmen, daha hafif ceza öngören bir suç için affın öngörülmemesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağı” gerekçesi ile de bağlı olmadığından, farklı bir gerekçe ile ve belki de geçici m.1'in tatbikinin doğru zemine oturmasını sağlayacak bir yorumla talebin kabulüne veya reddine karar verebilecektir. Ayrıca iptal talebinde gösterilen gerekçenin, düşünce açıklama hürriyetinin kullanımı suretiyle işlenen suçlara bir tür af getiren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi yönünden geçerli olmadığını, bu anlamda hükümde eşitlik ilkesinin ihlal edilmediğini, bu konuda yaşanan hata veya eksikliklerin geçici m.1'in yanlış uygulanmasından kaynaklandığını, ancak iptal talebinin üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren tüm suçları kapsaması bakımından isabetli olduğunu belirtmek isteriz.
 

Anayasa Mahkemesi geçici m.1'i, “31.12.2011 tarihine kadar temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı” olacak şekilde kısmen iptal etmedikçe sorun bu aşamada çözülmeyecek ve her durumda affın kapsamının genişletilmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin çıkaracağı yeni kanuna bağlı olacaktır. Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi, derhal yürürlüğe girecek bir kısmi iptal kararı vermedikçe, gerek geçici m.1'in uygulanmasındaki hata veya eksikliklerin giderilmesi ve gerekse kapsamının genişletilmesi derhal mümkün olmayacaktır.
 

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7