YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA 4857 SAYILI İŞ KANUNU KAPSAMINDA FAZLA ÇALIŞMA VE İSPATI

ÖZET

İş kanunu kapsamında normal çalışma süresi 45 saat olarak düzenlenmiş olup bu süreyi aşan çalışmalar fazla çalışmalardır. Eğer iş sözleşmesi ile çalışma saati 45’in altında belirlenmiş ise 45 saate kadar yapılan fazla çalışmalar fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılmaktadır. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma İş Kanunu’nun 41, 42 ve 43’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Fazla çalışmanın üç çeşidi bulunmaktadır. Bunlar olağan nedenlerle fazla çalışma, zorunlu nedenlerle fazla çalışma ve olağanüstü nedenlerle fazla çalışmadır. Fazla çalışmaya ilişkin uygulamada karşılaşılan en büyük zorluk ispat meselesidir. İşbu yazımızda öncelikle fazla çalışma, fazla çalışmanın türleri, fazla sürelerle çalışma ve ispat meselesinde ispat yükünün hangi koşullarda kime ait olduğu, ispatın hangi koşullarda hangi delillerce yapılacağı detaylı bir şekilde açıklanacak, Yargıtay’ın uygulamaları değerlendirilecektir.

GİRİŞ

Dünya’da sanayi ve teknolojinin gelişmesiyle birlikte olağan mesai süreleri yetmemeye başlamış; işverenler işçilerden fazla mesai talep etmeye başlamışladır. Ancak bu fazla mesainin limitsiz olması işçilerin iş dışındaki yaşamlarını ciddi bir şekilde zedeleyecek hem de işveren için verimsiz bir çalışma ortamı oluşmasına sebebiyet verecektir. Bu nedenle birçok ülkede iş kanunlarında fazla mesaiye ilişkin limit ve fazla mesaide işçilerin haklarını koruyucu düzenlemeler öngörülmüştür.

Türk hukukunda da 4857 sayılı İş Kanunu’nun[1] 41, 42 ve 43’üncü maddelerinde fazlı çalışma, fazla sürelerle çalışma, zorunlu nedenlerle fazla çalışma ve olağanüstü hallerde fazla çalışma düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerle kanun koyucu fazla mesainin sınırlarını çizmiş; fazla çalışma yapılması durumunda işverenin ödemesi gereken ekstra ücret belirlenmiştir. Aynı zamanda İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği[2] de mevcut olup bu yönetmelikte de fazla çalışma ve fazla çalışmaya ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışmayı ispatlamak işçi için çok zor olmaktadır, iş ilişkisinde zayıf konumda olan işçiler yaptıkları fazla çalışmayı ispatlamak konusunda da zorlanmaktadır. Ne yazık ki, Yüksek Mahkeme’nin bu konuda vermiş olduğu kararlar da çelişkilidir. Dolayısıyla, bu yazının yazılmasındaki en temel sebep fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın ne olduğunu detaylı bir şekilde anlatmak ve yüksek mahkeme kararları çerçevesinde işçilerin fazla mesailerini ispatlarken çektiği güçlükleri ortaya koymaktır. Bu bağlamda, yazımızda, öncelikle fazla çalışma ile fazla sürelerle çalışma anlatılacak olup işverenin bu konudaki sınırlarına değinilecek, ardından eleştirel bir şekilde yüksek mahkemenin fazla mesainin ispatına ilişkin vermiş olduğu kararlara değinilecektir, daha sonra değerlendirme kısmı ile yazı sonlandırılacaktır.

1.FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA

1.1-Genel Olarak

Fazla çalışma kavramının ne olduğunun anlaşılabilmesi için öncelikle normal çalışma kavramının ne olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.[3] İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde çalışma süresi “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanunu’nun 66’ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz”[4] şeklinde işçilerin işyerinde geçirdiği ara dinlenme süreleri dışındaki zaman dilimi olarak tanımlanabilir. Doktrinde de çalışma süresi, işçinin işveren tarafından kendisine tevdi edilen işi yapmak için hazır bulunduğu süre olarak da addedilmektedir.[5] İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinde haftalık çalışma süresinin en fazla 45 saat olarak belirlenebileceği kabul edilmiştir; ayrıca ilgili hükümde aksi kararlaştırılmadığı müddetçe bu sürenin hafta içerisindeki iş günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı ifade edilmiştir. Bu husus öğretide çalışma saatlerine ilişkin yapılacak olan bölünmenin emredici bir düzenleme olmadığı ve bölünmenin doğrudan işverenin inisiyatifine bırakıldığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.[6]

Ancak, hangi hallerin çalışma süresinden sayılıp hangi hallerin sayılmayacağı da yine kanun ve yönetmelikte belirtilmiştir. Bu kapsamda hem İş Kanunu’nun 68’inci maddesinin son fıkrasında hem de Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3/1’inci maddesinde ara dinlenmelerin çalışma süreleri kapsamında sayılmayacağı açık ve net bir şekilde kabul edilmiştir. Ayrıca, hangi hallerin çalışma süresi kapsamında değerlendirileceği de İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinde detaylı bir şekilde ifade edilmiştir. Bu kapsamda; madenlerde, taşocaklarında, yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin buralara girip çıkmak için harcaması gereken süreler, işçilerin başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler, işçinin işyerinde hazır bulunup çalıştırılmaksızın ve muhtemel gelecek işi bekleyerek geçirdiği süreler, işçinin işveren tarafından başka bir şekilde meşgul edilmek suretiyle asıl işini yapmadan geçirdiği süreler, çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler ve demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi işlerde, işçilerin götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler çalışma süreleri kapsamında değerlendirilecektir. Ancak yine kanun koyucu tarafından İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinin son fıkrasında yer alan işin niteliği alakası olmayan ancak işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmayacaktır. Neticeten çalışma süresi işçinin işveren tarafından kendisine tevdi edilen veya edilecek muhtemel işi yapmak için hazır bulunduğu süre olarak tanımlanabilecektir.[7]

Ancak kanun koyucu tarafından yukarıda belirtilen ve taraflarca iş sözleşmesinde belirtilen normal çalışma sürelerinin aşılması “fazla çalışma” ve “fazla sürelerle” çalışma olarak adlandırılmaktadır.[8] İşbu yazının devamında hangi halin fazla çalışma hangi halin fazla sürelerle çalışma olduğu anlatılacaktır.

1.2-Fazla Çalışma

İş Kanunu’nda haftalık ve günlük çalışma sürelerine belirli limitler getirilmiş olup bu limitlerin getirilmesinin sebepleri işçi sağlığı ve güvenliğinin korunması, işçinin sosyal açıdan korunması, işçiye belirli boş zamanın sağlanması vb. diğer ekonomik ve politik sebeplerdir.[9] Bu kapsamda kanun koyucu tarafından işçinin haftalık ve günlük yapabileceği fazla çalışmalara belirli bir sınır konmuştur.[10] Başka bir ifadeyle fazla çalışma kavramının ortaya çıkmasındaki en temel sebep işçinin korunmasıdır.[11]

İş Kanunu’nun 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz” şeklinde ifadelere yer verilerek fazla çalışmanın haftalık 45 saati aşan çalışmalar olduğu ifade edilmiştir. Yine İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinde haftalık çalışabilecek maksimum süre 45 saat olarak ifade edilmiştir. Taraflar günlük çalışma süresini, haftalık çalışma saatini ve günlük maksimum çalışma süresi olan 11 saati geçememek kaydıyla diledikleri gibi kararlaştırabilirler.[12] Zira öğretide, haftada 45 saati aşmasa bile günlük 11 saati geçen çalışmaların fazla çalışma sayılacağı kabul edilmektedir.[13] Bu sebepten ötürü her halükârda işverenlerin günlük 11 saatin üzerinde fazla çalışma yaptırmamaya dikkat etmesi gerekmektedir.[14] Ayrıca, Yönetmelik’teki 3/a maddesinde de fazla çalışma “Kanunda belirlenmiş olan şartlar çerçevesinde haftalık kırk beş saati geçen çalışmalar” şeklinde tanımlanmıştır. Ancak, şu hususa dikkat etmekte fayda vardır; işçiyi korumak maksadıyla getirilmiş olan bu düzenlemelerin aksinin işçi aleyhine kararlaştırılması hukuken mümkün değildir, zira bahse konu hükümler nisbi emredici niteliktedir.[15]

Ayrıca, fazla çalışıp yapılmadığı tespit edilirken denkleştirme uygulanıp uygulanmadığı ve telafi çalışması yapılıp yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır; bu kapsamda eğer ilgili fazla mesai telafi çalışması veya denkleştirme kapsamında değerlendirilecekse işçi fazla çalışma ücretine hak kazanamayacaktır.[16]

Fazla çalışma da kendi içerisinde belirli çeşitlere ayrılmaktadır. Bunlar, olağan nedenlerle fazla çalıma, olağanüstü nedenlerle fazla çalışma ve zorunlu nedenlerle fazla çalışmadır. Yazının devamında bahse konu fazla çalışma türleri kaleme alınacaktır.

1.2.1-Olağan Nedenlerle Fazla Çalışma

İş Kanunu’nun 41’inci maddesinin ilk ifade edildiği üzere ülkenin genel yararı, işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle iş yerlerinde fazla çalışma yapılabileceği kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. Hem İş Kanunu’nun 41’inci maddesi hem de Yönetmelikte yer alan 9’uncu maddede ifade edildiği üzere işçiye olağan dönemlerde fazla çalışma yaptırabilmek için mutlaka kendisinin yazılı onayının alınması gerekmektedir; bahse konu onay Yönetmelikte de ifade edildiği üzere iş sözleşmesi veyahut toplu iş sözleşmesinin yapıldığı sırada alınabileceği gibi ihtiyaç ortaya çıktığında da alınabilir.[17] Ancak, Yönetmelikte ifade edildiği üzere ilgili onay muhakkak işveren tarafından işçiye ait özlük dosyasında saklanacaktır; fazla çalışma yapmak istemeyen işçi de verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak suretiyle geri alabilecektir.[18]

Ayrıca 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun[19] 398’inci maddesinde; “Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür” şeklinde ifadelere yer verilerek dürüstlük kuralına aykırı bir durum olmadığı takdirde işçinin fazla çalışmayı yerine getirmek zorunluluğu açık ve net bir şekilde ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, Yönetmelikte de ifade edildiği üzere iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler fazla çalışma yapmaktan kaçınabilecektir. Ancak, öğretide kabul edildiği üzere fazla çalışma yapmasının kendisinden dürüstlük kuralına göre beklendiği hallerde işçinin fazla çalışma yapmaktan ısrarla kaçınması iş sözleşmesinin işveren tarafından İş Kanunun 25/2 maddesi kapsamında haklı nedenle feshi sebebidir.[20]

1.2.1.1-Olağan Nedenlerle Fazla Çalışma Süresi

Olağan nedenlerle yapılacak olan fazla çalışma azami fazla çalışma sürelerini geçmeyecek şekilde yapılmalıdır.[21] Bu bağlamda, olağan fazla çalışma süresi hem İş Kanunu hem de Yönetmelik kapsamında bir yıl içerisinde 270 saati aşmayacaktır. Yine İş Kanunu ve Çalışma Süreleri Yönetmeliği’ne göre her halükârda işçinin günlük çalışma süresi 11 saati aşmayacaktır. Bahse konu sınırlamanın en temel amacı işçinin sağlığını korumaktır.[22] İlgili sürelerin aşılması durumunda kanuna aykırı fazla çalışma söz konusu olacaktır.[23] Kanun’un 104’üncü maddesinde işçinin yönetmelikte belirlenen çalışma sürelerini aşacak şekilde işveren tarafından çalıştırılması durumunda işveren aleyhine idari para cezasına hükmedileceği ifade edilmiştir. Ayrıca, 11 saati aşan günlük çalışma süreleri haftalık 45 saatlik süre aşılmasa bile sayın Yargıtay nezdinde her halükârda fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir.[24]

Ancak tüm bu hususlara rağmen işçilerin her gün fazla mesai yaptığını kabul etmek hayatın olağan akışına aykırıdır; zira bir işçinin izin, hastalık vb. nedenlerle bahse konu saatlerde fazla mesai yapmama ihtimali her zaman mevcuttur.[25] Sayın Yargıtay tarafından da yapılacak bu indirim “takdiri indirim” değil “karineye dayalı makul bir indirim” olarak kabul edilebilmektedir; zira sayın Yargıtay’a göre, işçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması gerekmekte olup bu indirim bir karine olarak kabul edilmektedir.[26]

1.2.1.2-Olağan Nedenlerle Fazla Çalışma Ücreti

Fazla çalışma ücreti İş Kanunu’nun 41/2’inci maddesinde “Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir” şeklinde ifadelere yer verilerek her bir saatlik fazla çalışma kapsamında işçiye ödenecek ücret saat başına düşen ücret miktarının yüzde elli arttırılmasıyla elde edilecek ücret olarak ifade edilmiştir. Bu hükmün aynısında Yönetmeliğin 4/1’inci maddesinde de yer verilmiştir. Bu miktar İş Kanunu’nun 41/3’üncü maddesinde ve Yönetmeliğin 4/2’inci maddesinde de ifade edildiği üzere çalışma süresinin haftalık 45 saatin altında belirlenmiş olduğu fazla sürelerle çalışmalarda 45 saate kadar yapılacak olan fazla çalışma için yüzde 25 olarak belirlenmiştir.

Ayrıca Yönetmeliğin 4/3’üncü maddesinde parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın hesaplanması o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarının bulunması yoluyla yapılmakta olup bu yolla bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin, yüzde 50 fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde 25 fazlası fazla sürelerle çalışma ücreti olarak işçiye ödenmelidir.[27]

1.2.1.3-Serbest Zaman

İş Kanunu’nda yer alan en önemli hususlardan biri fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçiye ücret ile birlikte serbest zaman hakkı da tanımasıdır.[28] Bu kapsamda İş Kanunu madde 41/4’de “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir” şeklinde ifadelerle belirtildiği üzere işçi dilerse zamlı ücret yerine fazla çalışma yaptığı her saat için 1 saat 30 dakika serbest zaman, fazla sürelerle çalışma yaptığı her saat için 1 saat 15 dakika serbest zaman talep edebilecektir. Bahse konu sürenin sözleşme ile arttırılması hukuken mümkündür.[29]

Kanun koyucu serbest zaman veya ücret bakımından tercih hakkını doğrudan işçiye tanımıştır. Bu bağlamda işçi, Yönetmeliğin 6’ıncı maddesi kapsamında 6 aylık süre zarfında işverene yazılı olarak başvurması halinde, işçi bahse konu serbest zamanı işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanacaktır. Ancak, öğretide bu maddede ifade edilen yazılılık şartının geçerlilik şartı olmadığı, ancak bahse konu serbest zamanı kullanma tarihlerinin bizzat işveren tarafından belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir; zira bu sürelerin işçi tarafından belirleneceğinin kabul edilmesinin işverenin yönetim hakkına müdahale teşkil edeceği açıktır.[30] Ayrıca her ne kadar bahse konu serbest zamanın kesintisiz olarak kullandırılması gerektiği ifade edilmekte ise de bizim de katıldığımız görüşe göre bu sürelerin işverenin talebi işçinin kabulü halinde bölünerek kullanılmasında bir beis bulunmamaktadır. [31]

Ayrıca, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere serbest zaman hakkı veya fazla çalışma ücreti hakkı her ne kadar işçiye tercih hakkı olarak tanınmış haklar ise de bazı koşullarda uygulamada işverenin bu hakları işçiye kullandırması pek mümkün olmamaktadır.[32] Bu nedenle öğretide de kabul edildiği üzere fazla çalışma karşılığında işçiye her türlü serbest zaman kullandırılacağına ilişkin sözleşme hükümleri geçersizdir.[33] Zira, işçinin serbest zaman ya da fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı bu tür çalışmaların gerçekleştirilmesinden sonra ortaya çıkmaktadır.

Bu konuda bir diğer tartışılan husus da 6 aylık süre içerisinde işçiye serbest zamanın işveren tarafından kullandırılmadığında nasıl bir durum söz konusu olacağıdır. Bu konuda bizim de katıldığımız görüşe göre 6 ay içerisinde serbest zaman işveren tarafından işçiye kullandırılmış olmasa bile bu hak kaybolmayacak işçi gene serbest zaman veya fazla çalışma ücretini talep edebilecektir.[34] Ancak 6 ay geçtikten sonra işçi hala serbest zaman talep ediyorsa bu talebini yazılı olarak gerçekleştirmelidir.[35] Bilindiği üzere İş Kanunu’nun 102/c maddesine göre 6 ay içerisinde bu serbest zamanı işçiye kullandırmayan işveren aleyhine idari para cezasına hükmedilecektir; ancak 6 aylık süre geçtikten sonra işverenin serbest zamanı kullandırmak istemesi işçinin de bunu kabul etmesi halinde ilgili idari para cezasına hükmolunmayacaktır.[36]

Ayrıca son olarak serbest zamana ilişkin şu hususu belirtmekte fayda görüyoruz. İşçinin serbest zaman olarak kullanacağı saatler çalışma saatlerinin içinde değerlendirilecek olup kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınacaktır.[37]

1.2.2-Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışma

Zorunlu nedenle fazla çalışma İş Kanunu madde 42’de düzenlenmiştir. Bu bağlamda zorunlu nedenle yapılacak olan fazla çalışmalar, makineler üzerinde gerçekleşen arıza oluşması durumunda veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde veyahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması halinde yapılacak olan fazla çalışmalar olarak tanımlanmaktadır. Kanunda zorunlu nedenle fazla çalışma yapılabilmesi açısından gerekli şartlar açıklanmış olup bu şartlar oluşmadan zorunlu nedenlerle fazla çalışma yapılmayacaktır.[38] Dolayısıyla başka bir şekilde ifade etmek gerekirse zorunlu nedenle fazla çalışmadan bahsedebilmek için acil olarak yapılması gereken ve aniden ortaya çıkan bir iş olması gerekmektedir.[39]

Ayrıca, bahse konu zorunlu çalışma da sınırsız bir süreye tabi olmayıp ortaya çıkan nedenin sona ermesi halinde bahse konu fazla çalışmanın da sona ermesi gerekmektedir.[40] Ayrıca, işçilerden sürekli olarak fazla çalışması da beklenmeyecektir; işçilere uygun bir dinlenme süresinin verilmesi gerekmektedir.[41]

Ayrıca İş Kanunu’nun 42’inci maddesinde ifade edildiği üzere 41’inci maddede yer alan 1, 2 ve 3’üncü fıkrasında yer alan hükümler bu madde için de geçerli olacaktır. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse zorunlu fazla çalışma halinde işçi yüzde 50 zamlı ücrete hak kazanacak olup zorunlu fazla sürelerle çalışma nedeniyle yüzde 25 ücrete hak kazanacaktır. Ancak kanun koyucu bu çalışma türünde işçiye serbest zaman hakkı tanımamıştır.[42] Ayrıca bu tip fazla çalışmada doktrin tarafından kabul edildiği üzere denkleştirme uygulamasına da gidilmemesi gerekmektedir.[43]

Ayrıca Yönetmeliğin 9/1’ inci maddesinde “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz” şeklinde ifade edildiği üzere zorunlu nedenle yapılan fazla çalışmada işçinin onayı aranmayacaktır. İşçi bu çalışmayı yapmak zorunda olup işçi tarafından haklı bir sebep olmadan bu çalışmadan kaçınılması halinde iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilecektir.[44]

1.2.3-Olağanüstü Nedenlerle Fazla Çalışma

İş Kanunu’nun 43’üncü maddesi kapsamında olağanüstü nedenlerle fazla çalışma seferberlik esnasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışma ihtiyacı ve gerekliliği söz konusu olursa ilgili işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Cumhurbaşkanı tarafında günlük çalışma süresinin işçinin en çok çalışma gücüne çıkarılması olarak tanımlanabilir. İşçiler tıpkı zorunlu nedenle fazla çalışmada olduğu gibi olağanüstü nedenlerle fazla çalışmada da fazla çalışma ve artları oluşursa fazla sürelerle çalışma ücretine hak kazanacaklardır; ancak serbest zamana hakları bulunmamaktadır.[45] Bu çalışmalar konusunda hem işçiler hem de işverenler Cumhurbaşkanlığı tarafından verilen talimatlara uymakla yükümlüdürler.[46]

Ancak, öğretide işçinin en çok çalışma gücünün ne kadar olduğu tartışma konusu olmuştur. Her ne kadar Avrupa Birliği (AB) üyesi olmasak da AB’nin 93/104 sayılı yönergesinde, bir günlük süre içerisinde işçiye en az 11 saat dinlenme süresi verilmesi gerektiği öngörüldüğü için Türk hukuku öğretisinde de bu süre 13 saat olarak kabul edilmektedir.[47]

Bununla birlikte yukarıda da ifade edildiği üzere Yönetmeliğin 9/1’ inci maddesinde “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz” şeklinde ifade edildiği üzere olağanüstü nedenle yapılan fazla çalışmada işçinin onayı aranmayacaktır. İşçi bu çalışmayı yapmak zorunda olup işçi tarafından haklı bir sebep olmadan bu çalışmadan kaçınılması halinde iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilecektir.[48]

1.3-Fazla Sürelerle Çalışma

İş Kanunu’nda “fazla saatlerle çalışma” başlığının altında hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışma düzenlenmiştir.[49] İş Kanunu’nun 41’inci maddesine göre işverenin çalışma saatini 45 saatin altında ayarlama yetkisi bulunmaktadır; bu bağlamda eğer işveren çalışma süresini 45 saatin atında belirlemişse işçinin 45 saate kadar gerçekleştirmiş olduğu çalışmalar fazla sürelerle çalışmalar olarak kabul edilmektedir.[50] Ayrıca yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun 41/3’üncü maddesinde ve Yönetmeliğin 4/2’inci maddesinde fazla sürelerle çalışma ücreti 45 saate kadar yapılacak olan fazla çalışma için saat başına yüzde 25 olarak belirlenmiştir. Zira, Yönetmeliğin 3/b maddesinde de fazla sürelerle çalışma “Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Son olarak, yukarıda fazla sürelerle çalışma durumunda işçi tarafından hak edilen ücret miktarına, işçiye verilmesi gereken serbest zaman miktarına ve olağanüstü ile zorunlu nedenlerle yapılan fazla sürelerle çalışmalarda alınacak ücretlere ilişkin detaylı açıklamalarda bulunulduğu için ilgili açıklamaları tekrar etmekteyiz.

2-FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI

2.1-İspat Yükü

Hem İş Kanunu’nda hem de 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda[51] fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın ispatına ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu kapsamda İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9’uncu maddesinde yer alan yollama gereği ispat yükü konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na[52] ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.[53] Bu bağlamda HMK’nin 190/1 maddesi gereğince ispat yükü ispat olunan vaka sonucunda kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olacaktır. Yine 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun[54] 6’ıncı maddesi kapsamında kanunda aksine bir hüküm mevcut değil ise, taraflardan herhangi biri dayanmış olduğu olguları ispat etmekle mükelleftir.[55] Bu bağlamda iş yerinde fazla çalışma yapıldığının ispat yükü işçinin üzerindeyken işçinin bahse konu fazla çalışmalarının ödendiğine ilişkin ispat yükü de işverenin üzerindedir.[56] Ancak, işçi fazla çalışma yaptığını tanık dahil her türlü delil ile ispat edebilecekken, işveren işçiye fazla çalışma karşılığında fazla çalışma ücretini ödediğini veya serbest zaman kullandırdığını sadece yazılı delil ile ispat edebilecektir.[57]

2.2-İspat Araçları

Bir üst bölümde ifade etmiş olduğumuz üzere, bordroda işçinin fazla çalıştığına ilişkin bir tutarın yer almaması veya bordroda imzasının bulunmadığı durumlarda, işçi fazla çalışma yaptığını kural olarak puantaj kayıtları, elektronik veya yazılı işe giriş-çıkış saatlerini gösteren kayıtlar, takograf kayıtları veya tanık beyanı gibi her türlü delil ile ispat edilebilmekte iken işveren fazla çalışma ücretini ödediğini veya bunun yerine işçiye serbest zaman kullandırdığını ancak yazılı belge ile ispat edebilir.[58] Yazılı belgelerin de aksi ancak yazılı belge ile ispat edilebilecektir. Yazının bu kısmında fazla çalışmanın tanık beyanları, ücret bordroları, işin niteliği, işyeri kayıtları ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı kayıtları gibi ispat edileceği araçlar açıklanacaktır.

Tanık delili bu kapsamda hem mahkemeleri hem de bilirkişileri en çok meşgul eden delil yöntemidir.[59] Yukarda da ifade ettiğimiz üzere işçi fazla çalışma yaptığını fazla çalışma fiili bir olgu olduğu için tanık ile ispat edebilecekken, işveren fazla mesai ücreti ödediğini veya serbest çalışma süresini kullandırdığını sadece yazılı delil ile ispat edebilecektir.[60]

Bilindiği üzere tanık delili takdiri delil niteliğinde olup hâkimi bağlamayacaktır; hakim bu delili serbestçe değerlendirecektir; ancak, hâkim tanık beyanı doğrultusunda ya da aksinde karar verdiği takdirde bu delili niye dikkate aldığını ya da almadığını açık ve net bir şekilde ifade etmesi gerekmektedir.[61] Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da kabul edildiği üzere tanık beyanları ile diğer deliller arasında çelişki mevcut ise sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulamayacaktır.[62] Yine davacı işçi ile aynı işyerinde birlikte çalışması olmayan kişilerin tanık olarak dinlenmesi sayın Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere isabetli değildir; zira bahse konu işçilerin işyerindeki çalışma sürelerini bilebilmesi hukuken mümkün değildir.[63] Ancak, yargı kararlarıyla da kabul edildiği üzere komşu işyeri çalışanlarının beyanları bu kapsamda fazla çalışmanın ispatı açsısından kabul edilebilir niteliktedir.[64] Ayrıca tanıkların beyanlarının soyut beyanlar olması yeterli olmayıp bahse konu beyanların somut ve gerekli hususları (çalışma süresinin başlangıcı ve bitişi, ara dinlenme süresi vb.) açık ve net bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir.[65] Ayrıca, bilindiği üzere bazı durumlarda işçiler topluca işten ayrılmakta ve işverene karşı fazla çalışma nedeniyle dava açmaktadırlar; bu durumlarda işçiler arasında menfaat birliği söz konusu olduğundan bu işçilerin birbirlerinin davasında vermiş oldukları beyan Yüksek mahkeme tarafından başka bir delil ile desteklenmediği takdirde kabul edilmemektedir.[66]

Bilirkişi raporlarının da tanık beyanlarıyla uyuşması gerekmektedir; bununla birlikte birbirleri ile çelişen tanık beyanlarına itibar edilmeyecektir; birbirleri le çalışan tanık beyanlarının mevcut olması halinde bu çelişkinin gerekirse tanıkların yüzleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerekmektedir.[67] Yine çalışma saatlerine ilişkin tanık beyanlarında bir farklılık söz konusu ise birbirlerine yakın tanık beyanlarının ortalamasının dikkate alınması gerekmektedir.[68] Ayrıca, Yüksek mahkeme tarafından konuyla ilgili emsal dosyaların varlığı halinde bu dosyalarında dikkate alınması gerekliliği kabul edilmektedir.[69]

Son olarak tanık beyanları ile ilgili şunu ifade etmekte de fayda olduğunu düşünüyoruz. Hayatın olağan akışına aykırı olan tanık beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz.[70]

Fazla çalışmada bir diğer önemli delil de ücret bordrolarıdır. Bu bağlamda Yönetmeliğin 10’uncu maddesinde “İşveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır” şeklinde ifade edildiği üzere işveren işçinin fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yaptığını gösteren bir belge düzenlemek ve bu belgenin imzalı bir örneğini işçinin özlük dosyasında saklama yükümlülüğü altındadır. Bu bağlamda, işçi tarafından imzalanan ve ihtirazi kayıt içermeyen ücret bordroları sahteliği ispat edilene kadar kesin delil niteliğinde olduğu için bahse konu bordroda fazla çalışmaya ilişkin bir tahakkuk var ise işçi daha fazla, fazla çalışma yaptığını ileri sürüyorsa bunu yazılı bir delil isle ispat etmek durumundadır; ancak söz konusu ücret bordrosunda işçinin ihtirazi kaydının bulunması veya fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulduğuna ilişkin beyanın söz konusu olması durumunda işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delil ile ispat edebilecektir.[71]

Aynı zamanda konuya ilişkin bir diğer değinilmesi gereken husus da fazla Yüksek mahkemeye göre çalışma ve fazla sürelerle çalışmalara ilişkin ödemenin banka aracılığıyla yapılması durumunda da ücret bordrosu işçi tarafından imzalanmasa bile işçi banka aracılığıyla ödenen miktara ilişkin ihtirazı kayıt ileri sürmediyse fazla çalışma yaptığını yazılı delil ile ispat edebilecektir.[72]

Yüksek mahkemenin, hiçbir hukuk bilgisi olmayan ve işini kaybetme korkusu olan zayıf konumdaki işçiye ücret bordrolarına ihtirazi kayıt koymaya ilişkin yüklemiş olduğu yükümlülük öğretide eleştirilere konu olmaktadır; bizim de katıldığımız görüşe göre zayıf konumda olan, hukuk bilgisi olmayan işçiye böyle bir yükümlülük yükleyip adil bir sonuç beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır.[73]

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapıldığının tespit edilebilmesi için işyerinin fazla çalışmaya uygun olup olmadığının tespit edilmesi de önem arz etmektedir; bu bağlamda işyerinde çalışma şeklinin tespiti için keşif yapılması önemli olup bu kapsamda keşif ile birlikte diğer delillerin de değerlendirilmesi gerekmektedir.[74] Ayrıca, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmanın tespiti açsısından işyeri giriş çıkış kayıtları ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı kayıtları da dikkate alınacaktır.

SONUÇ

Günümüz ihtiyaçlarının artmasıyla birlikte İş Kanunu’nda kabul edilmiş olan 45 saatlik çalışma süresi yetmemeye başlamış ve işçiler sürekli olarak fazla mesai yapmaya başlamışlardır. 4857 Sayılı İş Kanunu ile işçinin güvenliğini, fiziksel ve ruhsal sağlığını korumak için işçinin yapacağı fazla çalışmaya belirli sınırlar getirilmiştir. Bu kapsamda İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinde haftalık çalışabilecek maksimum süre 45 saat olarak ifade edilmiştir. Taraflar günlük çalışma süresini, haftalık çalışma saatini ve günlük maksimum çalışma süresi olan 11 saati geçememek kaydıyla diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Zira öğretide, haftada 45 saati aşmasa bile günlük 11 saati geçen çalışmaların fazla çalışma sayılacağı kabul edilmektedir. Ayrıca fazla çalışma süresi hem İş Kanunu hem de Yönetmelik kapsamında bir yıl içerisinde 270 saati aşmayacaktır.

İş Kanunu’nda fazla çalışma ile birlikte fazla sürelerle çalışma da düzenlenmiştir. Bu bağlamda eğer işveren çalışma süresini 45 saatin atında belirlemişse işçinin 45 saate kadar gerçekleştirmiş olduğu çalışmalar fazla sürelerle çalışmalar olarak kabul edilmektedir. İşçiye fazla çalışma için her bir saat başına yüzde 50 fazla ücret ödenecek iken fazla sürelerle çalışmada yüzde 25 fazla ücret ödenecektir. Ayrıca olağan nedenlerle yapılacak olan fazla çalışmada işçiye bu ücret yerine serbest zaman kullandırılma da işveren tarafından işçinin tercihine bağlı olarak kullandırılabilecektir.

Ayrıca, fazla çalışmanın ispatı da ciddi problemli bir olgudur. İşçi fazla çalışma yaptığını kural olarak puantaj kayıtları, elektronik veya yazılı işe giriş-çıkış saatlerini gösteren kayıtlar, takograf kayıtları veya tanık beyanı gibi her türlü delil ile ispat edilebilmekte iken işveren fazla çalışma ücretini ödediğini veya bunun yerine işçiye serbest zaman kullandırdığını ancak yazılı belge ile ispat edebilir. Bu konuda kanımızca da en eleştirilen husus işçi tarafından imzalanan ve ihtirazi kayıt içermeyen ücret bordroları sahteliği ispat edilene kadar kesin delil niteliğinde olduğu için bahse konu bordroda fazla çalışmaya ilişkin bir tahakkuk var ise işçinin daha fazla, fazla çalışma yaptığını ileri sürmesi halinde bunu yazılı bir delil isle ispat etmek zorunda kalmasıdır. Kanımızca, zayıf konumda olan, hukuk bilgisi olmayan işçiye böyle bir yükümlülük yüklemek adil olmayıp işçiyi ciddi bir külfet altına sokmaktadır. Bu kapsamda yüksek mahkemenin bu içtihadından dönmesi gerektiğini düşünüyoruz.

KAYNAKÇA

1- Günalp A. A., Fazla Çalışmanın İspatı (2019), Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi.
2- Akyiğit E., İş Hukuku (2018), Ankara, Seçkin Yayınları.
3- Sarper Süzek, İş Hukuku (2018) , İstanbul, Beta Yayıncılık.
4- Mülayim B.O., Aydınalp A.K., “Fazla Çalışma Ücretinin Hesaplanması”, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/857424 , (Erişim Tarihi: 11.07.2022)
5- Narmanlıoğlu Ü., “İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I”(2014), İstanbul, Beta Yayıncılık.
6- Astarlı M. , Türk İş Hukukunda Çalışma Süreleri(2008) , Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi.
7- Özdemir E., “İş Hukukunda Mutlak Emredici Hükümlerin Yeri”, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628300#:~:text=Mutlak%20emredici%20kurallar%2C%20taraflar%C4%B1n%20s%C3%B6zle%C5%9Fme,d%C3%BCzenleme%20getirmenin%20m%C3%BCmk%C3%BCn%20olmad%C4%B1%C4%9F%C4%B1%20h%C3%BCk%C3%BCmlerdir11., (Erişim Tarihi: 13.07.2022)
8- Senyen-Kaplan E.T., Bireysel İş Hukuku (2019), Ankara, Gazi Kitabevi.
9- Eyrenci Ö., Taşkent S. ve Ulucan D., Bireysel İş Hukuku(2017) , İstanbul, Beta Yayıncılık.
10- Çil Ş., “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma”, https://www.calismatoplum.org/makale/4857-sayili-is-kanununa-gore-fazla-calisma-ve-fazla-surelerle-calisma#:~:text=4857%20say%C4%B1l%C4%B1%20%C4%B0%C5%9F%20Kanunu%20i%C5%9F%C3%A7iye,saat%2015%20dakika%20olarak%20belirlenmi%C5%9Ftir , (Erişim Tarihi: 16.07.2022).
11- Güç T., İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma(2013), Yüksek Lisans Tezi, Erzincan Üniversitesi.
12- Mülayim B. O., “Fazla Çalışmanın İspatlanması”, https://dergipark.org.tr/tr/pub/isvehayat/issue/52079/679978, (Erişim Tarihi: 16.07.2022).
13- Can M., İşçi Alacaklarında İspat (2021), Ankara, Seçkin Yayınları.
14- Köseoğlu A., Kabul S., “4857 Sayılı İş Kanunu Bağlamında Çalışma Süresinin Aşılması: Fazla Çalışma”, https://dergipark.org.tr/tr/pub/iuhfm/issue/9190/115340 , (Erişim Tarihi: 17.07.2022).
15- Bozkurt H.A. , İş Yargılaması Usul Hukuku (2018), Ankara, Seçkin Yayınları.
16- https://www.calismatoplum.org/
17- https://www.lexpera.com.tr/kullanici-profili