1-Giriş

Bilindiği üzere, son zamanlar ülkemiz nezdinde gelişen olaylar nedeniyle Türk lirası diğer para birimlerine karşı değer kaybetmekte olup ülke ekonomisinde sürekli meydana gelen değişimler sebebiyle işverenler ekonomik krizin etkilerinden kendilerini korumak için almış oldukları işletmesel kararlar ile birtakım önlemler alma yoluna gitmektedirler. Bu önlemlerden en çok konuşulanı tahmin edileceği üzere işveren tarafından gerçekleştirilen işten çıkarmalardır. Peki, sadece ekonomik kriz sebebiyle işverenlerin çalıştırmış oldukları işçileri işten çıkarabilmesi mümkün mü? Yazının devamında bu hususa değineceğiz.

2-İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Fesih

Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 18’inci maddesinde “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır” şeklinde ifadeler yer almaktadır. Bu kapsamda ilgili maddede ekonomik kriz sebebiyle iş sözleşmesini feshetmek isteyen işverenin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğunu ifade etmektedir. Ancak geçerli sebebi oluşturan kriterlere ilişkin yasa maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir (Demir 2018: s.111).

Hukuk sistemimizde ekonomik gerekçelerle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için iş sözleşmesinin devam ettirilebilme ihtimalinin objektif nedenlerle ortadan kalkması gerekmektedir; başka bir deyişle bu ekonomik zorluk işçinin işyerinde istihdam edilmesine engel olmalıdır (Engin 2003: s.35; Kılıçoğlu 2005: s. 151).

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere işverenin gerçekleştirmiş olduğu bütün fesihler işveren tarafından verilmiş olan belirli kararlara dayanmaktadır. Ancak, yukarıda da ifade etmiş olduğumuz üzere İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde işletmesel karar kavramına yer verilmemiştir. İşletmesel karar işverenin kendisine ait işletme ile ilgili gelecekte gerçekleştireceği iş politikasına ilişkin veya işletmesi ile ilgili değer hususlarda karar alabilme özgürlüğü olarak ifade edilebilecektir (Bodur 2015: s.138-139). Başka bir deyişle işletmesel kararın konusu işletme yönetimi ve işyeri, organizasyonudur (Bodur 2015: s. 139). Bu kararların her koşulda geçerli kabul edilmesi tabi ki işçiler açsısından geri dönülemez sonuçlar doğurabilecektir.  Bu kapsamda mahkemeler işletmesel kararın hukuka uygun olup olmadığına ilişkin belirli kriterleri dikkate alacaktır; bu kapsamda aşağıda da ifade edeceğimiz belirli ölçütlerden faydalanılacaktır; örneğin iç etkenler kapsamında alınan kararın gerçeğe uygun olup olmadığı, bu kararın işçinin yapacağı işi ortadan kaldırıp kaldırmayacağı; dış etkenler açısından ise dış etken sebebiyle işçinin işi sürdürebilme imkanı olup olmadığı mahkemeler tarafından dikkate alınacaktır (Demir 2018: s.111; Mollamahmutoğlu 2005: s. 580).

Aslında bu konu kapsamındaki en önemli kriter, işverenin işçi azaltmasına neden olacak bir durum olup olmadığıdır; bu kapsamda özellikle ekonomik kriz nedeniyle işyerinin  doğrudan etkilendiğini ispat yükü işveren üzerindedir  (Demir 2018: s.112). Yargıtay da bir içtihadında “İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır” (Yargıtay Kararı - 7. HD., E. 2015/42565 K. 2015/26552 T. 24.12.2015) şeklinde ifadelere yer vererek bu konudaki ispat yükünün işverenin üzerinde olduğunu ifade etmiştir.

Bu hususta şunu ifade etmekte de fayda vardır; işverenin bu hususları soyut olarak açıklaması yeterli olmayıp bu sebeplerin işvereni bireysel veya toplu olarak işçi çıkarmaya ittiğinin somut olarak açıklanması gerekmektedir; aksi takdirde bahse konu fesih mahkemeler tarafından geçerli kabul edilmeyecektir. Ayrıca mahkemeler tarafından feshin işletme ve işyeri gerekleri kapsamında yapıldığı öne sürüldüğünde bu kapsamda işverenin işletmesel kararı aranacak olup işverenin işletmesel karar ile istihdam fazlalığının oluşup oluşmadığı, işverenin bu kararı uygularken tutarlı olup olmadığı, işverenin feshi gerçekleştirirken keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin son çare olup olmadığı değerlendirilecektir (Demir 2018: s.114).

Yargıtay da bir içtihadında “4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız). Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır” (Yargıtay Kararı - 9. HD., E. 2015/21969 K. 2015/31222 T. 5.11.2015) şeklinde ifadelere yer vererek mahkemelerin işletmesel karara ilişkin denetim yaparken hangi hususlara dikkat edeceğini yukarıda ifade ettiğimiz şekilde ifade etmiştir.

Yine Yargıtay başka bir içtihadında işletmesel karar ilişkin denetimlerin ve ispat yükünün nasıl olacağını “4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçeri' bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışına olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir. Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötü niyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır. Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak ,işçinin rızası ile esnek çalışına biçimleri getirilerek işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır. Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir” (Yargıtay Kararı - 7. HD., E. 2015/18990 K. 2015/22127 T. 11.11.2015) şeklinde ifade etmiştir.

Ancak işverenin yönetim yetkisi kapsamında kendisine verilen yetkiyi kötüye kullandığını ispat yükü bunu iddia eden işçi olduğu için işçinin üzerinde olacaktır (Demir 2018: s.114). Yargıtay da bir kararında “İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır” (Yargıtay Kararı - 7. HD., E. 2015/42565 K. 2015/26552 T. 24.12.2015)  şeklinde ifadelere yer vererek bu durumlarda ispat yükünün işçinin üzerinde olduğunu açık ve net bir şekilde ortaya koymuştur.

3-İşverenin İş Sözleşmesini Feshetmeden Önce Başvurulması Gereken Yollar

Yargıtay tarafından fesihten önce son çare olarak başvurulması gereken yollara örnek olarak;

1-Fazla çalışmaları azaltmak,

2-Yıllık izinlerin kullandırılması,

3-Gerekirse işçilerin ücretsiz izne çıkartmak,

4-Kısa çalışma uygulamasına gidilerek kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulması,

5-İşveren öncelikle fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının düşürülmesi gibi yollar gösterilebilir.

Yargıtay da bu kriterleri bir kararında “İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir” (Yargıtay Kararı - 22. HD., E. 2013/6548 K. 2013/8356 T. 19.4.2013) şeklinde ifadelere yer vererek ortaya koymuştur.

4-İşçinin Başvurabileceği Hukuki Yollar

İşveren yukarıda ifade edildiği şekilde geçerli bir fesih yapmadığı takdirde işçi İş Kanunu’nun 20’inci maddesine göre işçi geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilecektir. İşe iade olmak istemeyen işçi kendisine ödenmediği takdirde kıdem ve ihbarını ve  sair ücret alacaklarını işverenden talep edebilecektir.

KAYNAKÇA:

1- Cuma Arif DEMİR, İş Güvencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk, Seçkin Yayınları, 2018

2- Murat Engin, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, Beta Yayınları, 2003

3- Mustafa Kılıçoğlu, 4857 Sayılı İş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Bilge Yayınları, 2013.

4- Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Turhan Kitabevi, 2005.

5- Mehtap YÜCEL BODUR, İŞVERENİN İŞLETMESEL KARAR ALMA ÖZGÜRLÜĞÜ, https://dergipark.org.tr/tr/pub/isvehayat/issue/29032/310462#:~:text=%C4%B0%C5%9Fletmesel%20karar%20%C3%B6zg%C3%BCrl%C3%BC%C4%9F%C3%BC%20i%C5%9Fverenin%20i%C5%9Fletmesi,ve%20yarg%C4%B1%20i%C3%A7tihatlar%C4%B1yla%20hukukumuza%20kazand%C4%B1r%C4%B1lm%C4%B1%C5%9Ft%C4%B1r. , 2015.

6- https://www.lexpera.com.tr/kullanici-profili (Erişim Tarihi: 28.01.2022).