Ceza muhakemesinde hâkimin, bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklandığı haller bulunmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddede yer alan bu yasaklayıcı hüküm "kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım"ın korunması amacıyla getirilmiştir.
1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde "hüküm"den bahsetmesine karşın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinde, bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı görülmektedir.
Yasal düzenlemede "karar veya hüküm" sözcüklerine yer verilerek duraksamanın önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Hâkim açısından görev alma yasağı 3 halde söz konusudur:
Alt mahkemede verilen karardan sonra yüksek görevli mahkemede görev alma yasağı
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. Maddesinin birinci fıkrasında, bir karar veya hükme katılan hâkimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu yasal düzenlemeye göre; hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılması mümkün olmayacaktır.
Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkimin de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamayacağını ifade etmeliyiz.
Soruşturma aşamasından sonra aynı kararla ilgili kovuşturma aşamasında görev alma yasağı
Aynı işte soruşturma aşamasında görev yapmış bulunan hakimin, kovuşturma aşamasında görev yapması mümkün değildir. (CMK m. 23/2)[1]
Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır.
Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir. Bu husus hakimlerin tarafsız kalmasının bir şartı olarak da kabul edilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymaktadır.[2]
Önceki yargılamada görev yapan hâkimin yargılamanın yenilenmesi halinde görev alma yasağı
Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkimin, aynı olayla ilgili dosyada hakim olarak görev alması söz konusu olamaz. (CMK m. 23/3)
Yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alamayacağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. Maddesinin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Böylece, aynı uyuşmazlık hakkında daha önce düşüncesini açıklamış olan yargıcın daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması engellenerek, yargıcın tarafsızlığının bu yönüyle de temin edilmeye çalışılmış ve bu amaçla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin üçüncü fıkrası ihdas edilmiştir.
YARGITAY UYGULAMASI
Yüksek görevli mahkemede görev alma yasağı
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki 23/1. maddesi hükümlerine rağmen, başvurunun görev yönünden reddine karar veren hakimin itiraz konusunda da karar vermesi hukuka aykırı olacaktır.[3]
Yargıtay, sanık hakkında açılan kamu davasında görevsizlik kararı veren hakimin hükme sonraki aşamada da katılmasını yasal düzenlemeye aykırı bulmaktadır.[4]
Örneğin, asliye ceza mahkemesinde görevsizlik kararı veren yargıcın, ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alarak hükme katılması 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olacaktır.[5]
Yine örneğin; Sulh Ceza Mahkemesine açılan davaya bakarak görevsizlik kararı veren Hâkimin, aynı davanın üst mahkemesi olan Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak duruşma yapıp hüküm kurması, hükmün bozulmasına neden olacaktır.[6]
Soruşturma aşamasından sonra aynı kararla ilgili kovuşturma aşamasında görev alma yasağı
Yargıtay, sanıklar hakkında soruşturmayı başlatan hâkimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağının gözetilmesi gerektiğini düşünmektedir.[7]
Örneğin, yargılama sırasında yaşanan bir olayla ilgili soruşturma işlemlerini tutanak tutmak ve savcılığa ihbar etmek durumunda kalan bir hâkimin, daha sonra bu olayla ilgili karar ve hüküm verme faaliyetlerine katılmaması gerekir.[8]
Ancak Yargıtay, soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakim'in durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/2. maddesi kapsamında bulunmadığına hükmetmiştir.[9]
Yargılamanın yenilenmesi halinde görev alma yasağı
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme gözetilmeksizin önceki kararı veren hâkim tarafından yargılama yapılarak hüküm kurulması kanuna aykırıdır.[10]
Yargıtay, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili düşüncesinin oluştuğunu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiğini, yeniden yargılama aşamasında veya bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği düşüncesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesinde yer alan kuralın uygulanmasının yerinde olacağı düşüncesindedir.[11]
Eşlerden birinin iddianameyle dava açması halinde diğerinin o konuda hüküm vermesi yasağı
Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hâkim sıfatıyla bakamayacağının gerekçeleri şu şekilde sıralanabilir:[12]
1) Eşlerden birinin iddianameyle kamu dava açması üzerine hâkim olan eşin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hâkim konusu yapılabilir.
2) Bu konu, ayrıca hâkimin tarafsızlığı konusunda bir takım kuşkular yaratabilir.
3) Anayasa’mızın 90. maddesinin son fıkrası göndermesiyle AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturabilir.
Konumuz ile ilgili olarak; Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasının göndermesiyle, AİHS’nin 6. maddesinin birinci fırkası ile aynı sözleşmenin 1. maddesindeki düzenleme ve AİHS’nin 46. maddesi gereğince AİHM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 sayılı Yasanın 46/1 inci maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte analiz edilmelidir.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hâkim sıfatıyla bakamayacağı kuralının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılacaktır.[13]
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------------------------
[1] 31/03/2005 tarih ve 25772 Mükerrer sayılı R.G.de yayımlanan, 23/03/2005 kabul tarihli ve 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi hükmü gereğince, Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.
[2] Avrupa usul kanunlarında da benzeri yasal düzenlemelere yer verilmektedir. Fakat, pratik nedenlerle ilkeyi ihlal eden kanunlar bulunsa da, bu istisnaların Avrupa hukuklarında giderek gerilediği ifade edilmektedir.
[3] Y.7.CD, E:2013/3395, K:2013/12992, T: 12.06.2013: “….4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet eyleminden dolayı İÖ ve AÜK haklarında B… Gümrük Komisyonu tarafından 28/02/2006 tarihli ve 1 sayılı karar ile uygulanan 10.476,00 yeni Türk lirası idari para cezasına yönelik başvuruya ilişkin mahkemenin görevsizliğine dair B…. Sulh Ceza Mahkemesinin 16/10/2007 tarihli ve 2007/560 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin B…. 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/03/2012 tarihli ve 2012/69 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 17.01.2013 gün ve 4364 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Y. Cumhuriyet Başsavcılığının 26.02.2013 gün ve KYB. 2013-22902 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Mezkür ihbarnamede; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki 23/1. maddesi karşısında, başvurunun görev yönünden reddine karar veren hakim tarafından itiraz konusunda da karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Y. Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden, B… 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/03/2012 tarihli ve 2012/69 değişik iş sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına, 12.06.2013 günü oybirliğiyle karar verildi….”
[4] Y.1.CD, E:2011/1708, K:2012/5973, T: 04.09.2012: “….2-Sanık hakkında açılan kamu davasında görevsizlik kararı veren (3….3) sicil nolu hakim A.A.'ın hükme katılması suretiyle CMK.nun 23/1. maddesine aykırı davranılması,… (BOZULMASINA), 04.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi…”
[5] Y. 1.CD, E:2008/8306, K:2010/4093, T: 02.06.2010: “…Sanık S. hakkında açılan dava ile ilgili olarak, M. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.04.2007 tarih ve 2007/64-132 esas/karar sayılı görevsizlik kararını veren hakim MDŞ (4…0)'ün, mahkemenin 28.06.2007 tarihli oturumuna üye hakim olarak katılması suretiyle CMK.nun 23/1. maddesine aykırı davranılması,…” Y.3.CD, E:2009/20279, K:2009/20427, T: 16.11.2009: “….5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/1. maddesindeki "Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz." şeklindeki düzenleme karşısında, Türkeli Sulh Ceza Mahkemesine açılan davada görevsizlik kararı veren hakimin (HT- 1…..4) aynı davanın görüldüğü Türkeli Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olarak duruşmaya katılamayacağı cihetle, talebin kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşıldı….” Y.1.CD, E:2007/3103, K:2007/4460, T: 05.06.2007: “…Suçun niteliğini belirterek uygulanacak yasa maddelerini gösterip görevsizlik kararı veren 28152 sicil nolu hakimin, aynı davanın görevli üst mahkemedeki yargılamasına katılmayacağı gözetilmeden hüküm kurulması suretiyle CMK.nun 23/1 maddesine aykırı davranılması,…”
[6] Y.2.CD, E:2009/28676, K:2009/41749, T: 09.11.2009: “….Sulh Ceza Mahkemesine açılan davaya bakarak görevsizlik kararı veren Hakimin, aynı davanın üst mahkemesi olan Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak duruşma yapıp hüküm kurması suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 23/1. maddesine aykırı davranılması, BOZULMASINA, 09.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi….” Y.2.CD, E:2008/5381, K:2008/11351, T: 19.06.2008: “…Sanık hakkında iddianame ile Sulh Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesinin 1. fıkrasının f bendine uyan suçu oluşturduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı veren hakimin Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamaya katılarak karar vermesi suretiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/1 maddesine aykırı davranılması,…
[7] Y.9.CD, E:2012/4544, K:2013/4098, T: 18.03.2013: “…Sanıklar hakkında açılan davanın konusunu oluşturan olayların S…. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/25 esas sayılı dava dosyasının yapılan yargılaması sırasında gerçekleştiği ve bu hususun hakim tarafından ara karara bağlanarak yetkili makama gönderilmek suretiyle soruşturmaya başlandığı anlaşıldığından, adil yargılanma ilkesine ve hakimin tarafsızlığına gölge düşürülmemesi ve verilen kararın vicdanları rahatsız etmemesi bakımından CMK'nın 23/2. maddesi açık hükmü karşısında sanıklar hakkında soruşturmayı başlatan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağı gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,…BOZULMASINA, 18.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi….”
[8] Y.9.CD, E:2012/4544, K:2013/4098, T: 18.03.2013
[9] Y.1.CD,E:2007/2898, K:2008/3015, T: 15.04.2008: “….2-) 5271 sayılı CMK.nun 23/2 maddesindeki "Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz" kuralı, 5320 sayılı CMK.nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesi gereğince, CMK.nun 163. maddesinde sayılı (suç üstü hali ile geçikmesinde sakıncalı bulunan hallerde, Cumhuriyet Savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet Savcısının iş gücünü aşıyorsa), soruşturmanın sulh ceza hakimince yapıldığı durumlara ilişkindir. Bu nedenle, soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakim'in durumu CMK.23/2. maddesi kapsamında bulunmadığından, tebliğnamedeki (3) nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
[10] Y.9.CD, E:2018/6352, K:2019/1008, T: 28.01.2019: “….5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme gözetilmeksizin önceki kararı veren hakim tarafından yargılama yapılarak hüküm kurulması,…”
[11] Y.3.CD, E:2017/1671, K:2017/2737, T: 15.03.2017: “….5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren Hakim ...'nun olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hakimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde, isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK'nin 309.maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşıldı….BOZULMASINA; 15.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi…”
[12] Y.4.CD, E:2016/8078, K:2017/16372, T: 01.06.2017.
[13] Y.4.CD, E:2016/8078, K:2017/16372, T: 01.06.2017: “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 22, 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına ilişkin açık hüküm yoktur. Yine aynı Yasada bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. 24 ve 25) ve hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir. Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir. Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün bir mütalaasında, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasındaki düzenleme yorumlanırken, eşlerin mahkemeye birlikte katılmalarının hakimin reddine sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir (CİGM, 21.01.1986, 3205 sayılı Mütalaa). Eş olan Cumhuriyet Savcısının açtığı davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakması, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan duruşmaya birlikte çıkmalarından farklı değildir. Diğer yandan, hukukumuzda hükme katılmış hakimin, yargılamanın yenilenmesine katılamayacağı kabul edilmiştir (5271 m. 23/3). Bu düzenleme, yasama organının konuya verdiği önem bakımından konumuzla yakından bağlantılıdır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında [Piersack/Belçika, 01.10.1982, Résolution DH(85)12], ilk derece mahkemesi nezdindeki Başsavcının yanında çalışan savcının açtığı davaya aynı Başsavcının mahkeme başkanı olarak katılmasını “tarafsızlık” ilkesine aykırı bulmuştur. İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğince İHAM kararları sözleşmeye taraf ülkeleri bağlayıcı olduğundan, bu kararın içeriğinin hukukumuzda dikkate alınması gerekmektedir. Eşlerden birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hakim konusu yapılmasa bile, hakimin tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracağından, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Tüm bu nedenlerle, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla, İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fırkası ile aynı sözleşmenin 1 nci maddesindeki düzenleme ve İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğine İHAM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 sayılı Yasanın 46/1 inci maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakamayacağının gözetilmemesi, BOZULMASINA, …, 01.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi….”
