Bilinçli Taksirin Koşulu Olarak "Neticenin Gerçekleşmeyeceğine Duyulan Güven"

I. GİRİŞ

Türk Ceza Hukuku’nda suçun manevi unsurları kast esas, taksir istisna olmak üzere iki ana sorumluluktan oluşmaktadır. Manevi unsurların türleri, haksızlık muhtevasına bağlı olarak; doğrudan kast, olası kast, bilinçli taksir ve basit taksirdir.

Bu sorumluluklardan birisi olan bilinçli taksir ile kendisiyle sınır sorumluluk olan olası kast arasında, sınırların nerede bitip nerede başladığı noktasında tartışmalar ve uygulamada duraksamalar yaşanmaktadır. Bu iki manevi unsurun ayırımında öngörülen neticenin kabullenilmesi, kayıtsız kalınması ile neticenin istenmemesi ve neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyulması kriterlerinin öğretide ve uygulamada benimsendiği ve bu kavramlardan hareket edilerek somut olayların çözüme kavuşturulduğuna kuşku yoktur. Özellikle yargı kararları incelendiğinde; bu kavramlara işaret edildiği, ancak bu kavramların bir belirliliğe kavuşmadığı görülmekte, tam olarak hangi hallerde failin bilinçli taksirli olduğunun, yani neticeyi istemediği ve gerçekleşmeyeceğine güven duyduğunun kabul edildiği anlaşılamamaktadır. Bazı hallerde özel dairenin olası kast olarak nitelediği olayları Yargıtay Ceza Genel Kurulu bilinçli taksir olarak nitelendirirken[1], bazı hallerde bu durumun tam tersi yaşanmaktadır[2]. Tartışmanın varlığına madde gerekçesinde olası kasta ilişkin verilen örneğin katkısı da gözardı edilemez[3]. Bu tartışmaların temelinde; olası kast ile bilinçli taksirin sınırını teşkil eden kavramların, yani neticeyi kabullenme ve neticenin gerçekleşmeyeceğine duyulan güvenin, somut olayda tam olarak neye tekabül ettiğinin belirlenememesinin yattığını düşünmekteyiz.

Bilinçli/şuurlu taksirin muhtevasına ve olası/muhtemel kastla olan sınırına ilişkin belirlenimde şu sorulara mantıklı ve işe yarar cevapların verilmesi gerekir:

1. Öngörme ne demektir? Öngörmenin bilmeden farkı nedir? TCK m.21/2’de (olası kasta ilişkin) yer alan öngörme ile TCK 22/3’de yer alan öngörme özdeş midir? Aralarında temsil ettiği durum bakımından bir fark var mıdır?

2. Neticenin istenmemesi ile neticenin kabullenilmesi ne anlama gelir? Hangi hallerde failin neticeyi istemediği sonucuna ulaşırız? Neticenin gerçekleşmeyeceğine duyulan güven kavramı, daha belirgin ve şaşmaz kriterlerle açıklanabilir mi?

3. Failin neticenin gerçekleşmesini önleme imkanının kalmadığı, yani neticenin gerçekleşmemesi için çaba gösterme olanağının bulunmadığı hallerde failin neticeyi istemediğini söylemek mümkün müdür? Mümkünse, hangi hallerde mümkündür?

Bu soruların cevaplarına ulaşabilmek için bilinçli taksirin ne olduğunun yanında, ne olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmelerin de önemli katkısı olacaktır. Bu nedenle ve olası kastın muhtevasını dikkate almak gerekir.

Kanunda gösterilen tanımlar dikkate alındığında, olası kast ile bilinçli taksir ayırımının hatalı olduğu ve kurumların iç içe geçtiği kanaatindeyiz. Ancak buna rağmen -kanaatimizce cezanın belirlenmesinde bir ölçü olarak dikkate alınması hedeflenen- bilinçli taksir ve olası kast, bir kurum olarak mevzuatımızda yer almaktadır. Bu durumda, olası kast-bilinçli taksir ayırımına ilişkin sağlıklı ve istikrarlı uygulamaya imkan verecek bazı kriterler belirlemek elzemdir. Çalışmamızdaki çaba da buna ilişkindir.

Bilinçli taksirin sınırlarını belirlemek adına yapacağımız tahlilde, bilinçli taksirin ne olduğuna işaret ettikten sonra bilinçli taksirin ne olmadığını ve bu bağlamda olası kast ile farklılıklarını ortaya koymak adına, olası kastı genel hatlarıyla ele almanın gerekli olduğu kanaatindeyiz. Ardından, bilinçli taksir ile olası kast ayırımına odaklanarak kavramın gri alanlarını belirginleştirmek gayretinde olacağız.

II. Bilinçli Taksirin Muhtevasına İlişkin Tespitler

Bilinçli taksirin tanımına TCK m.22/3’de yer verilmiştir. Buna göre, “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır”. Tanımda öne çıkan iki husus bulunmaktadır, öngörme ve neticeyi istememe. Bir neticenin gerçekleşebileceğini öngören, ancak bunun olmamasını isteyen bir kimseden bahsedebilmemiz için, bu kimsenin öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine ilişkin bir güveninin veya inancının bulunması gerekir[4]. Elbette hakimin, failin bu inançta olduğunu anlayabilmesi için somut olayın gereklerinin bu tarife uygun düşmesi ya da failin somut olayın koşullarına ilişkin kabul edilebilir bir bilgisizliğinin bulunması yoluyla neticenin gerçekleşmeyeceğine inandığını değerlendireceğimiz verilerin bulunması gerekir. Diğer bir ifadeyle, somut olayın gerçekleşme koşullarına uygun düşmeyen neticenin istenmediği yönündeki iddia kabul görmeyecektir.

III. Olası Kastın Muhtevasına İlişkin Tespitler

TCK’nın kast türlerini tanımlayan 21. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan kastın, ikinci fıkrasında ise olası kastın tanımına yer verilmiştir. Maddede doğrudan kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Doğrudan kast; suçun maddi unsurlarının bilinmesi ve bu bilginin varlığına rağmen hareketin gerçekleştirilmesi, yani istenmesi olarak tanımlanabilir[5]. Olası kast ise; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” olarak tanımlanmıştır. Maddede yer alan olası kast tanımı dikkate alındığında, suçun gerçekleşebileceğinin öngörülmesi ve buna rağmen fiilin işlenmesine vurgu yapıldığı görülmektedir. Oysa öğretide, olası kast bakımından belirleyici olanın gerçekleşmesi muhtemel bir neticenin fail tarafından öngörülmesi, ancak bu neticenin gerçekleşmesinin fail tarafından umursanmaması ve kabullenilmesi olarak tarif edilmektedir[6]. Maddede yer almayan kabullenme vurgusuna madde gerekçesinde rastlanmaktadır.

Olası kast bakımından tarif edilen failin neticeyi kabullenmesi, esasında doğrudan kast ile olası kastı tek başına kesin olarak ayıramamaktadır. Öğretide; ikinci derece doğrudan kast olarak nitelendirilen kast türünde, failin gerçekleştirdiği hareketin kaçınılmaz veya kaçınılmaza yakın nitelikteki yan sonuçlarının fail tarafından umursanmadığına ve kabullenildiğine kuşku yoktur. Araca bomba koyan failin bu hareketinin araçta bulunan ve öldürmeyi amaçladığı kişinin dışındaki kişilerin de ölümüne neden olması halinde, failin bu kişiler bakımından da doğrudan kasta hareket ettiği sonucuna ulaşmak gerekir. Esasında burada fail, diğer kişilerin ölmesini istemekten ziyade gerçekleştirmek istediği fiil uğruna bu sonuçları göze almaktadır. O halde; sonucun kabullenilmesi, olursa olsun denilmesi tek başına ayırıcı bir ölçüt değildir. Bunun neticenin gerçekleşme olasılığı ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. Yapılan hareketin meydana gelen bu sonucu gerçekleştirme tehlikesi, diğer bir ifadeyle yapılan tehlikeli hareketin sonucu gerçekleştirme olasılığının yüksekliği dikkate alınmalıdır.

Bu bilgiler ışığında, failin işlemeye kastettiği fiilin yanında gerçekleşecek muhakkak/kesin neticeler bakımından da failin kasten hareket ettiği kabul edilmektedir[7]. Failin işlemeye kastettiği (amaçladığı), yani bilerek ve isteyerek hareket ettiği fiile ilişkin kastı birinci derece doğrudan kast olarak nitelenirken; bu fiilin ceza hukukunu ilgilendiren diğer zorunlu neticeleri ise ikinci derece doğrudan kast olarak adlandırılmaktadır[8]. Örneğin; A’yı öldürmek amacıyla aracına bomba koyan B, araçtaki C ve D’nin de ölümüne neden olursa, B’nin A bakımından kastı birinci derece doğrudan kast, C ve D bakımından ise, ikinci derece doğrudan kast olarak nitelenecektir, çünkü C ve D’nin ölümü A’ya yönelik gerçekleştirilen hareketin muhakkak surette gerçekleşecek yan neticeleridir. Bu durumda B’nin tüm maktuller bakımından doğrudan kastla hareket ettiği sonucuna ulaşılacaktır. Burada araçtakilerden C’nin ölmeyip yaralandığını varsaydığımızda ise, C bakımından kasten öldürmeye teşebbüs gündeme gelecektir.

Ancak C ve D’nin ölümü, B’nin hareketinin muhakkak değil de muhtemel sonucu, diğer bir ifadeyle gerçekleşmesi kesin olmamakla birlikte ihtimal dahilinde olan ve A’nın öldürülmesi uğruna göze alınan yan sonuç olsa idi, bu durumda B’nin C ve D bakımından olası kastla hareket ettiğinin söylenmesi gerekirdi.

Şu halde, doğrudan kast ile olası kast ayırımında; failin maksadı çerçevesinde istediği neticeler üzerinden ayırmanın mümkün olmadığını, neticeyi kabullenmenin hareketin suçun konusu üzerinde gerçekleştirdiği tehlikeye göre tayin edileceğini tespit etmek gerekir.

IV. Bilinçli Taksir ile Olası Kast Arasındaki Ayırıma İlişkin Çözüm Önerisi

Bilinçli taksir ile olası kastın ayırımına ilişkin öğretide ortaya koyulan ve içtihatlarda başvurulan ölçütleri de derleyerek, kabadan inceye giden bir ayırıma gitmek gerekir[9]. Hiyerarşik olarak ortaya koyulacak ölçütlerin, mantık kuralları gereği bir üstündeki ölçütle çelişmemesi gerekir. Bu açıdan en kaba ayırımdan detaylı ayırımlara doğru ilerlemek gerekir. Bu nedenle; olası kast ile bilinçli taksir arasındaki ayırımın tespitinde, en başta kast sahası ile taksir sahasını birbirinden ayırmak gerekir.

A. Kast Sahası ve Taksir Sahası

Bu noktada; doktrinde yapılan isteme (kast sahası) ve istememe (taksir sahası) ayırımına tersinden, yani failin istediğinin ne olduğu değil; istemediğinin ne olduğu açısından bakmanın daha anlamlı olduğunu düşünmekteyiz. Kast sahasında olan failin neticeyi istemediğinin; taksir sahasında olan failin ise neticeyi istediğinin söylenemeyeceğini tespit etmek gerekir. Doğrudan kast bakımından istemeden bahsedilebilecekken, olası kastta esas alınan umursamama veya kayıtsız kalma halini isteme olarak nitelendirmek mümkün değildir. Neticeyi umursamayan fail, istemenin sınırındadır, ancak isteme sınırlarından içeri girmemiştir. Bu durumda; neticenin gerçekleşmesini isteyen fail (doğrudan kast) ile umursamayan failin (olası kast), neticenin gerçekleşmemesini istediğini söyleyemeyiz. O halde kast sahasında failin demediği; “netice gerçekleşmesin” sözüdür[10]. Fail kast sahasında, hukuk düzenini ihlal etme ihtimaline karşı hukuk düzeninden yana bir huzursuzluk taşımamaktadır.

Taksir sahası bakımından ise, adi taksirle hareket edenin neticeyi istememe halinde olduğunu tereddütsüz şekilde söyleyebilirken; bilinçli taksir halinde failin kesin olarak neticenin gerçekleşmemesini istediğini söyleyemeyiz. Şayet fail öngördüğü neticenin gerçekleşmemesini gerçekten istese idi, hareketini gerçekleştirmezdi. Diğer yandan bilinçli taksir halinde kesin olarak failin, neticenin gerçekleşmesini istediğini söyleyemeyiz. O halde taksir sahasında failin demediği; “netice gerçekleşsin” sözüdür. Nitekim taksir sahasında; neticenin gerçekleşmesi veya gerçekleşmemesi konusunda bir istek bulunmamaktadır, ancak failin istemediği şey bellidir, fail neticenin gerçekleşmemesini umar.

O halde somut olayda yalın bir şekilde failin neticenin gerçekleşmesini istediği söylenemiyorsa, failin kast sahasında olmadığı ve taksirle hareket ettiği söylenebilir.

B. Failin Maksadı ile Yan Netice Arasındaki İlişki

Birinci derece doğrudan kastın dışında kalan hallerde (ikinci derece doğrudan kast, olası kast, bilinçli taksir ve adi taksir) fail, aslında gerçekleştirmeyi arzuladığı şeyin dışında bir neticeye sebep olmaktadır. Fail bakımından meydana gelen bu sonuçlar; yaptığı hareketin asıl sonuçları değil, yan sonuçlarıdır. Bu durumda bilinçli taksir ile olası kast ayırımı bakımından yaptığımız tartışmada, her zaman bir asıl netice (gerçekleşmediği durumda maksat), bir de yan netice vardır. Ele aldığımız ve faillin sorumluluğunu tartıştığımız netice, yan netice olsa da, yan neticenin hangi sorumluluk kapsamında kaldığının tespitinde asıl amacın ele alınması esaslı bir tutamaç noktası olacaktır.

Olası kastın bir yan netice sorumluluğu olduğunu tespit ettiğimizde; failin hareketinin yöneldiği amaç, bir haksızlık olabileceği gibi hukuka uygun bir netice de olabilir.

- Birinci ihtimal: Failin amacı suç teşkil eden bir haksızlık olabilir. Örneğin fail, A’yı yaralamak isterken olay yerinden geçmekte olan B’yi yaralayabilir.

- İkinci ihtimal: Failin amacı suç teşkil etmeyen bir haksızlığı, yani bir kabahati veya suç teşkil etmeyen bir haksız fiili gerçekleştirmek olabilir. Sözgelimi fail; trafik kurallarını çok ağır bir şekilde ihlal ederek, A noktasından B noktasına gitmekte iken, seyir halinde olan bir kişinin aracına çarparak ölümüne neden olur.

- Üçüncü ihtimal: Failin amacı hukuka uygun bir neticeyi gerçekleştirmek olabilir. Ancak bu amaca yönelik hareketi Ceza Hukuku ile korunan hukuki değeri önemli bir tehlike altında bırakır ve bu tehlike gerçekleşebilir. Sözgelimi; A, B ile süpermarkette kovalamaca oynamaktadır. A’dan kaçmakta olan B, cam şişelerin bulunduğu tezgahı yıkarak şişelerin kırılmasına neden olur.

- Dördüncü ihtimal: Failin amacı tipik, ancak hukuka uygun bir hareketi gerçekleştirmek olabilir. Sözgelimi fail, meşru savunmada bulunurken sokaktan geçmekte olan A’nın yaralanmasına neden olur.

Birinci ihtimalde fail; bir suç uğruna hareket ederken, ikinci ihtimalde hukuka aykırı bir fiil uğruna, üçüncü ve dördüncü ihtimalde ise, hukuka uygun bir davranış uğruna hareketini gerçekleştirmektedir.

Daha üstün bir manevi unsur uğruna (doğrudan kast) yapılan harekette, meydana gelen diğer neticeler bakımından failin olası kastla hareket ettiğini tespit etmek zor değildir. Böyle bir durumda fail, Ceza Hukukunun koruduğu değerleri ihlal etme isteğini asıl amacına yönelik kasten gerçekleştirdiği hareketi ile açıkça göstermiştir. Bu isteğini somut olarak tespit ettiğimiz failin bunun yanında, müşahede ettiği diğer yan neticeler bakımından da kabullenme ve umursamama halinde olduğunu çoğu kez rahatlıkla söyleyebiliriz.

Bununla birlikte; suç teşkil etmeyen bir haksızlığı veya hukuka uygun bir sonucu gerçekleştirmeyi murat eden failin, bu neticeler uğruna göze aldığı yan neticelerin bulunduğunu bir çırpıda söylemek kolay değildir. Suç teşkil etmeyen bir haksızlığı dikkate aldığımızda, meydana gelen yan netice failin gerçekleştirmek istediği neticeden daha ağır bir haksızlığı gündeme getirmektedir. Yine diğer ihtimalde; fail hukuka uygun bir neticeyi gerçekleştirmeyi amaçlarken, haksız bir sonuca neden olmaktadır. Her iki durumda da, kategorik olarak failin olası kastının bulunduğunu tespit edemeyiz. O halde, bu tür durumlarda failin olası kastla hareket ettiğini tespit edebilmek için başka kriterlere ihtiyaç vardır.

Bu noktada özellikle bir başka kasten işlenen suçun olası yan neticesi olarak kabul edilmeyecek nitelikteki olaylarda, örneğin trafik kazalarında kendisini ve yakınlarını yüksek bir tehlikeye atan kişinin bu durumu objektif olarak kabullenme, umursamama olarak nitelense de, failin iç dünyasında gerçekten meydana gelme ihtimali olan bu neticeyi istediğini veya kabullendiğini söylemek çoğu kez mümkün görünmemektedir.

Bu gibi durumlarda failin ne kadar tehlikeli bir davranış gerçekleştirirse gerçekleştirsin -sübjektif olarak- neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duymadığını, neticeyi kabullendiğini söylemek de mümkün değildir.

Yegane amacı A noktasından B noktasına gitmek olan bir sürücünün yol boyunca gerçekleştirdiği, trafik kurallarına aykırı ve tehlikeli davranışlarıyla bir başkasının ölümünü veya yaralanmasını kabullendiğini, bu kabullenmeyle ihlalleri gerçekleştirdiğini söylemek de akla uygun değildir.

Bu ancak; bir kovalamaca sırasında, birisinden kaçmak, can ve mal güvenliğini korumak gibi nedenlerle gerçekleştirilen kural ihlallerinde, sözgelimi failin çarpma ihtimalini kuvvetli bir şekilde öngörmesine rağmen takip edenden kaçmak uğruna bir başkasının aracına çarpması ve onun yaralanmasına sebebiyet vermesi halinde, bu çarpma halinin kabullenilmesiyle mümkün olabilir.

Bu değerlendirmelerimiz ışığında, TCK m.21’in madde gerekçesinde yer verilen trafik kazası örneğinin de isabetli olmadığını belirtmek isteriz. Çok güçlü bir motivasyon olmadığı sürece, kırmızı ışık ihlali yapan kişinin somut bir tehlikeyi müşahede etse de, aracının hızını kesmemesi kategorik olarak meydana gelebilecek ölüm veya yaralanmanın göze alındığı çıkarımı yapmayı mümkün kılmaz. Yargıtay’ın bu gibi hallerde, kırmızı ışığın yandığını gören failin fren tertibatını kullanmamasını, neticeyi göze aldığı şeklinde yorumlaması kanaatimizce hatalıdır[11]. Bazı hallerde fail, neticenin gerçekleşmemesi için daha fazla hızlanması veya hızını kesmemesi gerektiğini anlık olarak –hatalı bir şekilde olsa da- değerlendirmiş, bilakis fren yapmanın neticeye meydan vereceğini düşünmüş olabilir. Bu durumlarda failin meydana gelecek neticeyi umursamaması değil, istememesi sözkonusudur; bilinçli taksirden bahsedilmelidir.

C. Neticenin Öngörülmesi Bakımından Olası Kast ile Bilinçli Taksir Arasında Bir Ayırım Yapılabilir mi?

Özen yükümlülüğü objektif niteliğe sahipken, neticenin öngörülebilir olması sübjektif bir değerlendirmeyi gerektirir[12]. Neticenin öngörülebilir olup olmadığına ilişkin değerlendirmede failin özelliklerinin dikkate alınması gerekir. TCK m.22’nin madde gerekçesinde, failin taksire dayalı kusurunun tayin edilebilmesi için, kişisel özellikleri çerçevesinde objektif olarak var olan özen yükümlülüğüne uygun hareket edip edemeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir[13].

Bilinçli taksirdeki öngörme, ana hatlarıyla öngörmedir[14]. Öngörülen tehlike, tüm detaylarıyla tahmin edilmese de, neticenin öngörüldüğünün kabulü gerekir. Ancak sözkonusu öngörmenin en azından hangi haksızlığı gündeme getireceği (ölüme neden olma, yaralama gibi) tahmin edilmiş olmalıdır. Sözgelimi; fail almadığı tedbirle, birilerinin en fazla yaralanabileceğini öngörmüş (ve bu öngörü yapılan objektif değerlendirme ile uyumluysa), ancak somut olayda ölüm meydana gelmişse, bu ölüm neticesi faile isnat edilemez. Mesela, sahilde içtiği içeceğin şişesini parçalayıp kumsala fırlatan fail, bu cam kırıklarının birilerinin ayağına batacağını öngörebilir, fakat bu cam parçasının bulunduğu yerde röveşata denemesi yapan bir kişinin boğazına saplanıp ölümüne neden olacağını öngörmesi beklenemez. Esasında bu sorun nedensellik bağı ve objektif isnadiyet kuralları çerçevesinde çözümlenmektedir.

Olası kast ve bilinçli taksir kavramlarına ilişkin Kanunda yer alan tanımlara bakıldığında, her iki manevi unsur bakımından da öngörme kavramına yer verildiği görülmektedir. Öngörme, kelime olarak “Bir işin ilerisini kestirmek veya bir işin nasıl bir yol alacağını önceden anlayabilmek ve ona göre davranmak” anlamına gelmektedir[15]. Bu tanımdan hareketle her iki manevi unsurda da failin, hareketini yaptığı sırada çevresel koşulları dikkate alarak henüz gerçekleşmemiş bir duruma ilişkin zihinsel bir faaliyete giriştiğini ve bu faaliyet sonucunda failin bu koşullardan hareketle mantıksal çıkarımlar yaparak, hareketini bu mantıksal çıkarımları dikkate alarak gerçekleştirdiğini söyleyebiliriz. Fail; yapmayı planladığı hareketi orijine alarak, çevresel koşullara ilişkin edindiği bilgileri, kendi tecrübelerinden kaynaklanan bilgiler ışığında analiz etmekte ve hareketinin neden olabileceği sonuçlara ilişkin zihninde canlandırma yapmaktadır. O halde fail, fiilini (ihmali veya icrai) gerçekleştirmeden önce, gelecekte meydana gelebilecek olaylara ilişkin bilinçlenmektedir. Kuşkusuz bu bilincin kaynağı bilgidir. Bilgi ise, nicel vasfa sahiptir. Bu durumda, öngörünün var olduğu ya da olmadığı tespiti gerekli ancak yetersiz bir tespittir. Her somut olayda failin öngörüsünün niceliksel bir değeri vardır ve bu niceliğe ilişkin fikri işçiliğe girişilmeden, manevi unsurun tespitini yapmak olanaklı değildir.

Kanaatimizce, olası kast ile bilinçli taksir arasında öngörmenin niceliği bakımından farklılık bulunmaktadır. Olası kastta failin -daha sonradan meydana gelecek- neticeye ilişkin öngörüsü, bilinçli taksire göre daha şiddetli veya daha belirgindir. Bu bağlamda olası kastta fail, yapmayı planladığı harekete ve bu hareketinin sonuçlarına ilişkin daha fazla bilgiye sahiptir. Bu düşüncemiz; doktrinde dile getirilen, olası kast halinde failin neticenin gerçekleşme ihtimalini ciddi biçimde öngördüğü düşüncesiyle uyumluluk arz etmektedir[16].

Her iki manevi unsurun Kanunda yer alan tanımları incelendiğinde, kanaatimizce, birbirinden farklı telakki edilecek iki öngörme hali bulunmaktadır. TCK m.21/2’de yer alan olası kast tanımında öngörme, “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörme” olarak tanımlanmıştır. Bilinçli taksirde tanımında ise öngörme kavramı herhangi bir betimlemeye tabi tutulmamış, sadece öngörülen ancak istenmeyen bir neticeden bahsedilmiştir.

Olası kast tanımında yer alan öngörmede suçun kanuni tanımında yer alan unsurlarına yapılan bu atıf, suçun maddi unsurlarına ilişkin belirginliğe ve somutlaşmaya işaret etmektedir. Bu durumda, konusu veya mağduru somutlaşmamış bir suç tipine ilişkin öngörü, olası kast bakımından aranan öngörü olamaz. Nitekim bir hukuki değeri tehlikeye soktuğunu bilme ile bir hukuki değere (somutlaşmış bir obje üzerinden) zarar vereceği bilgisine sahip olmak birbirinden farklıdır[17]. O halde, sırf korunan hukuki değerleri tehlikeye düşüreceği müşahede edilen ancak somut olarak kimin hakkını ihlal edeceği kestirilemeyen bir öngörü, kast sahasına ait bir öngörü değildir. Bu durumda failin ancak taksiri gündeme gelebilir.

Benzer yönde bir ayırım failin hareketinin yöneldiği maksadın dışında meydana getirdiği neticelere ilişkin (yan neticeler), doğrudan kast ile olası kast arasında da yapılmaktadır. Yapılan hareketin neticeyi meydana getireceği muhakkak ise failin hareketi (birinci derece) doğrudan kastla; hareketin neticeyi meydana getirme gücü kesinlik düzeyinde değil de, ihtimal düzeyinde ise failin hareketi olası kastla gerçekleştirdiği kabul edilmektedir. Bu durumda, ikinci derece doğrudan kast ile olası kast birbirinden ayıran öngörüye dair bilginin niceliğidir; olası kastta failin suçun maddi unsurlarına ilişkin bilgisinin azalmış bir yoğunluğu bulunmaktadır[18].

Diğer yandan, olası kast bir kast türüdür. Kastın temel koşulu ise, suçun maddi unsurlarına ilişkin bilgidir. O halde fail; hareketini gerçekleştirirken, fail, mağdur, suçun konusu, hareket, netice ve nedensellik bağına ilişkin bilgiye sahip olmalıdır. Eğer olası kast halinde, seyrelmiş de olsa maddi unsurların bütününe ilişkin bir bilginin varlığı aranıyorsa, suçun konusu veya mağduruna ilişkin bilgiye sahip olmayan kişinin olası kastla hareket ettiğini söylemek de mümkün değildir. Bu nedenle yaptığı hareketle, genel olarak herhangi bir kişiye ait hukuki bir değeri tehlikeye sokabileceğini öngören, yani somut bir konu veya mağdurdan bağımsız soyut bir öngörüye sahip olan failin ancak bilinçli taksirle hareket ettiği söylenebilir.

Şu halde kategorik olarak, bilinçli taksirde henüz somut olarak müşahede edilmemiş bir riskin öngörülmesi, yani soyut bir tehlike sözkonusu iken; olası kastta, tipikliğin maddi unsurlarına ilişkin somut bir bilgi, yani hareketin bir haksızlığı gerçekleştireceği konusunda somut bir tehlikenin öngörülmesi vardır[19]. Ancak somut tehlikenin var olduğu tüm hallerde olası kastın var olduğu sonucuna ulaşmak da olanaklı değildir. Bu gibi hallerde failin neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyduğunu tespit edebileceğimiz verilerin bulunması halinde, failin bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna pekala ulaşılabilir.

Buna karşılık fail soyut bir tehlikenin düşük de olsa gerçekleşme ihtimalini öngördüğü ve bunu gerçekten umursamadığı haller de olabilir. Bu durumda, hareketin meydana getirdiği objektif tehlike dikkate alındığı için, failin somut olayda olası kastla hareket ettiğini söylemek olanaklı değildir.

Bilinçli taksirin bu görünümünde (soyut tehlike), failin hareketi ile dış dünyada meydana getirdiği tehlike, somut bir risk olarak müşahede edilmemiştir. Diğer bir ifadeyle fail, hareketi, yani özen yükümlülüğüne aykırı davranışı gerçekleştirdiği sırada yakın ve gerçekleşmesi muhtemel bir netice ve bu neticeye ilişkin bir bilgisi yoktur. Faildeki bilgi, toplumsal yaşam düzeninin salık verdiği tedbirli olma sahasından çıkmanın meydana getirebileceği, henüz yakın olmayan haksız neticelerin ihtimalleridir. Sözgelimi; gece vakti farının yanmadığının farkında olan sürücünün aracını bu haliyle trafiğe çıkarması ve seyri sırasında ölümlü-yaralanmalı bir kazanın gerçekleşmesi halinde, fail yükümlülüğünü ihmal etmeye karar verdiği sırada, henüz somut bir tehlike yoktur; ancak fail, aracın farları yanmadığı halde trafiğe çıkmakla müşahede edilebilir düzeyde bir kaza ihtimalini gündeme getirmiştir[20].

Hemen belirtmeliyiz ki, bilinçli körlük hali bu kapsamda değildir[21]. Fail, somut olayın koşullarına ilişkin değerlendirme yapmayı bilinçli olarak terk ederse bu durumda failin hataya düştüğünden ve bu yolla kastının ortadan kalktığından bahsetmek mümkün değildir. Burada fail, actio libera in causa kuramında olduğu gibi, hareketini gerçekleştirmeden önce, kendi iradesiyle edinme imkanı olan tehlikeye ilişkin bilgiyi edinmekten beri durmaktadır. Bu durumda somut olayın gereklerine göre failin doğrudan ya da olası kastla hareket ettiği sonucuna ulaşılabilir. Fail; bir tehlikenin var olduğunu bildiği halde, bu tehlikenin muhtevasına ilişkin bir araştırmaya girmeyerek, davranışlarını bu zararlı neticeden sakındırmaktan vazgeçme ve bu haliyle en azından meydana gelebilecek neticeleri kabullenmektedir.

Failin somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılgıya düştüğü durumda, -somut verilerin varlığı halinde- bu hatasından yararlanması gerekir. Bu halde failin taksirle hareket ettiğini kabul etmek gerekir. Somut olayın koşullarına göre sanığın hareketinin çok yüksek bir tehlikeyi gündeme getirmesine rağmen, sanık koşulların ve yaptığı hareketin bu denli yüksek bir tehlikeye neden olduğu konusunda hataya düşerse, diğer bir ifadeyle sanık mevcut koşullar ile gerçekleştirdiği hareketin birleşiminin meydana getirdiği tehlikeyi yeterli ölçüde müşahede edemediyse ve bu suretle neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünerek hareket ettiyse failin olası kastla hareket ettiğini söylemek mümkün değildir.

Yargıtay bir kararında apartman balkonunda yukarı doğru atış yapan failin apartmanın üst kat balkonuna çıkan bir kişinin ölümüne neden olduğu olayda olası kastın gündeme geleceği sonucuna ulaşmıştır[22]. Kararda, üst balkona her an bir kişinin çıkma ihtimali olduğundan bahisle failin hareketinin, somut olarak gözlemlemediği bir riskin, soyut olsa dahi, hareketin çok yüksek bir tehlikeye neden olması, manevi unsurun olası kast olarak belirlenmesini gündeme getirmiştir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla sanık, silahını doğrulttuğu noktada birilerinin olduğunu görmemiştir. Dolayısıyla sanık, hareketinin meydana getirdiği riskle somut olarak yüzleşmemiştir. Kanaatimizce; failin meydana getirdiği riski somut olarak müşahede etmeden, suçun maddi unsurlarına ilişkin bilgisi ve buna bağlı öngörüsü olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Bu durumda failin kast sahasında değil, taksir sahasında olduğunu tespit etmek gerekir. Şayet karara konu olayda; sanık kafasını kaldırsa, üst katlarda balkonda olan birilerinin var olduğunu ve havaya doğru yapacağı atışın bu kişiler bakımından (hayatı veya vücut bütünlüğü) çok büyük bir risk oluşturacağını müşahede etse, buna rağmen hareketi gerçekleştirmekten geri durmasa, bu durumda olası kasttan bahsedilir. Burada fail, o an insan yaşadığını ve balkonda olabileceğini bildikleri insanların varlığını dikkate almayarak ve başını kaldırıp diğer katlara bakmayarak, ya kendisine çok güvenmiş veya bakmaya gerek görmemiştir ya da balkonlarda bulunabilecek insanların vurulabileceğini umursamamıştır. Bu son durum, olası kast olarak değerlendirilebilir. Somut olayın özelliklerine ve bilhassa da failin ateş ettiği açı ile vurulan veya tehlike altında bulunan insanların failin bulunduğu yere yakınlığına bakılmalıdır. Çünkü yukarı veya aşağı katlara bakmasa bile, silahını ateşlediği saat veya o an duyduğu sesler veya çevre hareketliliği nedeniyle, öngördüğü bir sonucun gerçekleşmeyeceğine inandığını söyleyebilme şansını kaybeder. Artık bu noktada fail; neticenin gerçekleşmeyeceğine duyduğu güvenden değil, içinde bulunduğu ruh hali, kızgınlık veya aşırı neşeden dolayı olursa olsun kabulüyle hareket etmiş olabilir. Hala bu durumda bilinçli taksirin aşılmadığını ileri sürmek pek mümkün olamayacaktır. Çünkü failin eline müdahale edilmemiş ve fail de hedef almaksızın ateş ettiği sırada pek yakınında insanlar olduğunu bilmektedir. Gerçekten de fail olası kastta da neticenin oluşmayacağını düşünmektedir. Bununla birlikte, gerçekleştirdiği icra hareketiyle meydana getirdiği neticenin ağırlığı ve yakınlığı bilinçli taksiri aşan bir halin varlığını gündeme getirebilir ki, bir an için fail neticeyi istemişse, yani gerçekleşen neticenin doğuracağı ceza sorumluluğunun ağırlığından kurtulmak için bilinçsizce havaya ateş ettiğini savunmakta ise, bu savunması kabul görmeyebilecek ve doğrudan kastın varlığı kendisini gösterecektir.

Yargıtay’ın bir başka kararında ise, kalabalığı gören ancak buna rağmen silahını kalabalığa doğru ateşleyerek olayla ilgisi bulunmayan bir kişinin ölümüne neden olan failin olası kastla sorumlu olduğu sonucuna ulaşmıştır[23]. Fail burada, görerek algıladığı somut bir tehlikeye yönelik bir eylemde bulunmuştur. Bu nedenle kararın isabetli olduğu kanaatindeyiz.

Son olarak, kişisel yetenekleri ve tecrübesi elvermediği halde bir işi gerçekleştirmesi istenen kişinin bu sırada, kendi tecrübesine göre öngöremeyeceği bir nedenle bir kişinin ölümüne veya neden olması halinde fail şahsi özellikleri doğrultusunda tehlikenin farkına varamamışsa taksirinden bahsedilir. Ancak yapılan işin yüksek tehlike barındırdığı ve işi verdiği kişinin bu işi yapmaya muktedir olmadığını bilen kişinin bilinçli taksiri gündeme gelecektir.

D. Neticenin Gerçekleşmeyeceğine Duyulan Güven ile Neticenin Umursanmaması Arasındaki İlişki

Olası kast tanımına, olası kast - bilinçli taksir ilişkisine getirilen eleştirileri bir kenara bıraktığımızda[24], olası kast ile bilinçli taksir arasındaki ayırım için şu kriterlerden hareket edildiği görülmektedir; fail "öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim" diyorsa olası kast; buna karşılık "neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim" diyorsa bilinçli taksir sözkonusudur[25]. Bilinçli taksirle olası kast ayırımında, öngörülen neticenin istenip istenmemesine değil, failin gerçekleşebileceğini öngördüğü neticeyi kabullenerek mi yoksa öngördüğü ancak neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyarak mı hareket ettiğini tespit etmek gerekir[26]. Dolayısıyla bilinçli taksirde netice öngörülmesine rağmen, gerçekleşmeyeceğine dair bir güvenle hareket edilirken, olası kastta öngörülen bu neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesi fail tarafından umursanmamakta, olursa olsun denilmektedir. Bilinçli taksirde fail “olmaz inşallah” der; olası kast ise, “olursa olsun”[27].

Elbette olası kast ile bilinçli taksiri ayırırken hedef alınan bu ölçüt bakımından failin beyanları değil, somut olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin objektif değerlendirme dikkate alınmalıdır. Bu durumda şu sorular cevaplanmalıdır:

- Failin sonucu kabullendiğini ya da gerçekleşmeyeceğine güven duyduğunu nasıl ortaya koyabiliriz?

- Failin öngördüğü neticenin gerçekleşmemesi için bir çabaya girmiş midir? Böyle bir çabanın olmadığı tüm hallerde olası kastın varlığından bahsedilebilir mi?

Failin neticenin meydana gelmeyeceğine ilişkin güveninin bir dayanağının bulunması gerekir. Bu güven, mağdurun veya üçüncü bir kişinin gerçekleştireceği hareketle neticenin meydana gelmesini engelleyeceği düşüncesine dayanamaz. Yine tamamıyla şansa güvenilerek neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyulmasından da bahsedilemez.

Failin güveni, tehlikenin soyut olmasına dayanabilir. Fail kendi hayat tecrübelerinden hareketle, yapmayı planladığı hareketin henüz somut olarak birisini tehlikeye düşürmemiş olsa da soyut olarak tehlikeli olduğunun bilincindedir. Ancak fail, hem bu hareketi kendisinin ve hem de toplumu oluşturan diğer bireylerin sıkça tekrar ederek başarıya ulaştığı ve genellikle kimseye zarar vermediği konusunda tecrübeye sahiptir. Bu tecrübe, failin neticenin gerçekleşmeyeceği konusunda kanıya kapılmasına neden olmaktadır.

Genel hayat tecrübelerine göre, meydana gelmeyeceğine güven duyulan netice; umumiyetle gerçekleşmeyecek bir netice olmalıdır. Örneğin; daha fazla yük taşımak için kamyonun alacağının üzerinde yük yükleyen fail, bu şekilde onlarca kez taşıma yapmış ve herhangi bir zararlı netice gündeme gelmemiş olabilir. Bu yükün seyir halinde iken yola saçılması ve bu suretle ölüm veya yaralanmaya neden olması halinde bilinçli taksirin var olduğu kabul edilmelidir. Burada fail, neticenin gerçekleşmeyeceği kanısına, daha önceki tehlikenin gerçekleşmediği, yani tehlikeli harekete rağmen zararın doğmadığı tecrübelerden dolayı kapılmaktadır.

Failin, tehlike henüz soyutken gerçekleştirmeye başladığı hareket sonradan somut bir tehlikeye dönüşerek bir/birden fazla kimseyi tehlikeye sokmaktadır(Sözgelimi, virajlı yolda karşı şeridi boş gören failin bu şeride girdikten sonra karşı yönden gelen bir araçla karşılaşması). Bilinçli taksirde fail, tedbirsiz hareketine rağmen meydana çıkabilecek somut bir tehlikeyi o an alacağı tedbirlerle ve kendi yetenekleriyle bertaraf edeceği konusunda tatmin olmuş durumdadır.

Somut tehlike ile muhatap olanın kaçınma yükümlülüğü vardır (garantörlük hali). Şayet fail, somut olarak müşahede ettiği tehlikeli sonuca meydan vermemek uğruna, o anki koşullara göre tedbir alma gayretine girişmezse, failin olası kastından bahsetmek gerekir. Sözgelimi ara sokakta yüksek hızla aracını kullanan fail; hukukun tasvip etmediği bir tehlikeye yol açtığının farkındadır, fakat bu tehlikenin herhangi bir zarara neden olmayacağına inanmaktadır. Ortada somut bir tehlike, mesela yolda top oynayan çocuklar yoktur. Ancak bu aşamada; failin yüksek hızla giderken çocukları gördüğünü ve buna rağmen herhangi bir tedbir almayarak aracı aynı süratle sürdüğünü varsaydığımızda failin olası kastla hareket ettiğini, çocukları gördüğünde fren tertibatına başvurduğunda ise bilinçli taksirli olduğunu söylemek mümkündür. Yukarıda arz ettiğimiz üzere, özellikle trafikte gerçekleşen olaylarda fren tertibatına başvurulmamış olması, tek başına kişinin öngördüğü neticeye kayıtsız kaldığı sonucuna ulaşmamızı mümkün kılmaz.

Topluma açık bir alanda ve sürtünmesi düşük bir yüzeyde (örneğin havaalanında) henüz ortalıkta kimse olmadığı sırada temizlik yapan ve zemini kayganlaştıran bir kişi, kaygan zemin uyarısı koymadan temizliğini tamamlar ve sonrasında buradan geçen bir kişi kayarak yaralanırsa, bilinçli taksirden bahsedilir. Bu kişi şayet temizliği yaptığı yerde bulunan bir banka otursa, buraya yaklaşan birilerinin olduğunu ve buraya basarak kayabileceklerini müşahede etse, buna rağmen herhangi bir uyarıda bulunmasa ve buradan geçen kişi kayıp yaralansa artık bilinçli taksirden değil olası kasttan bahsetmek gerekir (Eğer bu zemine basan herkesin kesin/kesine yakın ihtimalle düşüp yaralanacağı söylenebilirse, doğrudan kast gündeme gelir); zira fail, başkalarının vücut bütünlüğü bakımından soyut tehlike teşkil eden hareketi gerçekleştirmiş, sonrasında bu tehlike somutlaşmış, somutlaşan bu tehlikeyi gözlemlemesine rağmen, neticeyi önleme imkanı varken bunu yerine getirmeyerek, meydana gelen neticeyi kabullenmiş ve umursamamıştır.

Ancak bazı hallerde failin gerçekleştirdiği ve soyut olarak tehlike teşkil eden hareketi, somut olarak bir kişiyi tehlikeye koyması halinde failin neticeyi engelleme imkanı bulunmayabilir. Bu durumda, sırf bu nedenle failin bu belirsizliğe katlandığı, dolayısıyla olası kastla hareket ettiği sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Bu garantörlük yükümlülüğünün yerine getirilme imkanının bulunmadığı hallerde, failin olay anındaki bilişsel durumunu ele almak gerekir. Eğer almadığı tedbir çok yüksek bir tehlikeyi gündeme getirmiyorsa, failin bilinçli taksirli olduğu sonucuna ulaşmak gerekir.

Son olarak, failin hareketi gerçekleştirdiği sırada somut bir tehlike gündeme getirmiş olabilir. Bu durumda hareketine devam eden failin, şahsi yetenekleriyle neticenin gerçekleşme riskini düşürdüğü, böylece neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyduğu söylenebilirse, failin bilinçli taksiri gündeme gelecektir. Aksi halde, failin olası kastı sözkonusu olacaktır.

V. SONUÇ

Çalışmamız boyunca yer verdiğimiz açıklamalar çerçevesinde, bir olayda failin meydana gelen neticeden bilinçli taksirle mi yoksa olası kastla mı sorumlu olduğunun tespiti için şu kriterlerden hareket edilmelidir:

- Failin asıl amacından hareketle, yan neticeyi göze alıp almadığı tespit edilmelidir. Failin maksadı, yani gerçekleştirmeyi amaçladığı netice bakımından motivasyonu irdelenmelidir. Bu noktada failin olası kastından bahsedilebilmesi için, asıl amacını gerçekleştirme kararlılığının, başka yan neticeleri ciddi olarak gündeme getirme ihtimalini bilmesine rağmen hareket etme noktasında olması gerekir. Somut olayda failin asıl amacına güçlü bir tutkuyla bağlı değilse, failin kast sahasında olmadığı söylenebilir.

- Failin özen yükümlülüğünü yerine getirmemeye karar verdiği sırada, somut bir tehlikenin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Eğer somut bir tehlike yoksa, yani tehlike soyutsa ya da fail kabul edilebilir şekilde somut bir tehlikenin bulunmadığı şeklinde bir yanılsamaya düşerse failin bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna ulaşılabilir. Bu nedenle, failin somut olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin bir yanılgı halinde olup olmadığı tartışılmalıdır.

- Eğer ortada somut bir tehlike varsa, bu kez failin neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyarak hareket edip etmediğinin tespiti gerekir. Bu noktada failin, yüksek düzeyde tehlike bulunmasına rağmen kendi bilgisi, görgüsü veya tecrübesiyle bu doğal tehlikenin düzeyini düşüreceğine ikna olduğu anlaşılırsa, failin bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna ulaşılabilir.

- Neticeye ilişkin öngörü soyut bir tehlikeye ilişkinse, taksir sahasında bulunmaktayız. Bu durumda, olası kasttan bahsetmek olanaklı değildir.

Bilinçli taksirin koşulu olarak neticenin gerçekleşmeyeceğine duyulan güven olmadığı durumda, olası kastın varlığı gündeme gelecektir. Her ne kadar bu teorik cümlede kolayca yapılabileceği zannedilen bilinçli taksir ile olası/muhtemel kast ayırımı pratik hayatta o kadar da basit değildir. Esasen kast derecesinde sübjektif sorumluluğun olası halinin olup olamayacağı, bunun da bilinçli/şuurlu taksirin bir ağır derecesi olarak nitelendirilebileceği söylense de artık TCK m. 21/2’ye alınmak suretiyle teoriden pratiğe geçirilmiş olası kast, TCK m.22/3’de düzenlenen bilinçli taksirden ayrı değerlendirilmek zorundadır, çünkü ceza sorumlulukları açısından her iki müessesenin ciddi farkı vardır. Hatta olası kast her bir mağdurdan sorumluluğu gündeme getirmekle, tatbik edilecek cezayı iyice ağırlaştırabilmektedir. Bu nedenle, bilinçli taksir için aranan “öngörsem de olmaz” ile olası kastın “olursa olsun” anlayışından hangisinin failde olduğunun tespiti çok mühimdir. Bu konuda şüphe giderilmemişse failin lehine olan bilinçli taksir dikkate alınacaksa da somut olayın özellikleri ve özellikle failin kusur derecesinin ağırlığı, olası kastın bulunup bulunmadığını ayrıntılı şekilde araştırmayı zorunlu kılabilir.

Yukarıda yer verdiğimiz çerçevede mesele ele alındığında, öngörüden bahsedildiği hallerde bilinçli taksirin uygulama alanının daha geniş olduğunu söyleyebiliriz. Müesses kabulde olası kast olarak nitelenen bazı hallerin, ortaya koyduğumuz kriterler ışığında bilinçli taksir olarak telakki edilmesi halinde, failin ceza sorumluluğunu azaltacaktır. Bu noktada, bilinçli taksirin artırım miktarları dikkate alınarak haksızlık düzeyi ile bağlantılı ve orantılı bir ceza tayin edilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Araş. Gör. Erkam Malbeleği