“Omne jus aut consensus fecit, aut necessitas constituit, aut firmavit consuetudo”

(Kanunlar, ya ortak rıza ile yaratılır veya bir zorunluluktan dolayı yapılır ya da teamüllerin tasdik edilmesinden doğar)

“Non jus ex regula, sed regula ex jure”

(Hukuk, kuraldan çıkmaz, kural, hukuktan çıkar)

 

Yok Kanun Yap Kanun:

Amaçsız ve Kuralsız Yargı Reformları Çıkmazında Kanunlaştırma Sorunu

Paket paket hazırlanan, torba torba sunulan, reform adı altında paylaşılan, cilalanan ve artık otomatiğe bağlanmış kanun ve mevzuat değişikliklerinin, kime ne faydası var? Hukukumuzun en önemli sorunu ve en büyük eksikliği mevzuat mı? Yok kanun yap kanunla bu kadar derin hukuk sorunları çözülür mü? İnsan unsurunun içinde olmadığı, adaletin değil maslahatın gözetildiği bir değişikliğe reform değil ne derseniz diyin sonuç yine aynı olacaktır.

Kural konulurken kanunlaştırma tekniğine uyulmayan, kural konulduktan sonra da uyulmayan ve gereği yapılmayan, yorum ilkelerinin tamamen dışına çıkılarak doğru anlaşılıp uygulanmayan, hatta yorum kuralları bir yana, Anayasa ve kanunların açık lafzına rağmen zıddı uygulanan, bir içtihat ve doğru anlayışla sonuç almak mümkünken sürekli mevzuat üretilen yerde yeni yeni kanunlar çıkarmak neye yaramaktadır? Reform adı altında parlatılan sönük ve enerjisini çıkarken tüketmiş kanunlaştırmalar (!) artık siyaseti de aşmış, bürokrasinin elinde kalmıştır demek bile yanlış olmayacaktır. Şu anda yapandan başka kimsenin tam anlamadığı, hatta bazen yapanların dahi sonucunu öngöremeyip doğru anlamlandıramadığı, eksik bıraktığından birkaç ay sonra orası burası düzeltilmeye çalışılan, deyim yerindeyse negatif entropi oluşturan kanun ve mevzuat enflasyonu karşımızda durmaktadır.

Yapılanların hem içerik hem süreç anlamında kanunlaştırma tekniğine uymadığı açıktır. Ancak şu andaki özellikle kanunlaştırma işleyişinin anayasal bir sorunu da vardır. Burada kanunlaştırmanın diğer teknik yönleri, toplumsal ihtiyaçlar, hukukî belirlilik ve güvenlik, kanunlaştırmada hukuk devletine uygunluk, temel haklara saygı ve benzeri hususlara burada değinmiyoruz bile. Bu yazıda esasen mevcut kanunlaştırma yönteminin daha teknik yönü üzerinde durup dikkat çekmeye çalışıyoruz.

Kanunlaştırma Sürecinin Anayasa Karşısında Sorunlu Yapısı

Anayasa’nın “Kanunların teklif edilmesi ve görüşülmesi” kenar başlıklı 88. maddesi şöyledir: “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir. Kanun tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları içtüzükle düzenlenir”. Bu hüküm çerçevesinde kanun önermek, önermenin doğal öncülü olarak da teknik anlamda kanun hazırlığı yapmak, yasama organı üyelerinin, yani milletvekillerinin işidir ve sadece onlarla sınırlıdır. Bu açık Anayasa hükmü karşısında yürütmenin bir kanun önerisinde bulunması mümkün değildir (bütçe kanunu hariç). Yürütme öneride bulunamayacağı için bir kanun hazırlığı da yapamaz, bunun anayasal ve kanunî bir dayanağı yoktur. Olsa olsa bu konuda bazı çerçeve çalışmalar, ihtiyaç tespitleri vs. söz konusu olabilir. Ama yönlendirici, bağlayıcı, Anayasayı arkadan dolanan faaliyette bulunması hukuka uygun değildir. Bu konudaki alt düzenlemeler de Anayasa karşısında sorunludur.

Anayasa m. 88 hükmü, 2017 Anayasa referandumu ile bu hali almıştır. Referandumdan önce yürütmenin de kanun teklif edebileceği belirtilmişti, değişiklikten önce bu hüküm “Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir” şeklinde olup Bakanlar Kurulu, yani yürütme de kanun önerisinde bulunabiliyordu. Hatta Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanana “kanun tasarısı”, milletvekilleri tarafından hazırlanana ise “kanun teklifi” deniliyordu.

Ancak Anayasa’daki bu değişikliğe rağmen, Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü’nün görev ve sorumluluklarına bakıldığında, bu konuda Mevzuat Genel Müdürlüğünün sitesinde şu bilgi verilmektedir (https://mgm.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/gorev-ve-sorumluluklarimiz, E.T.22.11.2022):

“Genel Müdürlüğümüzün yetki, görev ve sorumlulukları 10/1/2019 tarihli ve 27 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle yeniden düzenlenmiştir.

- Adli konulara ilişkin kanunlarla ilgili inceleme ve araştırma yapmak, önerilerde bulunmak,

- Bakanlığımıza gönderilen kanun teklifleri hakkında görüş bildirmek ve ayrıca Bakanlıklarca gönderilen mevzuat taslaklarının Türk hukuk sistemine ve mevzuat tekniğine uygunluğunu incelemek ve bu konularda görüş bildirmek olarak belirlenmiştir.

- Genel Müdürlüğümüz, mevzuat üzerinde çalışmalar yapmak üzere uzman personelden oluşan komisyon kurmaya yetkilidir.”

Nitekim buna uygun olarak Bakanlıklarda, özellikle Adalet Bakanlığında bir takım kanun (bilim) komisyonları çalışmakta veya bu yönde bilim komisyonu dışında da hazırlıklar yapılmaktadır. Yukarıda belirtilen görevler kapsamında, diğer alt/ikincil mevzuat için hazırlık ve çalışma yapılmasında bir sorun yoktur. Ancak yukarıda zikredilen 2017 Anayasa Referandumu sonrası, m. 88’in yeni düzenlemesi karşısında yürütmenin kanun önerisi/tasarısı/teklifi hazırlaması artık mümkün değildir. Çünkü, temel norm olan anayasal dayanak ortadan kalkmıştır.

Bu tespite karşı, özellikle temel ve büyük kanun değişiklilerini hazırlamak bakımından, milletvekillerinin yeterli şekilde donanıma, bilgi, teknik, bütçe, uzman alt yapısına, zamana sahip olmadığı, bu sebeple de önceden böyle bir hazırlığın zorunlu olduğu söylenebilir (ki bu gerekçe oldukça da haklıdır). Ancak o zaman böyle bir hizmetin sadece iktidar milletvekillerine değil, aynı zamanda iktidarda olmayan bir milletvekili veya milletvekili grubuna da verilmesi gerekir. Bu yapılmakta mıdır?

Kanunlaştırmanın Şu Andaki Sorunlarına Kısa Bakış

Anayasa m. 88’de 2017 Referandumu sonrası yapılan değişiklikle birlikte, ortaya çıkan hukukî, teknik ve siyasî sorunlar ya da dikkat çeken noktalar şunlardır:

1. Şu anda Bakanlıklarda ve özellikle Adalet Bakanlığı’nda çalışan kanun (bilim veya bürokratik) komisyonların Anayasal dayanağı yoktur. Yani bu tür çalışmalar hukukî ve temel norm düzeyinde alt yapısı olmadan yapılan çalışmalardır. Bunların kabul edilebilirliği dışında, bu yöndeki alt yapı hizmeti, harcama vs. nin de sağlanması ayrı bir sorundur.

2. Bu durum fiilî gerçeklikle hukukî durumun kopmasına sebep olmuştur. Şu anda fiilen bu tür hazırlıklar (özellikle temel kanunlarda) Bakanlıklarda yapılmasına rağmen, anayasal dayanak olmadığı için bunlar alenîleşememekte, kamuoyu ile bu hazırlıklar paylaşılamamaktadır. Yani Anayasa düzenlemesi ile gerçek birbirinden kopuk durumdadır.

3. 2017 değişikliği öncesi, kanunlar Bakanlıkta bilim komisyonlarında hazırlanmakta, Bakanlık içerik ve şekil bakımından son şeklini vermekte, daha sonra kamuoyu ve hukuk kurumlarıyla paylaşılıp görüşler alınmakta, eleştiri ve değerlendirmelere göre düzeltme ve değişiklikler yapılmakta, Başbakanlığa gönderilmekte, orada da yine gözden geçirilmekte, gerekirse yeniden değerlendirilmekte, ardından Bakanlar Kurulu tasarısı olarak TBMM’ne sunulmaktaydı. TBMM’deki süreçler de tamamlandıktan sonra kanunlaşmaktaydı. Bu oldukça doğru, daha açık ve yerinde bir sistemdi. Şu anda, teorik olarak milletvekilleri tarafından kanun teklifleri hazırlandığı kabul edildiğinden, bu önceki safahat atlanmakta, kamuoyunun en önemli kanun değişikliklerinden dahi haberi olmamakta, ancak TBMM aşamasında haberdar olunmakta, o aşamada da değişiklik, düzeltme, öneri, görüş ancak siyasetin izin verdiği ölçüde gerçekleşmektedir. Bu çerçevede baskın kanun, torba kanun şeklinde ifade edilen faaliyetler artmıştır. Bunların siyasî yönü ayrı bir tartışma konusu olmakla birlikte; teknik, içerik, yorum ve uygulama bakımından da hukuken birçok sakıncası olduğu artık herkesin malumudur.

4. Bu düzenleme karşısında Bakanlıkta yapılan hazırlıkların hukukî dayanağı yoktur, Anayasa hükmüne aykırıdır. Bakanlıkta yapılan çalışmalar, bu durumda sadece iktidar milletvekilleri üzerinden kanunlaştırma çalışmasına dahil edilebilmekte, onlar için adeta ön hazırlığa dönüşmektedir ki, bu da Anayasaya uygun değildir. Bu yol izlenmeyip iş tamamen milletvekillerine bırakılırsa, o zaman da milletvekilleri ne kadar çaba gösterir ve ne kadar iyiniyetli olurlarsa olsunlar, ne maddî imkânları ne bilgileri ne zamanları ne de uzmanlıkları böyle bir ön hazırlığı yapmaya imkân tanımaktadır. Özellikle temel kanunlarda bu durum neredeyse imkânsızdır.

5. Bu tespitler karşısında, şu anda fiilen birçok kanun çalışması Bakanlıkta, yani yürütme tarafından yapılmakta, ancak hukuken milletvekillerinin teklifi olarak sunulmaktadır. Bu da göstermektedir ki, fiilî gereklilikler ve zorunluluklar, aslında hukukî durumla, Anayasa hükmüyle uyuşmamaktadır. Siyasetin iç işleyişi, parti disiplinleri, Ülkemizdeki siyaset anlayışı karşısında, adeta habersizce hazırlanan çalışmalar aniden ortaya çıkmakta, bazen hazırlayanların da öngöremedikleri sakıncalar oluştuğundan kanunlar eskisine göre daha da sık değişmektedir.

6. 2017 öncesi dönemde kanun hazırlıkları (birçok haklı ve halen bir kısmı devam eden eleştiriye rağmen; örneğin torba kanunlar, bir gecelik kanun çalışmaları) bugünden daha kapsamlı, daha katılımlı ve en azından önceden daha fazla bilgi sahibi olunabilen, bunun ihtimal dahilinde olduğu çalışmalardı. Şu anda bu imkân neredeyse ortadan kalkmıştır.

Peki Ne Yapılmalı?

Tüm bu hususlar dikkate alındığında 2017’de Anayasa m. 88’deki değişiklik, hukuken isabetli olmadığı gibi, gerçekçi de değildir. Her ne kadar yeni sistemin gereği olarak yasamayı TBMM’nin, yürütmeyi ise Cumhurbaşkanı’na bırakmak amaçlanmış ise de, yasama yönünden istenen sonuç ortaya çıkmamıştır; yürütmenin de tartışılan yönü malumdur. Bu sebeple, kanaatimizce daha şeffaf, daha gerçekçi bir kanunlaştırma süreci için; ayrıca uzmanlaşmaya dayanan yeterli bir altyapıyla kanun hazırlıklarının yapılması yanında, yapılan hazırlıkların önceden geniş bir tartışma zeminine oturtulabilmesi için yürütmeye yeniden kanun tasarısı hazırlama yolu açılmalıdır; yapılacak bir anayasa değişikliğinde bu durum dikkate alınmalıdır.

Anayasanın önceki halinde, yürütmenin kanunlaştırma sürecinde en azından kamuoyu ile paylaşma, görüş alma, tartışma imkânı daha fazlaydı. Keza bu süreçte hukuk kurumları ve kamuoyu yanında diğer siyasî aktörlerin de bu durumdan haberdar olması, görüş ve öneride bulunması, hatta uzlaşma zeminleri bulunması mümkündü. En önemlisi de belirli sayıda milletvekillerinin sınırlı imkân, bilgi ve zamanla çok teknik ve geniş kanunî düzenlemelere hazırlık yapması istense de mümkün değildir. Başka ülkelerde bunun bazı örnekleri olsa da, orada da bu hazırlık süreçleri farklı ve daha doğru yürütülmektedir. Buna ilişkin belirli tedbirler alınmıştır, yöntemler uygulanmaktadır.

Şu andaki durum hem gerçekçi, doğru ve sağlıklı değildir hem de açıkça Anayasa hükmüne aykırıdır. Bu noktada hukukçuların, özellikle de hukuk kurumları ve TBB ile Baroların bu hususa yeterince eğilmemeleri, üzerinde durmamaları de ayrıca dikkat çekicidir.

Sürekli yargı reformlarının yapıldığı, reformun sadece adının olup sonuçta bir işe yaramadığı bu işleyiş karşısında, durumun yeniden ele alınmasında ve değerlendirilmesinde yarar vardır. Anlaşılan o ki, iktidarın bu konuda bir çabası olmadığı gibi, muhalefetin ve ilgili hukuk kurumlarının da bu konuda bir endişe ve gündemi yoktur. Oysa hukuk sadece normdan ibaret değildir; ancak süreç ve içerik olarak doğru kanunlaştırma ve o kanunların doğru anlaşılması, yorumlanması ve uygulanması hukuk ve hukuk devleti için önemlidir. Böyle bir amaç ve endişe varsa!...