Türk Silahlı Kuvvetlerinde düzenli olarak her yıl statü geçiş sınavları icra edilmekte birçok uzman erbaş, liyakat temelinde idarece açılan sınavı kazanarak astsubaylık statüsüne geçiş yapmaktadır. Bu yönüyle Türk Silahlı Kuvvetleri, memur hukuku bağlamında “görevde yükselme” sınavına benzer ancak; hüküm ve sonuçları yönünden biraz daha farklı olan statü geçiş sınavı ile personeline fırsat eşitliği sağlamaktadır.

Ancak mevzuatta yer alan aşağıda belirteceğimiz düzenleme, “astsubay statüsünden subay statüsüne” geçiş yapan emsaller ile “uzman erbaş statüsünden astsubay statüsüne” geçen personelin hakları konusunda birtakım mağduriyet yaratıcı farklılıklar yaratmaktadır.

“Subay-Astsubay Atama Yönetmeliği”nin 36.maddesinde;

“Astsubay iken muvazzaf subaylığa, uzman jandarma veya uzman erbaş iken astsubaylığa geçirilenlerin atamaları

Madde 36 - Astsubay iken, muvazzaf subaylığa; uzman jandarma iken, astsubaylığa geçirilenlerden; öğrenimlerini, askerî eğitimlerini, temel kurslarını veya stajlarını başarı ile bitirenlerin atamaları daha önceki hizmet safahatları da dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yapılır.

Bu personelden eğitimde başarı göstererek kuradan muaf tutulma kontenjanına girenlerin atamaları, kura yerleri içinde istedikleri garnizona yapılır. Ancak, kuradan muaf tutulma kontenjanına giren personel içerisinden sıralı hizmet garnizonu sırası gelenler sadece kura yerleri içinde sıralı hizmet garnizonları arasından istediği garnizona atanır.

Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz. Bu personel diğer kaynaklardan gelen personel gibi kuraya tabi tutulur ve kuradan muaf tutulma kontenjanından faydalanır." hükmünü amirdir.

Anlaşılacağı üzere, astsubaylıktan subaylığa geçiş yapan personelin mesleki safahatı dikkate alınarak atamaları yapılmakta, yani astsubay iken örneğin atama derecesine göre “5.Bölge” olan Hakkari garnizonunda görev yapmışsa, subay olduktan sonra da bu garnizon hizmeti subaylık safahatında yapılmış gibi işlem görmektedir.

Yeni ve kadrolu bir statüye geçiş yapmasına rağmen, astsubaylıktan subaylığa geçiş yapan benzer personele tanınan haklar, uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçenlere tanınmamakta olup bu durum, Anayasamızda garanti altına alınmış olan “eşitlik ilkesine” aykırıdır.

Zira statü değiştirdikten sonra yeniden sınıf okulunda temel sınıf eğitimine tabi tutulan (uzmanlıktan astsubaylığa geçen) personel, yaklaşık 1 yıl süren zorlu eğitimin ardından sıralamaya tabi tutulmaktadır. Bu sıralama sonucunda belirli bir sayıda kontenjana girenler (örneğin ilk 10 kişi) hiçbir kuraya girmeden istedikleri yerlere atanmakta, diğerleri ise kura usulü ile atanmaktadır.

Astsubaylıktan subaylığa geçen personel ise, bahse konu eğitim sonucunda önceki görev yerleri baz alınarak, Subay-Astsubay Atama Yönetmeliği ile Milli Savunma Bakanlığı Subay-Astsubay Atama Yönergesi kapsamında atama görmektedir. Örneğin Astsubay iken iki defa sıralı hizmet garnizonunda görev yapan (doğu görevi sayılan iller) personel subaylığa geçtiği takdirde, emsalleri olan tüm subaylar iki defa doğu illerinde görev yapmadıkça tekrar doğu illerine atama görmemektedir.

Uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçenler, aynı şekilde ve aynı mevzuata tabi olmasına rağmen, "Uzman erbaş iken astsubay olanların daha önceki hizmet safahatı atamalarda dikkate alınmaz. Bu personel diğer kaynaklardan gelen personel gibi kuraya tabi tutulur ve kuradan muaf tutulma kontenjanından faydalanır." hükmü nedeniyle kuraya tabi tutulmakta ve adaletsiz şekilde önceki hizmet safahatı göz önüne alınmamaktadır. Örneğin uzman erbaş iken iki defa doğu görevini yapan personel, astsubay nasbedildikten sonra, doğu hizmetinin sayılmaması nedeni ile kura sonucunda üçüncü kez doğu illerine göreve gidebilmektedir. Yani astsubay olduktan sonra emsalleri belki de ilk doğu görevlerini icra ederken, uzman erbaşlıktan geçen personel üçüncü kez doğu hizmetine atama görebilmektedir. Bu durum da "eşitler arası eşitsizlik" yaratmakta ve emsal statüde oldukları diğer astsubay personelden daha fazla sıralı hizmet garnizonuna atanmaya sebep olarak personeli mağdur etmektedir.

İdari işlemler, “İdarenin idare işlevine ilişkin olarak, kamu gücü kullanmak suretiyle yaptığı tek yanlı irade açıklamaları”dır. Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi aynı hukuki durumda bulunanların aynı kurallara tâbi olmasını gerektirir. Bunun yanında kişilerin dil, din, mezhep, cinsiyet, siyasi görüş gibi farklılıklarından ötürü ayrımcılığa uğratılmaması da yine eşitlik ilkesinin bir sonucudur. Çeşitli yasal düzenlemelerde yer bulan ve kamu hizmetlerine ilişkin temel ilkelerden olan eşitlik ilkesi; aynı hukuki durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanması, fırsat eşitliğinin sağlanması, kamu hizmetine girmede eşitlik, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık gibi farklı şekillerde tezahür eder. Devlet yönetimine ilişkin hukukun temel ilkelerinden biri sayılan eşitlik, gerek kanunların Anayasaya uygunluğunda gerekse idari işlemin yargısal denetiminde kullanılan bir ölçüttür.

Anayasa Mahkemesi, kararlarında eşitlik ilkesi hakkında şu ifadelere başvurmaktadır:

“Öte yandan, Anayasa’nın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.”

Anayasanın 10. maddesi ve bu maddeye ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlar ele alındığına 1982 Anayasasında benimsenen eşitlik anlayışı genel olarak; farklı yönde muamelede bulunulmasını haklı kılacak özel bir durumu olmayan ya da hukuki yönden farklı bir statüde bulunmayan, diğer bir ifadeyle hukuk karşısında eşit konumda bulunan kişilere aynı yönde işlemler tesis edilmesi şeklindedir.

Bu noktada, Türk Silahlı Kuvvetlerinde kadrolu bir statüye geçiş yapmış olan uzman erbaşların, astsubay nasbedildikten sonraki süreçte emsalleri olan astsubaylardan daha fazla sıralı hizmet garnizonunda görev yapmak zorunda kalması sebebiyle statü geçiş faaliyetlerine ilgi azalmakta, nitelikli personelin statü geçişi isteği azalmaktadır. Zira uzman erbaş olarak kalması durumunda sıralı hizmet garnizonu münavebeli olarak seyredecekken, astsubay olduktan sonra her şey sıfırdan başlayacak ve tüm sıralı hizmet garnizonu safahatı yok sayılacaktır.

Örneğin uzman erbaşlıkta piyade komando kolunda görev yapan bir personelin yedi yılının Hakkari bölgesinde geçmesi ve devamında astsubaylığa geçmesi sonucunda aynı kola unsur komutanı olarak atandığı durumda, yine garnizon hizmet süresi kadar aynı bölgede devam etmek zorunda kalacaktır. Ancak aynı durum astsubaylıktan subaylığa geçişte uygulanmayacağından, astsubay iken yaptığı görevler sıralı hizmet garnizonundan sayılacaktır. Bu ikili ayrım, astsubaylıktan subaylığa geçmiş olan ve muvazzaf haline gelen personelin haklarının ihlali ve eşitlik ilkesinin zedelenmesi sonucunu doğurmaktadır.

Şunu hemen belirtelim ki; eşitsizlik yaratan mezkur durum, Türk Silahlı Kuvvetlerinin uygulamalarından değil, mevzuatın amir hükmünden kaynaklanmaktadır. Halihazırda Danıştay’da ilgili Yönetmelik hükmünün iptali için birçok dava açılmakla birlikte, pozitif hukuk yönünden ilk derece mahkemelerince verilen ret kararları nedeniyle de iç hukuk yollarının tüketilmesini müteakip Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna da gidilmektedir.

Benzer nitelikte bir durumda; Danıştay 8. Dairesi yakın tarihte vermiş olduğu bir kararda dava konusu idari işlemi fırsat eşitliğine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. İDDK tarafından onanan kararda 8. Daire şu gerekçelere yer vermiştir:

“… örgün öğretim adalet meslek yüksekokulu mezunları ile açıköğretim adalet önlisans mezunlarının başvurabilecekleri hukuk fakültesi kontenjanları arasında ayrım yapılarak, açıköğretim adalet önlisans mezunlarının daha az sayıda kontenjan için başvuru yapabileceğine dair düzenlemenin, 2547 Sayılı Kanunun 7. maddesinin ( ı ) bendi ile 6114 Sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrasında da belirtilen fırsat eşitliği ilkesine de aykırı olduğu; … bu durumda, aynı hukuksal durumda bulunmalarına ve aynı sınava girmelerine rağmen, dikey geçiş sınavında açıköğretim adalet önlisans mezunları ile örgün öğretim adalet önlisans mezunları için ayrı kontenjanlar belirlenmesine dair davaya konu düzenlemede hukuka, kamu yararına ve eşitlik ilkesine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.”         

Fırsat eşitliği; aynı hukuki durumda bulunup da eşit muamele görme hakkına sahip kişiler arasında bir imkan ya da hizmetten yararlanabilme veya bir statüye girme gibi hususlarda haklı bir neden olmadığı sürece herhangi bir ayrım ya da farklı bir uygulama yapılamayacak olmasını ifade eder. Eşitlik ilkesi sadece Anayasamızda değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14.maddesinde ve buna bağlı olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) içtihatlarında da açıkça vurgulanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre; “ bir muameledeki farklılık, nesnel ve makul bir haklılığa sahip değilse, başka bir deyişle meşru bir amaç izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç orantılı değilse, ayrımcılık söz konusudur.”

Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde yapılan görevin niteliği ve süresi gereği, hem Astsubaylıktan Subaylığa, hem de Uzman Erbaşlıktan Astsubaylığa statü geçişi yapan personelin, nasbedilmeden önceki görev safahatları dikkate alınmalıdır. Ancak ne var ki, söz konusu hüküm nedeniyle, astsubaylıktan subaylığa geçen personele tanınan haklar ile, aynı liyakat sistemi ve sınav ile uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçen personel arasında kazanılmış haklar bakımından oluşan bu ayrım, “eşitler arası eşitsizlik” yaratmakta, astsubaylığa geçen uzman erbaşların emsalleri durumundaki astsubaylar ile arasında görev süreleri ve yerleri bakımından farklılık yaratmaktadır.  

Bu kapsamda, Yönetmelik’te yer alan mevcut düzenlemenin “eşitlik ilkesine” aykırılığı yönüyle ANAYASAYA AYKIRI olduğu kanaatindeyiz.

Av. Fırat ACAR - (E) Huk. Bnb. Ferhat ÇALIŞKAN