SAVUNMA HAKKI

Savunma hakkı, 1982 Anayasası’nın 36. maddesinde "temel haklar ve ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmın "kişinin hakları ve ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde "hak arama hürriyeti" başlığı altında temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Bir hakkın temel hak sayılması, o hakkın saygınlığını ve güvencesini artırmaktadır. Temel haklara dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez (Ay m. 12/1). Bu hükme göre, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir". Anayasa'da, bu hakkın yargı mercileri önünde kullanılabileceği belirtilmiştir; ancak, uyuşmazlığın henüz yargı mercilerinin önüne gelmediği soruşturma aşamasında da, savunma hakkına ihtiyaç vardır. Soruşturmada, koruma tedbirlerine ilişkin işlemler esnasında veya Cumhuriyet savcılığı tarafından ifade alındığı sırada da şüphelinin savunma hakkı bulunmaktadır[1].

Şüphelinin/sanığın ceza muhakemesinde kendi kendini savunma konusunda çeşitli olanak ve haklara sahip bulunması, bunların gerektiği biçimde kullanılması için yeterli olmamaktadır. Çünkü şüphelilerin/sanıkların çoğu, hukuki konularda hiç bir deneyimi ve bilgisi olmayan kişilerdir. Bu yüzden, genellikle haklarını nasıl kullanacaklarını, kendilerini nasıl savunacaklarını bilemezler. Sanığın içinde bulunduğu ruhsal durum, onun, soruşturmaların sonucunu doğru değerlendirmesini, amaca uygun dilekçeler vermesini ve çoğu kez susmanın mı, yoksa konuşmanın mı lehine olacağı konusunda doğru karar vermesini engelleyecektir. Ayrıca, sorunlara kural olarak ihtiyatla yaklaşacak olan müdafinin savunması da, duygusal hareket eden sanıktan çoğu kez, daha inandırıcı etki yapacaktır. Bu nedenle, ceza muhakemesinde sanığın, kendi savunma yeteneğine güvenmek yerine, bir müdafiye başvurması daha yararlıdır[2].

Ceza muhakemesi çerçevesinde bir suçlamayla karşılaşan şüpheli ya da sanık açısından en önemli haklardan biri de suçlamadan kurtulmasını sağlayabilecek olan bir savunma hakkına sahip olabilmektir[3]. Savunma, suçlamaya karşı şüphelinin veya sanığın yararına olarak, hukukî ve fiilî açıdan korumayı amaçlayan bir faaliyettir. Bu hak Anayasa’da, kabul ettiğimiz sözleşmelerde ve kanunlarımızda yer almıştır. Şüpheli veya sanık, hakkındaki suçlamalara ilişkin savunmayı kendisi yapabileceği gibi bir müdafi aracılığıyla da yapabilir. Suç işlediği iddia edilen sanığın duruşmaya katılma, suçlamayla ilgili olarak kendisini bizzat veya müdafisi vasıtasıyla savunma, tanık veya tanıklara soru sorma, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik lehinde olan delil veya delilleri araştırılmasını isteme hakkı bir bütün olarak savunma hakkı kapsamında değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcılığı ve mahkemenin, soruşturmayı çok yönlü, yani sanığın lehine de olabilecek biçimde yürütmekle görevli bulunmaları, sanığın haklarının üçüncü bir kişi tarafından savunulmasını gereksiz kılmayacaktır: Savcılık, sanığın lehinde ve aleyhindeki tüm delilleri toplamakla mahkeme ise sosyal devlet ilkesi gereğince sanığı gözetmekle yükümlüdürler. Ancak, bunların bir müdafinin savunmasının yerine geçebileceği ve ayrıca artık bir müdafinin faaliyetine gerek bulunmadığı düşünülmemelidir. Çünkü mahkeme ile Cumhuriyet savcılığının ceza muhakemesindeki rollerini, müdafi rolüyle bağdaştırmak kolay değildir. Cumhuriyet avcısı, soruşturma göreviyle koşullanmış olduğundan, sanığın lehine durumları kolayca gözden kaçırabileceği gibi, objektif olma çabasındaki hâkim de, gerçeği aydınlatma görevini fazlaca abartarak, sanığın haklarını farkında olmaksızın kısıtlayabilir. Oysa müdafi, faaliyetini, muhakemenin meşruiyetini gözetme ve gerektiğinde tek yanlı da olsa sanığın haklarına işlerlik kazandırma üzerinde yoğunlaştıracaktır. Bu nedenle, İHAS’nin 6/3-c. maddesi ve fıkrasında güvence altına alındığı gibi muhakemenin her aşamasında bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı sanığa tanınmıştır[4].

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa'nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir[5].

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir[6].

Şüpheli veya sanığın en önemli hakkı savunma hakkıdır. Şüpheli veya sanığın bu çerçevede; müdafiden yararlanma hakkı (CMK 147/1-c; 148/4),susma hakkı (CMK 147/1-e), kendi kendini suçlamaya ve kendi aleyhine aktif olarak muhakemeye katılmaya zorlanamama, soru sorma hakkı, tercümandan yararlanma hakkı, delil toplama ve ibraz etme hakkı (CMK 177 vd.), delillerin toplanmasını isteme hakkı (CMK 147/1-f) ve duruşmada hazır bulunma hakkı bulunmaktadır. Davaya konu olayın yargılaması yapılırken sanığın ve şüphelinin savunma hakkı kısıtlanmamalıdır[7]. Sanığın, adil, dürüst ya da hakkaniyete uygun yargılanma hakkı vardır[8].

Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, talebi hâlinde baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. Şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafi de bulunmazsa talebi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığın talebi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Şüpheli veya sanık vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafisi ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz. Müdafi ile görüşmesinden önce ve görüşmesi sırasında, talebi hâlinde yakalanan kişiye kalem ve kâğıt verilir. Soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla ve yakalanan kişi isterse, vekâletname aranmaksızın en çok üç müdafi ifadede hazır bulunabilir. Her kolluk biriminde görüşme için uygun şartları haiz görüşme odası ayrılır. Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir. Müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. Müdafi, Cumhuriyet başsavcılığınca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir[9].

Adil yargılanmanın bir gereği olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, kollukta, Cumhuriyet savcılığında, sorguda, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde, şüpheli/sanık veya müdafilerinin savunma haklarını kullanmaları ile delillerini ileri sürebilmeleri için yeterli süre ve kolaylık sağlanarak, bu hakkın sağlıklı ve usulüne uygun bir şekilde kullandırılmış olması şarttır. Çünkü savunma hakkı kutsaldır. Savunma hakkının kullandırılmaması veya kısıtlanması açık bir hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir(CMK 149).

Yargıtay’ın öngörülen ceza miktarı nedeniyle yasal müdafi bulundurma zorunluluğuna ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir: “5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafisi de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılıp savunması tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmektedir”[10].

Savunma hakkının Anayasada düzenlenen temel hak niteliğine uygun olarak, sanığa savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde hüküm daima hukuka aykırı sayılır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkıdır ve yargılamanın her aşamasında söz konusudur. Bu haktaki sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz[11].

Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz. Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir[12].

Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafinin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. d) Yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir. e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir. f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır. g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.

Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ile hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez.

Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “TCK’nın 86/1, 3- e, 87/2-b- son maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocuğun cezasının 5 yıldan az olamayacağından müdafi huzurunda suça sürüklenen çocuğun ifadesinin alınmaması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddelerine aykırı davranılması, bozmayı gerektirmiştir”[13].

Sanığın talebi olsun ya da olmasın CMK'nın 150/3. maddesinde düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle alt sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasını gerekir[14].

Tutuklamaya sevk edilen şüphelinin sorgusu müdafi huzurunda yapılır. Savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde hüküm daima hukuka aykırı sayılır[15]. Mutlak bir bozma nedeni oluşturmaktadır.

5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır[16].

Önemle belirtelim ki, soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafinin bulunması bir zorunluluktur[17]. Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir[18]. Ancak kanunda zorunlu müdafiliğin öngörüldüğü şu suçlarda müdafi olmaksızın hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re’sen müdafi görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan, yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması yukarıda izah edilen mevzuat ile CMK 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi kanuna aykırılık oluşturmaktadır”[19].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun savunma hakkına ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “Beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı sanık ve müdafisine savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır”[20]. Savunma hakkının esaslı bir şekilde verilmesi ve savunma doğrultusunda delillerin araştırılarak hukuka uygun bir şekilde soruşturma/kovuşturma yapılması, olması gereken ceza yargılamasının olmazsa olmaz kurallarındandır.

DR.CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI