Ölüme bağlı tasarruf ile bir kazandırma yapıldığında, üzerinde tasarrufta bulunulmamış tereke ki bu kısma artık tereke denmektedir, mirasçılar arasında yasal miras paylarına göre paylaştırılmakta ve eğer bu paylaştırma sonucunda, saklı paylı mirasçılar, saklı paylarını elde edemezlerse tenkis davası açma hakları doğmaktadır.
Miras bırakanın saklı payı ihlal eden ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalarının yasal sınıra indirilmesi amacıyla açılan davaya tenkis davası denilmektedir.
Medeni Kanunun 560. Maddesinde;
"Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, miras bırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler"
hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm dikkate alındığında, tenkis davasının açılabilmesi için iki adet koşulun gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu koşulardan ilki miras bırakanın yapmış olduğu kazandırmalarla tasarruf özgürlüğünü aşmış olması, ikincisi ise saklı paylı mirasçının saklı payının karşılığını elde edememiş olmasıdır. Miras bırakan tarafından yapılan kazandırmalarla tasarruf özgürlüğünün aşılması, miras bırakanın, ölümü anındaki malvarlığının durumuna ve saklı paylı mirasçılarının yakınlık derecesine göre, kanunun kendisine tanımış olduğu miktardan daha fazla kazandırmada bulunması halinde gündeme gelir. Bir örnek vermek suretiyle netleştirecek olur ise; miras bırakanın A, B ve C adında üç çocuğu varsa ve ölümü anında malvarlığında 150.000 TL bulunuyorsa ve miras bırakan yaptığı bir ölüme bağlı tasarruf ile D'ye 100.000 TL bırakmışsa, miras bırakan tasarruf özgürlüğünü ihlal etmiş demektir. Zira A, B ve C, miras bırakanın saklı paylı mirasçılarıdır ve miras bırakan, malvarlığının sadece 1/2'si için yani 75.000 TL için kazandırmada bulunabilir. Mirasçının saklı payını elde edememiş olması, miras bırakan tarafından tasarruf özgürlüğünün aşılmasından değil de başka bir sebepten, örneğin üçüncü bir kişinin veya birlikte mirasçıların tereke içinde bir malı gasp etmelerinden veya iade etmekten kaçınmalarından ileri geliyorsa, tenkis davası açılamayacaktır. Bu hallerde, yerine göre paylaşma veya miras sebebiyle istihkak davalarından birinin açılması gerekir.
Tenkis davasının açılabilmesinin ikinci koşulu saklı paylı mirasçının saklı payının karşılığını elde edememiş olmasıdır. Saklı paylı mirasçının saklı payına karşılık gelen miktarı, mutlaka yasal mirasçı sıfatıyla elde etmiş olması bir zorunluluk olmamaktadır. Miras bırakan, bu miktarı, ona kanunun öngördüğü diğer yollardan da bırakabilir. Saklı paylı mirasçı, elde ettiği kazandırmayı saklı payına mahsup etmek zorunda olduğundan, bu halde de tenkis davası açılamayacaktır.
Esasında, saklı payın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma ile sağlanmış olması halinde, saklı paylı mirasçının elde ettiği kazandırmayı saklı payına mahsup etmek zorunda olduğu TMK m. 560'da açık bir şekilde belirtilmiş değildir. Lakin doktrinde hakim görüş, maddede yer alan "saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar" ifadesinden hareket etmek suretiyle miras bırakandan ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma alan mirasçının bunu saklı payına mahsup edeceğini kabul etmektedir. TMK m. 561'de yer alan ve saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmının orantılı olarak tenkise tabi olacağı hükmü de bu görüşü desteklemektedir.
Miras bırakanın yapmış olduğu ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaları ile tasarruf özgürlüğünü aşıp aşmadığının belirlenebilmesi için kazandırmaların miktarı ile terekeden tasarruf oranına isabet eden miktarı karşılaştırmak gerekmektedir. Tasarruf oranının miktar olarak hesaplanması, terekenin tespit ve değerlendirilmesine bağlıdır. Miras bırakandan mirasçılara intikal eden bir malvarlığı olan terekenin tespiti için terekenin aktif ve pasifinin hesaplanması gerekmektedir. Terekenin aktif kısmı miras bırakanın ölümü anında fiilen bırakmış olduğu malvarlığına dâhil değerlerden oluşur. Bunlara tereke mevcudu da denilmektedir. Tasarruf oranının miktar olarak belirlenebilmesi için bu şekilde tespit edilen terekenin değerlendirilmesi gerekir. TMK m. 507/I, tereke mevcudunun değerlendirilmesinde, miras bırakanın ölüm anının esas alınacağını öngörmektedir. Miras bırakanın ölümü gününe göre değerlendirilerek elde edilen miktardan bazı kalemlerin (tereke pasifinin) Azınlıkta kalan görüş ise mirasçı için bu türden bir zorunluluk olmadığını, onun dilerse kazandırmayı saklı payına mahsup edeceğini, dilerse kazandırmayı reddedip, saklı payını talep edebileceğini kabul etmektedir.
Çıkarılacak değerler, TMK Madde 507/II’de; miras bırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazımı giderleri ile miras bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri şeklinde belirtilmektedir. Terekenin safi mevcudunun tespiti işlemiyle tasarruf oranının hesabına esas tereke bulunmuş olmaz. Çünkü Medeni Kanunumuz, bazı kalemlerin de, bu anlamda tenkise tabi kazandırmaların ve ölüme bağlı sigortaların satın alma değeri -iştira kıymetlerinin- TMK m. 567'de terekeye ilavesini öngörmüştür. Bunların yanında TMK m. 669 uyarınca denkleştirmeye tabi kazandırmaların da terekeye eklenmesi gerekmektedir. Gerek terekenin mevcudunun değerlendirilmesi, gerek tenkise tabi kazandırmalarla ölüme karşı sigortaların satın alma değerlerinin terekeye ilavesi, kalemlerin fiilen veya aynen paraya çevrilmesi veya terekeye iade edilmesi yoluyla değil, bir hesaplama işlemi ile gerçekleşmektedir. Miras bırakanın vasiyet veya miras sözleşmesi yoluyla yapmış olduğu ölüme bağlı kazandırmalar, ancak miras bırakanın ölümü anından itibaren hüküm ifade ettiklerinden, mirasın açıldığı anda tereke mevcudu içinde yer alırlar. Bu nedenle bunların terekeye eklenmesine gerek bulunmamaktadır. Tereke ile saklı paylar toplamı arasındaki fark tasarruf oranını oluşturur. Dolayısıyla tasarruf oranının hesaplanabilmesi için tereke tutarının belirlenmesi yeterli değildir; ayrıca, saklı paylar toplamının da bulunması gerekir. Saklı pay, saklı pay sahibinin yasal miras payının belirli bir oranı olduğuna göre, her şeyden önce mirasa katılan saklı paylı mirasçıların yasal miras paylarının belirlenmesi gerekir. Bu paylar bulunduktan sonra, TMK m. 506 yardımıyla her mirasçının saklı payı elde edilir ve bunlar birbiriyle toplanır. Bu toplam terekenin bir oranını oluşturduğundan, tereke tutarına oranlanır ve sonuçta saklı payın rakam olarak miktarı elde edilir. Bu rakam tereke tutarından çıkarıldıktan sonra geriye kalan değer, meblağ olarak tasarruf oranını ifade eder.
Tenkise tabi birden fazla ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırma varsa tenkisin nasıl gerçekleştirileceği hususu üzerinde durulacak olur ise ; bu konu Medeni Kanunumuzun 561, 563 ve 570. maddelerinde düzenlenmiştir. Tenkiste ilk sırayı miras bırakanın ölüme bağlı tasarrufları alır. Ölüme bağlı tasarruflar hangi tarihte yapılırsa yapılsın, sonuçları aynı anda (miras bırakanın ölümü anında) gerçekleştiğinden kural olarak hepsi birlikte ve orantılı tenkise tabi olurlar. Sağlar arası kazandırmalarda ise kazandırmanın tarihi esas alınır ve en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere yapılır.
TMK m. 560 ve 561'deki Düzenlemeler Medeni Kanunun 561. maddesinde,
"Saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tabi olur " hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm ile yasa koyucu ölüme bağlı kazandırmaların tenkisinde farklı bir esastan hareket etmekte ve "saklı payı aşan kısmın" tenkise tabi olacağını öngörmektedir. Esasen bu hüküm TMK m. 560'da yer alan düzenlemeyi tamamlamaktadır. Zira yukarıda belirtildiği gibi, TMK m. 560'a göre tenkis davasının açılabilmesi için ilk koşul tasarruf özgürlüğünün aşılması, ikinci koşul ise mirasçıların saklı paylarının karşılığını alamamış olmasıdır. Eğer mirasçılar, saklı paylarının karşılığını ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma ile elde etmişlerse tenkis talep edemezler; bu kazandırmayı saklı paylarına mahsup etmeleri gerekir.
